智慧財產及商業法院99年度行商訴字第220號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 28 日

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第220號民國100年4月14日辯論終結原 告　臺灣菸酒股份有限公司
代　表　人　徐安旋
訴訟代理人　俞昌瑋律師
複 代理人　王朝陽律師
被 告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　楊子儉
上列當事人間商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年9 月24日經訴字第09906062780 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：
緣原告前於95年7 月25日以「上青，上合咱ㄟ味」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表32類之「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「上青，上合咱ㄟ味」為日常生活中就新鮮物品且最符合口味者加以讚美之台語口語化用詞，以之作為商標，指定使用於前揭商品，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，自有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用，以99年5 月28日商標核駁第323540號審定書為「應予核駁」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
原告主張：
㈠商標如經過申請人長期大量使用，已成為該申請人商品或服務之識別標誌，已被消費大眾認為已有區別其出處或來源之作用，因而產生第二含義者，應認定該商標已具有顯著性。
㈡系爭商標圖樣「上青，上合咱ㄟ味」係原告所獨創，具台灣鄉土氣息，原告自1999年起就所生產之啤酒定位為「上青」特色，特別標榜本地生產的啤酒比進口的新鮮，原告為表徵台灣本地生產之啤酒「新鮮」之意，先後以「台灣上青」、「有青，我就是世界」、「台灣啤酒有青才敢大聲」、「上親ㄟ台灣上青ㄟ啤酒」為商標圖樣申請註冊，經被告核准使用於第32、35類商品或服務已有7 件，此有商標查詢單及註冊證可查。
㈢本件商標「上青，上合咱ㄟ味」符合商標法第5 條第2 項之識別性：
⒈從商標創意觀察：「新鮮」、「本土情感」為「台灣啤酒」品牌核心價值：
⑴自台灣取消公賣制度及進口品牌啤酒以個性化的廣告，使台灣啤酒市佔率大幅跌至68% （1997年）。為使台灣啤酒形象有所改善，原告委託傳播公司就「台灣啤酒」與各品牌啤酒進行品牌印象分析，發現「本土的、代表台灣，新鮮、在地的」是台灣啤酒真正的核心價值及最大的資產。⑵鑒於「新鮮」、「本土情感」為台灣啤酒品牌核心價值，經廣告公司集體創意，確認以閩南語發音最貼切本土情感，而閩南語的「有青」最為傳神。自1998年至今，原告創造出無數金典用語：如「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」。此一創意及核心價值對台灣啤酒市佔率大幅提升及企業形象功不可沒。張依依博士所著「世紀老招牌」一書中，有關「台灣啤酒」專文，及原告前董事長黃營杉再造台灣菸酒行銷實錄「台酒尚青」一書中，皆有關「有青才敢大聲」專文，可知該用語是經過縝密設計，具有商標之特別識別力。
⒉原告商標圖樣並非業界所必須或通常用以說明之文字，雖綴有閩南俚語，但其文字譴詞用語，無論從押韻、意匠設計、感念之表達均屬於智慧結晶，具有極高獨創性。被告不察，以一般的「廣告行銷用語」視之，自有失當之處。原告系爭商標於設計創意時，於文字表現上，無不表徵或暗示「商品特色」；故為表現該商品特色起見，原告在商標創設時即在文字族群之選用運用上竭盡創意心思及巧思予以特殊排列，以便完美達到消費者一望便知的顯著識別效果，並易於喚起消費者購買時作為選用之標誌，自非一般使用「廣告行銷用語」可比擬。
⒊本件商標因與目前在台灣其他品牌啤酒的用語或意向廣告顯有不同，應已足以使相關消費者識其為表彰商品或服務之標識，原告商標圖樣本身已具有商標識別性，無庸置疑。且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」等已獲商標註冊，而類似新鮮意含的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」亦有核准前例。按「商標識別性審查基準」2.2 不具先天識別性的標識，表示商品或服務相關說明的描述性標識、指定商品或服務的通用標章或名稱，以及其他無法指示及區別來源的標識，均屬不具先天識別性的標識。2.2.3 其他不具先天識別性的標識，其例示有13種態樣，其中第13種態樣有「習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語」。原告以系爭商標「上青、上合咱ㄟ味」上奇摩搜尋網站進行搜尋，搜索結果以「上青、上合咱ㄟ味」完整字句出現者，僅原告之使用，此外未發現有第三者以此商標為廣告用語，或廣告性質之用語。因此，從網站搜尋結果「上青、上合咱ㄟ味」非屬於審查基準所例示「習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語」。
