智慧財產及商業法院99年度行商訴字第64號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 15 日
• 法官: 陳國成、蔡惠如、陳忠行
• 法定代理人: 甲○○、乙○○、丙○○○
• 原告: 瑩碩生技醫藥股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局、愛爾蘭商輝瑞愛爾蘭藥品公司法人

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第64號99年6月17日辯論終結
原　　　告　瑩碩生技醫藥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　李保祿律師
鄭錦堂律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　愛爾蘭商輝瑞愛爾蘭藥品公司（PFIZER IRELAND
PH
代　表　人　丙○○○（Paul
訴訟代理人　蔣大中律師
牛豫燕律師
莊郁沁律師
複 代 理人　黃紫旻律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年1
月27日經訴字第09906051030 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告前於96年7 月4 日以「善脂瑩Lightor 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之減肥藥等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1303911 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13、14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，於98年8 月10日以中台異字第970597號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。二、原告主張：
㈠系爭商標圖樣與據以異議之註冊第808621號「LIPITOR 」商標（下稱據爭商標，如附圖2 所示）圖樣相較，非屬構成近似之商標：
1.就商標之外觀而言：
系爭商標圖樣係由中文「善脂瑩」及外文「Lightor 」二者組合而成；而據爭商標圖樣則僅有外文「LIPITOR 」字樣，該二圖樣整體予人寓目之印象，顯已有繁簡之別，且系爭商標圖樣上所使用之中文字「善脂瑩」，其面積大小，與外文「Lightor 」文字面積大小相同，則在習以使用中文為主之台灣社會，其外觀上，極易令人僅注意中文商標圖樣而忽略外文字體；參照據爭商標圖樣則僅有外文，則外觀上，斷無聯想任何中文畫面之可能。兩者相較，前者中文、英文字母所聯合組成，後者則為一單純橫書之英文字母，二者整體圖樣外觀、構圖意匠繁簡有別，設計態樣互異，於整體外觀上之設計意匠並不相似。將「善脂瑩Lightor 」與「LIPITOR
」之商標整體外觀相比，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察之下，消費者可輕易分辨該等中英文組合商標與英文單一商標之相異處，更無構成近似之可能。據上所述，被告置系爭商標圖樣上之中文字「善脂瑩」於不顧，自有可議之處。
2.就商標之觀念而言：
系爭商標圖樣之外文部分「Lightor 」，係以一般國中生即認識之英文字「Light 」（代表輕盈）為字首，再以代表「人」形容詞變化之「or」作為字根，即以隱含譬喻方式暗示系爭商標圖樣降血脂之藥品，食用後可以使人變的輕瑩飛舞，如同海報上所示之輕瑩舞者，加上以中文自創「善脂瑩」之文字組合，置於「Lightor 」之上，所欲表達之觀念，便是病患吃了本藥之後，即可完「善」管理「血中脂肪」，身體會變的「輕瑩」之意。固然原告命名之動機與判斷二商標是否近似無涉，然由命名之動機亦可窺知原告是否有意造成消費者混淆之圖。經查參加人用於據爭商標藥品之中文商標名稱為「立普妥」，而原告系爭商標之中文字樣為「善脂瑩」，兩者，不論是外觀、觀念或讀音，南轅北轍，毫無近似之處，益徵原告絕無攀附參加人藥品商標之意。又據爭商標「LIPITOR 」，係以具有生化脂質(LIPID) 文義之字首「LIPI」，加上代表「人」之文義字根「TOR 」二者組構而成，而其中「LIPI」具有生化脂質之義者，若非知識極為淵博或學有專精並精通英文之人，根本不知「LIPI」是何含義，遑論一般僅通中文之消費者。再加上「Light 」一字已為我國一般民眾所普遍熟悉之含義，如此更可加重其觀念比對之比重，此亦為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.3 所明示。兩者予國人一般消費者印象，自難產生有關之聯想，於整體觀念非屬近似。
3.就商標之讀音而言：
