智慧財產及商業法院100年度刑智上訴字第65號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 10 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、小叮噹企業有限公司、蕭陳慧美

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第65號上 訴 人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告　小叮噹企業有限公司
兼代表人 　蕭陳慧美
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度智訴字第11號，中華民國100 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20348 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭陳慧美意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
小叮噹企業有限公司法人之代表人，因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。
事 實
一、蕭陳慧美係址設臺北市○○區○○○路70號4 樓「小叮噹企業有限公司」之負責人，負責該店之經營，詎其明知下列事項：
㈠明知「Wii 」、「NINTENDO DS 」、「NDS 」、「GAMEBOY
」、「GAMEBOY EVIDENCE 」、「PS」、「Play Station 」等商標圖樣，係分別經商標權人日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於錄有營業用電子遊戲機用程式之電子電路、磁碟、光碟、磁光碟、磁帶、唯讀記憶體卡、唯讀記憶體卡匣、唯讀記憶光碟、唯讀記憶數位影音光碟及其他記憶載體等商品，現均仍於商標專用期間內，未得日商任天堂公司、日商新力公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。明知附表編號18 號 、19號所示盜版遊戲卡匣；附表編號25號至34號所示盜版遊戲光碟；附表編號40號、42號、第98號、第106 號至第109 號、第421 號、423 號、501 號、505 號、513 號所示盜版遊戲軟體，於該盜版遊戲卡匣、軟體、光碟透過遊樂器主機執行後，在螢幕將出現侵害日商任天堂公司商標權之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開盜版遊戲卡匣、軟體、光碟係日商任天堂公司所生產、發行、銷售；又明知附表編號6 號至第10號所示DS遊戲機轉接卡即R4轉接卡（其中附表編號10號所示之轉接卡內含有附表編號20號至24號盜版遊戲軟體之記憶卡），透過「DS遊戲機」掌上型遊樂器（下稱DS遊戲機）執行後，在顯示螢幕上將出現「NINTENDO」之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開R4轉接卡係日商任天堂公司所生產、發行、銷售。次明知附表編號424 號至470 號所示盜版遊戲軟體、光碟，於該遊戲軟體、光碟透過「PlayStation 2 」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將出現「PS」、「Play Station」之相應商標圖樣，均足使消費者誤認該等盜版遊戲軟體、遊戲光碟係日商新力公司所生產、發行、銷售。
㈡明知美商美洲任天堂股份有限公司及日商日本任天堂株式會社（下合稱任天堂公司）所製造之Wii 遊戲主機內，設有檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之保護措施，於遊戲光碟放入Wii 主機執行之際，須經Wii 主機比對該遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii 遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為著作權人任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。
㈢另明知日商任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係日商任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘若遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為日商任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人即日商任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；復明知附表編號第6 至10號所示之R4轉接卡，在未置放Micro
SD記憶卡之情形下，於插置DS遊戲機後，仍會產生「追跡圖形」資料，而使DS遊戲機誤以為附表編號第6 至10號所示之R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內之Micro SD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體，故而附表編號第6 至10號所示之R4轉接卡，確屬著作權法第80條之2
所定義之規避防盜烤措施之器材，於未經日商任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。
㈣明知「PlayStation 2 」系統遊戲程式光碟內所儲存之「Programer Tools for the PlayStation2 computer entertainment system」（或Library Codes for the PlayStation2computer entertainment system ；下稱Library Programs）電腦程式，係遊戲程式與電視遊樂器主機之系統程式間之中介程式（用以使遊戲程式控制遊樂器之系統軟體，並進而驅動相對應之「Play Station2」電視遊樂器之硬體，以執