⒋依前揭搜尋結果，間接證明「上青、上合咱ㄟ味」其非業界商品習慣上通用標章或通用名稱，若依「商標識別性審查基準」對暗示性標識之說明「指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。經查被告對於類似文字准予註冊者，不乏案例。如註冊第315200號「尚蓋好」、440298號「上蓋槍」、773351號「尚蓋穩」、543075號「蓋高尚」、0000000 號「尚蓋青」、0000000 號「尚蓋青」；另被告已核准在其他商品或服務註冊之案件，第1191839 號「我的幸福提案」、0000000 號「創新來自寶寶，成長每一步」、0000000 號「沒有陌生人的世界」、0000000 號「台灣麗發你會紅」、0000000 號「台灣麗發樣樣紅」、0000000號「
發現美麗新世界」、0000000 號「要最好您非變不可」、0000000 號「生命就該浪費在美好的事物上」、0000000 號「足感心A 」、0000000 號「只有遠傳沒有距離」、958155號「鑽石恆久遠一顆永留傳DE BEERS」、0000000 號「有青、我就是世界」、0000000 號「咱ㄟ台灣咱ㄟ啤酒」、0000000 號「不在辦公室也能辦公事」、0000000 號「期待下一次．不如靠自己」、0000000 號「世界語文未統一．語文問題找統一」。系爭商標「上青、上合咱ㄟ味」應作同樣審查標準。
⒌本件商標圖樣經原告使用且交易上已成為商品或服務之識別標誌者，已符商標法第23條第4 項規定及TRIPS 協定第15條精神：「上青，上合咱ㄟ味」圖樣為原告首創，並在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「上青，上合咱ㄟ味」為消費者朗朗上口。如伍佰廣告篇中的「順啦」、「金牌台灣啤酒上蓋順」，該形象廣告迄今仍在播出中。其大量使用證據如下：
⑴民國88年3 月至88年6 月30日止，委託東方廣告公司廣告企劃平面媒體委託案，金額高達新台幣（下同）6128萬元。
⑵民國88年7 月18日委託東方廣告公司廣告企劃案高達5400萬元。
⑶民國93年4 月16日委託東方廣告有限公司，台灣啤酒廣告電視媒體購買委託案，高達3750萬元。
⑷民國94年委託達彼思廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告電視媒體購買委外代理企劃案，高達4565萬元。
⑸民國94年6 月20日委託東方廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告委外代理企劃案，高達4600萬元。
⑹民國94年2 月至4 月委託明思廣告公司電視媒體廣告，高達833萬1429元。
⑺原告於93年間委託合和交通媒體就系爭商標在捷運台北總站及忠孝復興等轉運站設置燈箱廣告，此有完工清冊暨燈箱廣告照片等可佐。
⑻94年間委託柏泓媒體股份有限公司就系爭商標在捷運台北總站及忠孝轉運站設置燈箱廣告。
⑼印製精美彩色海報，夾報派送或由專人發送以推銷系爭商標。
⑽在各地啤酒廠展售中心或經銷場所標貼大型海報推銷系爭商標，有竹南啤酒廠展售中心照片可憑。
⑾在平面媒體上刊登廣告推銷系爭商標，此有94.09.16聯合晚報(P15版)可查。
⑿製作標示系爭商標之布旗懸掛於各經銷場所之門口。
⒍訴願決定書第5 頁理由欄四㈡，以原告訴願附件20、21、22、24之燈箱廣告、產品海報、報紙廣告等雖標示有本件商標圖樣，且其日期亦在申請日之前，惟數量有限，且其內容係以「金牌台灣啤酒」商標之商品為主要廣告訴求，雖其中部分內容標示有本件商標「上青，上合咱ㄟ味」，然其予消費者之認知實乃係依廣告用語，並非作為識別商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不符合商標法第23條第4 項規定，而無法排除同條第1 項第1 款規定之適用等語。然查，商標之使用於法律上並無禁止不能與他商標合併使用，尤其在二件商標之商標權人為同一人時，於廣告宣傳上互相搭配使用，以增加消費者注意或重複加深消費者印象，更可達到商標使用之經濟效益，於法尚難指為無效之使用。故被告上開所指原告廣告行銷之內容均係主打「金牌台灣啤酒」等商品，部分廣告行銷資料內容有「上青，上合咱ㄟ味」之文字組合等變化，實為二商標搭配行使，於消費者而言均足以識別二商標商品，例如「全國電子」搭配廣告語「足感心A 」、「中華電信」搭配廣告語「不在辦公室也能辦公事」，二商標用於廣告中互相搭配使用，已蔚為商業使用之趨勢，因此，於法仍應有商標法第23條第4 項規定，排除同條第1 項第1 款規定之適用。
㈣綜上所陳，本件商標圖樣「上青，上合咱ㄟ味」及一系列商標圖樣「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」 、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」，其商標本身因獨創性而具有高度識別性，又經大量媒體廣告，其商標圖樣足以使相關消費者認識其為表彰服務及商品來源，非屬於一般廣告用語，系爭商標並無違反商標法不得註冊之事由，原處分及決定均有違誤，自難維持。
㈤並聲明求為判決撤銷訴願決定、原處分，並命被告就第095038049 號「上青，上合咱ㄟ味」商標註冊申請案應予核准註冊。被告則以：
㈠本件商標圖樣上之「上青，上合咱ㄟ味」，為一種廣告上口白及日常生活中用來形容很新鮮且最符合我們本地人口味的閩南語，以之作為商標使用於所指定之商品，無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性。