本件系爭商標圖樣係由中文「善脂瑩」及外文「Lightor 」二者組構而成，其中文「善脂瑩」讀音為「ㄕㄢˋㄓㄧㄥˊ」，而據爭商標根本無中文讀音，且與外文「LIPITOR 」之讀音「lipit 」二者之讀音完全不同；又系爭商標之外文「Lightor 」讀音則為「lait」，與據爭商標「LIPITOR 」之讀音「lipit 」，前者為二音節，後者為三音節，亦有明顯之差異，亦非屬近似。根據「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.3 所揭示，拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。原處分及訴願決定竟僅以二者外文「Lightor 」與「LIPITOR 」之字母數及外觀進行比對，而完全忽略於外文比對時，應將讀音及音節的比對比重加高之要求，如此決定顯非適法。被告雖辯稱「gh」之發音為「f 」，似意謂原告系爭商標之發音應為「lift」而非原告所發音之「lait」。然查在發音規則上「gh」僅在下列二種情況下才發「f 」⑴詞首為字母L ，且後跟字母組合augh時；⑵詞尾為字母組合ough時，除此之外，「gh」即無發音為「f 」之可能。另查「gh」在母音字母i 後不發音。易言之，系爭商標之外文「Lightor 」讀音確實為「lait」，並非「lift」。被告訴訟代理人所辯亦與英文發音規則不符，即無可採。
4.綜上，二者相較，就商標外觀、觀念及讀音而言，非屬近似，整體構圖意匠亦有所別，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，亦非不可分辨，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊並無違反首揭法條規定之情。原處分及原訴願決定認二者商標有近似，尚非可採。
㈡又「判斷商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準，且商品性質之不同亦會影響其消費者之注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；若為專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2
之明示。
㈢本件二商標所指定使用商品均為降血脂之慢性病用藥，均屬處方用藥，在實際市場上可能選購「善脂瑩Lightor 」商標之藥品或「LIPITOR 」商品之人，為極具專業能力及高度注意力之醫師及藥師等，而非一般之消費者，該等專業人士深刻了解不同成分醫藥對個人生命、身體之影響，自無誤將二商標之口服藥發生混淆之可能。又本件二商標有無近似，依前所述，自當以此二商標之外觀、觀念或讀音有無近似為判斷標準，從無有以二商標間之商品可否替代為混淆之判斷標準，參加人以此置辯，即屬無稽。然由參加人所辯，可知若藥師（生）會選擇系爭商標之藥品以替代參加人據爭商標之藥品，前提當然係藥師（生）可分辨二商標藥品屬不同廠牌的藥品，益徵渠等極具專業能力及高度注意力之醫師及藥師（生）對此二商標藥品斷無可能產生混淆。況系爭商標藥品尚有中文「善脂瑩」字樣而據爭商標根本無中文字樣，則一般病患消費者單就外觀已足以認知二商標之不同，遑論具有高度注意能力之醫師或藥師。
㈣末查、被告又以系爭「善脂瑩Lightor 」商標圖樣「將來」亦有可能使用於非處方藥之情形，則一般消費者會有混淆之虞云云置辯。然二商標有無近似本應就「個案」「實際使用商標於市場」之情況進行比較，此參諸被告「混淆誤認之虞」審查基準「前言」之敘述自明。從而比較系爭商標「善脂瑩Lightor 」與據爭商標「LIPITOR 」，自應以目前此二商標之實際使用狀況為比較，方能更與市場之實際情形相契合。系爭商標與據爭商標既均使用於處方藥品之使用，則比較此二商標有無近似，自應將醫師、藥師之專業能力及注意力列入判斷有無近似之標準，此方符合被告「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 之規定。迺被告又以系爭商標「善脂瑩Lightor 」商標圖樣，「將來」可能使用於非處方藥云云置辯，實有違行政自行拘束原則，所辯實無可採等情。
㈤並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠按商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品／服務類似二項為必須具備要件，而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。本案存在相關因素之審酌如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
