100年度刑智上易字第110號｜智財：違反商標法｜裁判日期：101 年 01 月 18 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上易字第110號上訴人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告　王少華號選任辯護人　林進富律師吳姝叡律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院一○○年度智易字第十二號，中華民國一○○年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二四二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告王少華係址設臺北市○○區○○○路○段一九七號九樓之三之煜樺興業股份有限公司（下稱煜樺公司）業務經理，其明知「麒麟圖」之商標字樣及圖樣，均係偉全實業股份有限公司（下稱偉全公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記之商標，指定使用於帆布、棉布、棉織布及針織布等類商品，現仍在專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標。詎被告未得商標權人偉全公司之同意，於民國九十七年十二月間，接受國外客戶La Casa De Los Vetidos之訂單，並由該國外中南美洲客戶提供近似上開商標之圖樣，使用於煜樺公司所生產販售之布批上，並委託不知情而址設桃園縣蘆竹鄉海湖村一八六之二五號之台光染整廠代工及包裝。嗣於九十八年三月六日，經偉全公司之人員發現台光染整廠所生產包裝之「麒麟圖」布批，始知上情。因認被告涉違反商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一或類似商品，使用近似於之註冊商標罪嫌。二、公訴人認被告王少華涉違反商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一或類似商品，使用近似於其註冊商標罪嫌，無非係以本案員警黃兆佃等人取得煜樺公司「麒麟圖」彩條程序合法，且被告亦不否認有使用該彩條情事，並經經濟部智慧財產局於九十九年一月二十日以（99）智商0403字第09980021050 號函認有商標近似情形，復經台灣區絲織工業同業公會於九十九年十二月十日以（99）台絲十九銘字第121 號函認偉權公司使用之「麒麟圖」商標為著名商標，被告應能知悉，其具有主觀犯意等為其主要論據。三、原審審理後，認公訴人上開據以認定被告犯罪事實之證據因屬非法取得，不具證據能力，在排除上開證據後，已無證據足以證明被告確有公訴意旨所指犯行為由，諭知被告無罪。公訴人就原審判決不服，提起上訴意旨略以：原審判決被告無罪，固非無見。惟警方當日至台光染整廠勘查、照相，係因告訴人偉全公司之員工告知台光染整廠涉嫌違反商標法，警方至該染整廠僅係為查明是否真有告訴人所說之犯罪行為，並非故意在無搜索票之情況下，違法搜索，況警方進入台光染整廠查看貨品包裝時，曾告知該廠經理即證人許永森是要查仿冒彩條，證人許永森同意後，陪同警方至告訴人及煜樺公司放置布料之地方找，警方欲拍照前，亦經過證人許永森同意，此經證人許永森證述甚詳，自難認證人許永森係在對於警方到場之目的毫不知情之情況下同意警方進入，而警方既已告知該廠內有仿冒彩條，則證人許永森仍同意警方進入，其同意自屬有效，警方之行為並未侵害台光染整廠之權益。縱如原審所認定警方進入台光染整廠勘查、照相之行為，已達「陷阱式」同意搜索，而違反法定程序，原審亦應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌違背法定程序之情結、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害等，來權衡所取得之證據及衍生之證據是否具有證據能力，而非認定警方於當日取得之所有證據均不具證據能力。另原審以臺灣區絲織工業同業公會九十九年十二月十日（99）臺絲十九銘字第121 號函，認定該屬當日警方取得之衍生證據，亦有不當。且縱認原審認定警方當日所採集之證據及衍生證據不具證據能力，然證人許永森於警詢時，被告於偵查時都曾提出過仿冒麒麟圖彩條圖樣，原審未審酌該證據，遽認「已排除煜樺公司麒麟圖彩條等物之證據能力」，而判處被告無罪，顯於法有違。爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。四、訊據被告王少華堅詞否認有何違反商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意於同一或類似商品，使用近似於其註冊商標犯行。被告及其辯護人辯稱略以：伊係受國外客戶委託生產，其「麒麟圖」彩條樣式為客戶所提供，且不知該彩條圖樣為偉全公司所有之商標。