㈡原告稱其商標創意係以「新鮮」、「本土情感」為「台灣啤酒」品牌核心價值，自1998年至今創造出無數經典用語：如「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」等用語，該用語是經過縝密設計，具有特別識別力，「上青，上合咱ㄟ味」融合有華文、閩南語、注音符號等多種文字、語文其文字譴詞用語，無論從押韻、意向設計、感念表達都屬於智慧結晶，具有極高獨創性。本件商標圖樣非業界所必須或通常用以說明之文字，從奇摩搜尋網站進行搜尋，搜索結果以「上青，上合咱ㄟ味」完整字句出現者，僅原告之使用，此外，未發現有第三者以此商標為廣告用語，或廣告性質之用語，且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」已獲商標註冊，而類似新鮮意涵的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」亦有核准前例，被告亦核准其他類似文字准予註冊，如註冊第509686號「國一上合味」... 等。本件商標在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「上青，上合咱ㄟ味」為消費者琅琅上口，並檢附委託東方廣告公司廣告企劃平面媒體委託案、達彼思廣告股份有限公司媒體購買委外代理企劃案、思廣告公司電視媒體廣告等資料，及委託合和交通媒體、柏泓媒體股份有限公司於捷運站設燈箱廣告，印製精美海報，平面媒體刊登廣告，製作布旗懸掛於經銷場合之門口等，本件商標經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別標誌。
㈢本件商標係由單純未經設計之中文橫書「上青，上合咱味」及「ㄟ」置於「咱味」字中所構成，其商標整體以台語表示之意含為「最新鮮，且最符合我們的口味」之意，屬台語日常生活中就新鮮物品符合口味者加以讚美口語化用詞，依照台語使用於目前國內社會極為普遍之情形，原告以之作為商標圖樣，指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁等商品，易使消費者將本件商標之文字認係一段稱讚內容，並不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，而得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，並不因未為業界所必須或通常用以說明之文字即認其具有識別性。原告所提之平面媒體或廣播電視中播出之廣告資料，包括品牌印象、廣告企劃調查；「上青，上合咱ㄟ味」等系列廣告圖樣、「台酒上青」、「有青才敢大聲」等報導；廣告（委託）契約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、燈箱、提袋、歌手伍佰代言之電視及平面廣告表現稿，其主要為「啤酒」品牌之調查或行銷廣告，且其廣告用語不盡相同，並非商標圖樣中之「上青，上合咱ㄟ味」用語，證據資料中標示有「上青，上合咱ㄟ味」用語者，均係在廣告「金牌台灣啤酒」、「金牌王台灣啤酒」等品牌商品，予消費者印象「上青，上合咱ㄟ味」僅係作為上開商品之廣告用語，並非作為表彰商品來源標識之商標使用，自不能以該等證據資料即認為本件商標因原告之使用，在交易上已成為商品或服務之識別標識，原告主張符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性及取得第二層意義部分，並非可採。至「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」「台灣尚青」、「青ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」等作為商標圖樣獲准註冊案例，核該等商標圖樣與本件不盡相同，指定使用之商品或服務亦屬有別，案情不同，且屬另案妥適與否問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標應予核准之論據。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
本院之判斷：
㈠按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」、「商標不符合第5 條規定者，不得註冊」，分別為商標法第5條 第2 項、第23條第1 項第1 款所明定。「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」即為所謂之「商標識別性」；判斷商標是否具有識別性，應依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼、觀念與指定使用商品之關係，是否足以使相關消費者認知為區別商品或服務來源之標識。而「…　有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4項
所規定。
㈡次按，文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，則視：⒈該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標章之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；⒉該文字是否僅係暗示商品或服務之特性，亦即消費者需運用想像、思考、感受或推理後，始得瞭解該文字所隱含譬喻之商品或服務之特性時，該文字亦具有先天識別性；⒊該文字倘係直接描述商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，因該文字無法指示及區別商品或服務之來源，即不具識別性，須經使用後始可取得後天識別性；⒋該文字倘係交易上普遍用以指示某類商品或服務之通用名稱，即不具識別性，亦無從經由使用而取得後天識別性。
㈢本件商標圖樣係由單純未經設計之中文橫書「上青，上合咱味」及注音符號「ㄟ」置於「咱」、「味」二字中所構成，以台語發音，其意為「最新鮮，最合乎我們的口味」，乃常用之口語化用詞，而台語為我國民眾普遍使用之語言，是原告以之作為商標圖樣，指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒...