經查系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，其外文主要識別部分「Lightor 」與「LIPITOR 」皆由7 個英文字母所組成，且均為「LI」起首、「TOR 」結尾，彼此僅大小寫與第三、四個字母分別為「gh」、「PI」之些許差異，整體文字外觀相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「減肥藥、食慾壓制劑、降膽固醇藥劑、治療新陳代謝治劑、人體用藥品、西藥品、西藥劑、心臟血管用藥、治療心臟血管疾病之藥劑、人體用藥品藥劑」商品，與據爭商標指定使用之「治療心臟血管循環系統疾病及降低膽固醇用藥劑」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故所指定使用之商品間應屬存在相當高程度之類似關係。
3.相關消費者對各商標之熟悉程度：
據爭商標係參加人所獨創使用於治療心臟血管循環系統疾病及降低膽固醇用藥劑商品之商標，據爭商標藥品為全球最常用且最暢銷的降血脂藥物，曾為參加人創造逾120 億美元之年銷售額業績，在我國更名列96年度第二大暢銷之藥品，銷售金額逾新台幣14億元，且在醫師大力推薦下，處方籤亦常見使用據爭商標藥品之情形，堪認據爭商標所表彰之商譽已廣為相關事業及消費者所熟悉，凡此有參加人檢送之網路及平面媒體報導等證據資料影本附卷可稽。系爭商標則因原告於異議階段僅提供實際使用型錄影本2 紙，尚難認定其已為相關消費者所知悉。故據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。
㈡綜合斟酌兩造商標圖樣構成近似，指定使用之商品復屬同一或高度類似，且相關消費者對據爭商標較為熟悉等因素加以判斷，客觀上相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事。
㈢兩造商標實際使用商品為降血脂之慢性病用藥，醫師經常以開具連續處方箋之方式，由患者自行向全民健康保險局特約藥局領藥，故其消費族群非僅限於醫師、藥師等專業人士，亦包括對藥品認知程度較低之一般民眾，從而，尚不得以本案商品為醫師處方藥劑，即據此認定相關消費者具較高注意能力，而成為本案重要考量因素，另所舉以「LIPI」起首之註冊商標，部分業遭撤銷註冊或專用期間屆滿且未辦理延展而消滅，況核其圖樣與本件不盡相同，指定商品復多非降血脂藥品，或為另案問題，依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引執為有利之論據。又本件系爭商標之註冊既有前揭法條規定之適用，則其是否尚有違反商標法第23條第1 項第14款規定，即無庸審究等語，資為抗辯。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：
㈠系爭商標之英文部分與據爭商標確屬近似：
1.系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，其英文主要識別部分「Lightor 」與「LIPITOR 」皆由7 個英文字母所組成，均為「LI」起首、「TOR 」結尾，彼此僅大小寫與第三、四個字母分別為「gh」、「PI」之些許差異，故系爭處分認定兩者整體文字外觀相仿而構成近似之商標，實屬合理有據，並無違法之處。
2.原告主張就系爭「善脂瑩Lightor 」商標應以中文為主或合併中文觀察云云。惟查，原告就主要成分同為「Atorvastatin Calcium」之「凡脂妥膜衣錠10毫克（Anxolipo F.C. Tablets 10mg）」及「凡脂妥膜衣錠40毫克（Anxolipo F.C.
Tablets 40mg）」產品，其產品包裝即明顯係於不同區域單獨標示英文品名「Anoxlipo」，故可知原告於實際使用時，乃係將系爭「善脂瑩Lightor 」商標之中文及英文部分，於不同區域單獨標示，故被告就系爭「善脂瑩Lightor 」商標之英文部分與據爭商標單獨比對，並認定其構成近似，實屬合理有據，原告之主張顯無可採。
㈡系爭商標英文部分與據爭商標構成近似，確有致相關消費者混淆誤認之虞：
1.參加人之「立普妥（LIPITOR ）」藥品與原告之「善脂瑩膜衣錠20毫克（Lightor F. C. Tablets 20mg）」藥品，其主要成分均為「Atorvastatin Calcium」，均係用於治療「高膽固醇血症、高三酸甘油脂血症」等之心血管慢性病，醫師經常以開具連續處方箋之方式，由患者持連續處方箋自行向全民健康保險局特約藥局領藥。
2.依據全民健康保險門診交付調劑處方箋注意事項中有關慢性病連續處方箋之規定，「藥品之處方，醫師如未註明不可替代，藥師（生）得以價格不高於原處方藥品之同成分，同劑型、同劑量其他廠牌藥品替代」。由於參加人之「立普妥（LIPITOR ）」藥品與原告之「善脂瑩膜衣錠20毫克（Lightor F.C. Tablets 20mg ）」藥品之主要成分均為「Atorvastatin Calcium」，且劑型與劑量亦相同，故依規定藥師（生）可以自行以原告之「善脂瑩膜衣錠20毫克（Lightor F.C.Tablets 20mg）」藥品替代參加人之「LIPITOR 」藥品，故原告主張原告產品之相關消費者僅限於醫師或藥師等專業人士云云，並非事實。