行相搭配之遊戲程式），係日商新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布；次明知附表編號第18、19號所示盜版遊戲卡匣內之程式軟體、附表編號第25至34號所示光碟內之盜版遊戲軟體；附表編號第35至109 號、第110 號、136 號、144 號、149 號、150 號、159 號、160 號、174 號、176 號、202 號、203 號、211 號、230 號、240 號、251 號、252 號、266 號、287 號、288 號、297 號、第343 至345 號、第374 至375 號、第380 號、391 號所示之外接式硬碟內之盜版遊戲軟體；附表編號第403 至423 號所示電腦主機內之盜版遊戲軟體；附表編號第424 至470 號所示光碟內之遊戲軟體；附表編號第489 號、495 號、500 號、501 號、505 號、513 號所示記憶卡內之盜版遊戲軟體，分別係日商任天堂公司、美商美州任天堂公司、日商新力公司等享有著作財產權之電腦遊戲程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布。
二、詎蕭陳慧美竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，違反著作權法第80條之2 規避防盜拷措施之器材，未經合法授權不得提供公眾使用之規定、行使偽造準私文書、未經商標權人之同意而於同一商品上使用相同之商標圖樣、及明知為仿冒商標商品而販賣之單一行為決意，自民國99年1 月1
日12時起至99年7 月16日14時10分許止，在其所經營之「小叮噹企業有限公司」內，先於不詳時間向真實姓名、年籍均不詳之成年人，購入附表編號第2 至5 號、編號第11至17號所示之仿冒商標商品、附表編號第6 至10號所示未經日商任天堂公司授權之內有規避防盜拷措施之R4轉接卡（其中附表編號第10號所示之轉接卡內含有附表編號第20至24號盜版遊戲軟體之記憶卡）；且為應客戶需要，未經日商任天堂公司之同意或授權，即將得以破解、破壞或規避防盜拷措施之改機軟體晶片置入如附表編號第1 號所示之Wii 遊戲主機中；另又以電腦設備擅自重製附表編號第18、19號所示盜版程式於卡匣內；擅自重製附表所示編號第25至34號、編號第424
至470 號所示盜版遊戲軟體於光碟；擅自重製附表編號第35至109 號、第110 號、136 號、144 號、149 號、150 號、159 號、160 號、174 號、176 號、202 號、203 號、211
號、230 號、240 號、251 號、252 號、266 號、287 號、288 號、297 號、第343 至345 號、第374 至375 號、第380 、391 號所示盜版遊戲軟體於外接式硬碟內；擅自重製附表編號第403 至423 號所示盜版遊戲軟體於電腦主機內；擅自重製附表編號第489 號、495 號、500 號、501 號、505
號、513 號所示盜版遊戲軟體於記憶卡內後，除附表編號第25至34號由蕭陳慧美持有作為客戶購買產品時測試主機使用外，其餘均公開陳列於上開店內，用以販售予不特定之人牟利，而以此方式販賣、散布該等物品，進而侵害日商新力公司、日商任天堂公司之商標專用權；且侵害日商新力公司、日商任天堂公司、美商任天堂公司之著作財產權；並提供公眾使用具有規避防盜拷措施之R4轉接卡；另蕭陳慧美於測試附表編號第25至34號盜版遊戲光碟時，及買家於購得附表編號第6 至10號轉接卡、附表編號第35至109 號盜版遊戲軟體、編號第403 至423 號盜版遊戲軟體、附表編號第501 號、505 、513 號盜版遊戲記憶卡後，分別透過Wii 遊戲主機、DS遊戲機執行後，在電視螢幕或顯示螢幕之影像畫面將會呈現「NintendoCo., Ltd. 」或「Nintendo」或「Licensed
by Nintendo 」（任天堂公司授權製造）或「Presented byNintendo」（任天堂公司提供）等相關授權文字之準私文書，均足以生損害於日商、美商任天堂公司。嗣經日商任天堂公司派員至小叮噹企業有限公司（下稱小叮噹公司）購得含有附表編號第501 至520 號盜版遊戲軟體之記憶卡後，認涉及犯罪，乃報警處理。警員於99年4 月16日持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票在上開「小叮噹企業有限公司」內查獲，並扣得如附表編號第1 號至500 號所示之物。
三、案經日商任天堂公司、美商任天堂公司、日商新力公司訴由內政部警政署保安警察局第二總隊第一大隊第一中隊報請報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告蕭陳慧美被訴違反著作權法乙案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經原審法官告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審法院及本院審理中坦承不諱（見原審法院100 年6 月20日準備程序筆錄第2 頁、審判筆錄第12頁、本院第48頁、第96頁），核與證人趙金山、蕭毓芳、證人即告訴代理人徐宏昇、劉倫仕於警詢或偵查中指述情節相符合，並有卷附經濟部商業司公司基本資料查詢、財政部稅務營業登記資料公示查詢、小叮噹公司變更登記表、鑑識意見書、鑑視證明、鑑定意見書各1 份及扣案如附表編號第1 至520 號所示之物在卷可稽。足徵被告前開自白，與事實相符合，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告前開所為係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條第3