等酒類商品，易使消費者認其僅為一段普遍使用之讚美性口語化文字，自無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，而得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，自有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用，應不准註冊。
㈣原告固檢附使用證據，主張本件商標業經其廣泛使用，已具有後天識別性云云。惟查，依原告所檢送之使用證據資料觀之，其中原證12至17（即訴願附件14至19；申請附件13至18）為廣告公司與原告之合約及企劃案，其為整體促銷啤酒之廣告合約，並未見本件商標之文字；申請附件12及98年7 月15日申請補充附件為網路廣告、產品銷售量報告表及決標公告等資料，亦未見本件商標之文字；訴願附件23及25（97年7 月10日申請補充附件4 、6 ）為原告展售中心照片及布旗影本，雖顯示有本件商標圖樣，惟均無日期之標示；訴願附件20、21、22、24、原證11、18、19、20、22（申請附件12、97年7 月10日申請補充附件1 、2 、3 、5 ）等之燈箱廣告、產品海報、報紙廣報、廣告（委託）契約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、歌手伍佰代言之電視及平面廣告表現稿，其主要為「啤酒」品牌之調查或行銷廣告，且其廣告用語不盡相同，雖標示有本件商標，且其日期亦在申請日之前，惟數量有限，且其內容係以「金牌台灣啤酒」商標之商品為主要廣告訴求，雖其中部分內容標示有本件商標之「上青，上合咱ㄟ味」文字，惟因其相關廣告行銷資料所使用之文字組合變化繁多，其使用方式予消費者之認知實仍僅為促銷「金牌台灣啤酒」等商品廣告中所使用之各式宣傳行銷用語之一，並非作為識別商品來源之標識，尚難據以認為本件商標業經使用且在交易上已成為原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不符合首揭商標法第23條第4 項之規定，而無法排除同法條第1 項第1款 規定之適用。
㈤原告固主張被告對於類似文字准予註冊者，不乏案例，如「尚蓋好」、「上蓋槍」、「尚蓋穩」、「尚蓋青」、「尚蓋青」、「蓋高尚」，另被告已核准在其他商品或服務註冊之案件，有「我的幸福提案」、「創新來自寶寶，成長每一步」、「沒有陌生人的世界」、「台灣麗發你會紅」、「台灣麗發樣樣紅」、「發現美麗新世界」、「要最好您非變不可」、「生命就該浪費在美好的事物上」、「足感心A 」、「只有遠傳沒有距離」、「鑽石恆久遠一顆永留傳DE BEER S 」、「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣咱ㄟ啤酒」、「不在辦公室也能辦公事」、「世界語文未統一．語文問題找統一」、「期待下一次．不如靠自己」，則本件商標應作同樣審查標準云云。但查，原告所舉另案獲准註冊之案例，核其商標圖樣與本件並不相同，或所指定使用之商品或服務有別，案情各異，且屬另案妥適與否問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標亦應准予註冊之論據，併予指明。
綜上所述，原告申請註冊之本件商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明本件商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4 項規定，而應有首揭商標法第23 條
第1 項第1 款規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應做成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　 4 　月　　28　　日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
法 官　熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　 4 　月　　29　　日
書記官 蔡錦輝