3.由於系爭「LIGHTOR 」商標與據爭「LIPITOR 」商標在外觀上構成近似，患者於領藥時施以普通所用之注意異時異地隔離觀察，實難發現其差異，故難發現藥師（生）有以原告之「善脂瑩膜衣錠20毫克（Lightor F.C. Tablets 20mg ）」藥品替代參加人之「LIPITOR 」藥品之情形。縱使發現其差異，亦可能因該二商標起首及結尾字母相同且藥品之主要成分相同，而誤認其為同一來源之系列藥品，而產生混淆誤認之情事。
㈢被告於系爭處分之認定，確已充分及完整考量「混淆誤認之虞審查基準」所規定之各項參酌因素，自屬符合商標法之規定，並無任何違法之處，原告所提本件訴訟顯無理由。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣係由中文「善脂瑩」與外文「Lightor 」上、下併列所組成。該外文「Lightor 」予消費者寓目印象極為深刻，為系爭商標圖樣之外文識別部分；與據爭商標圖樣係單純外文「LIPITOR 」所構成者相較，二者外文「Lightor
」與「LIPITOR 」皆由7 個字母所組成，且均為「LI」起首、「TOR 」結尾，彼此僅大小寫與第三、四個字母分別為「gh」、「PI」之些許差異，其整體外觀相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，自易產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標指定使用於「…降膽固醇藥劑、…心臟血管用藥、治療心臟血管疾病之藥劑…」等商品，與據爭商標指定使用「治療心臟血管循環系統疾病及降低膽固醇用藥劑」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，依一般社會通念及市場交易情形，復屬高度類似甚至為同一之商品。
㈣據爭商標係參加人首創使用於治療心臟血管循環系統疾病及降低膽固醇用藥劑之藥品，為全球最常用且最暢銷的降血脂藥物，在我國更名列96年度第二大暢銷之藥品，銷售金額逾新台幣14億元，且在醫師大力推薦下，處方箋亦常見使用該藥品之情形，凡此有參加人檢送之網路及平面媒體報導等證據資料影本附卷可稽，堪認據爭之「LIPITOR 」商標所表彰之信譽於系爭商標申請註冊時，應已為相關事業或消費者所普遍認知。而系爭商標之使用情形，則因原告於原處分階段異議答辯時僅提出型錄影本2 紙，參以訴願時所提國防部軍醫局98年8 月24日函僅略以「善脂瑩」藥品列為國軍藥品聯標品項案，此外復無其他系爭商標商品之具體行銷使用等相關證據得以審認，自難認定其已為相關消費者所知悉。是以，被告認據爭商標相較於系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護，尚無不合。
㈤綜合衡酌兩造商標近似程度頗高、所指定使用商品不僅高度類似甚至為同一者，及據爭商標較為消費者所熟悉等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標自有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
㈥原告固訴稱二商標所指定使用商品之相關消費者為具有高度醫療知識之醫師及藥師，該等消費者具較高注意能力，可輕易區分二商標之顯著差異云云。惟查，二商標所指定使用商品均為降血脂之慢性病用藥，醫師經常以開具連續處方箋之方式，由患者自行向全民健康保險局特約藥局領藥，故其消費族群非僅限於醫師、藥師等專業人士，亦包括對藥品認知程度較低之一般民眾，從而，尚不得以二商標所指定商品為醫師處方藥劑，即據此認定相關消費者具較高注意能力，而成為重要考量因素，所訴核不足採。
㈦原告復稱其於異議程序中所舉同類商品中以外文「LIPI」作為商標圖樣外文字首前例，係用以證明該外文「LIPI」於藥品及類似商品上已屬「弱勢部分」，無法作為區別二商標有無構成近似之依據云云。惟查，二商標圖樣上之外文構成近似，已如前述，至原告所舉案例，核其圖樣與本件不盡相同，案情即屬有別，或為另案處分是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引執為本件有利原告之論據。㈧原告聲請本院向台北市藥師公會函查：有無接獲會員反應或提報「善脂瑩Lightor 」與「LIPITOR 」藥品曾造成混淆誤認而開錯處方或拿錯藥品之相關案件？惟查，商標法第23條第1 項第13款規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指有致相關消費者混淆誤認之可能者，主管機關即得以提前予以保護，無待已實際產生混淆誤認為限，況且兩造商標藥品之接觸使用者並不只限於醫師或藥師，患者亦有可能，上述理由㈥已予以說明，故原告上開聲請即無函查之必要，併予敘明。
六、綜上所述，被告以系爭商標應有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用，所為其註冊應予撤銷之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 15 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 15 　 日書記官　陳士軒