項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、同法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、商標法第81條第1 款、第3 款之仿冒商標罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收；被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。被告係於99年1 月1 日起至99年7 月16日遭查獲止，在同一地點陸續為侵害商標權、著作財產權之多次行為，均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。又被告以一行為為行使偽造準私文書罪、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪、仿冒商標罪、販賣仿冒商標商品罪，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
四、原審認本案事證明確，被告應依法論科，固非無見。惟查，原審認定公訴人起訴另記載著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布，應係贅載，有適用法律之不當，檢察上訴就此已加以指摘；另本案被告之複次行為應論以接續犯，原審判決係論以集合犯，亦非妥適，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，竟以前開方式侵害著作財產權人、商標權人，所為實屬非是，且以本案查扣商品之數量、價值，侵害著作財產權人、商標權人之利益非輕，本不宜寬待，惟參酌被告已70餘歲，年事已高，又身罹疾病，有卷附掛號收據1
份可稽（見原審卷第46至55頁及本院卷第55至61頁），一旦入監服刑對其身心不無影響，及被告於犯後尚能坦承犯行，實有悛悔之意，及其品行、犯罪動機、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害，及迄今尚未與告訴人公司達成和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告小叮噹公司因其代表人即被告蕭陳慧美執行職務犯上述之罪，自應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以作權法第91條第3 項所定之罰金刑。
五、扣案如附表一編號第1 號所示之物，應分別依著作權法第98條規定、商標法第83條規定宣告沒收；另附表一編號第2 號所示扣案外接式硬碟5 顆、筆記型電腦1 台及記憶卡14片等物品（即扣案物品清單，同前偵查卷第372 頁），均係供本案非法重製犯罪所用之物，依著作權法第98條但書規定，不問屬於犯人與否，均應予以宣告沒收。又按除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而著作權法第101 條第1 項規定，乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地，爰不另諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告除前開犯罪行為外，尚基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，而於未經著作權人之授權或同意，即以重製於外接式硬碟、記憶卡中之方法，利用其所有之電腦設備，接續將附表編號第111 至135 號、第137 至143 號、第145 至148 號、第151 至158 號、第161 至173 號、第175 號、第177 至201 號、第204 至210
號、第212 至229 號、第231 至239 號、第241 至250 號、第253 至264 號、第267 至286 號、第289 至296 號、第298 至342 號、第346 至373 號、第376 至379 號、第381 至390 號、第392 至402 號、第471 至488 號、第490 至494
號、第496 至499 號、第502 至504 號、第506 至512 號、第514 至520 號所示之電腦遊戲軟體程式重製於外接式硬碟、記憶卡中，而擅自重製上開遊戲軟體，以此方式侵害著作權人之著作財產權，因認被告此部分另涉有著作權法第91條第2 項之罪嫌。惟查：本件公訴人認被告涉犯前揭著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌並提起公訴，但著作權法第91條第2 項之罪，依同法第100 條之規定，屬告訴乃論之罪。而此部分之電腦遊戲軟體並非屬告訴人日商、美商任天堂公司、日商新力公司享有著作財產權，有鑑定意見書、刑事告訴狀在卷可稽（見99年度偵字第20348 號偵查卷第209 頁、第90頁），且經本院檢視卷宗資料結果，亦未見有其餘告訴人提出合法告訴，是此部分既未經告訴權人合法告訴，且因公訴人認此部分事實如成立犯罪與前揭論罪科刑部分，有實質一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第81條第1 款、第3 款、第82條、第83條，著作權法第91條第2 項、第3 項、第91條之1 第2 項、第3 項、第96條之1 第2 款、第98條、第101 條第1 項，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　10　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　10　　日書記官 王月伶

附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
著作法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4款 規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第96條之1
有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2 萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然
人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。