五、經查：㈠程序方面： ⒈有關本案員警執行勤務程序及所取得證據部分： ⑴按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院九十四年度台上字第一三六一號刑事判決意旨參照）。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之，同法第一百三十三條第一項亦定有明文。而刑事訴訟法第一百三十一條之一所定之同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備之違法（最高法院九十六年度台上字第七二五三號、九十七年度台上字第三一二九號、九十七年度台上字第二三四○號刑事判決意旨參照）。是以，所謂同意搜索，應係出於受搜索人自願性之真摯同意，如受搜索人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖受搜索人當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷受搜索人真意，換言之，須探求受搜索人是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。 ⑵又按警察職權行使法第六條第一項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，仍應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第九條第四款、警察法施行細則第十條第三款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院九十六年度台上字第一八八五號、九十九年度台上字第六五六二號刑事判決意旨參照）。 ⑶經查，本案告訴人偉全公司於九十八年三月六日，指派告訴代理人卓憲民至桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所報案，陳述偉全公司所有之「麒麟圖」商標字樣及圖樣，遭被告所經營之煜樺公司為仿冒使用，經警前往受煜樺公司之託代工及包裝之台光染整廠，而查獲煜樺公司生產包裝上印有「麒麟圖」彩條之布批等情，固為被告王少華所不爭執，並有各該警詢筆錄暨員警公務電話紀錄表在卷可稽，堪以認定。惟桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所警員，當時係以何種身分前往台光染整廠，又如何查知被告有違反商標法情事，其執行勤務之依據為何，不無疑問。另參酌證人即桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所警員黃兆佃於原審準備程序時之陳述（見原審卷第三七頁至第四二頁），互核證人即桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所警員陳威宏於同次準備程序時證稱伊當時係因值班而受理卓憲民報案，未陪同黃兆佃前往台光染整廠，該時卓憲民僅持偉全公司「麒麟圖」商標前來，未攜帶仿冒之商標彩條過來等語（見原審卷第四三頁至第四四頁）可知，告訴代理人卓憲民於九十九年三月六日前往桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所報案後，即陪同員警黃兆佃等人前往台光染整廠，然該時告訴人方面尚未持有煜樺公司之「麒麟圖」彩條，則該「麒麟圖」彩條係如何取得，員警為執行何種勤務，顯有疑問。復由證人即台光染整廠總經理許永森於警詢時陳述伊係因偉全公司提出商標侵權告訴，經警至台光染整廠勘查（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度他字第三六五六號偵查卷第四七頁至第四八頁），嗣於原審準備程序時證稱伊於九十九年三月六日下午五、六時許，見卓憲民偕同員警至台光染整廠辦公室，該時伊正與客戶聊天，未接獲任何人之通知，亦不曾同意警員黃兆佃入內，且員警到達時未表明伊身分為犯罪嫌疑人、被告或證人，亦無言明得拒絕入內拍照、蒐證，因偉全公司與煜樺公司均為台光染整廠客戶，多一事不如少一事，倘員警有詢問可否拒絕時，伊即會表明不同意之意等語（見原審卷第六一頁反面至第六四頁），互核證人即告訴代理人卓憲民於警詢時指稱伊係因偉全公司布料放置在台光染整廠內，故發覺煜樺公司有使用仿冒偉全公司之「麒麟圖」商標情事，經警陪同前往台光染整廠蒐證照相，蒐集到相關之製造工卡單、包裝明細表單及商標彩條等物（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度他字第三六五六號偵查卷第二頁至第四頁），暨於原審準備程序時陳述伊於九十九年三月六日偕同員警前往台光染整廠時，有將狀況告知守衛室並通知現場主管，但非總經理許永森，現因時間久遠已不記得為何人，現場員警有持照相機拍照，且有人將仿冒彩條自布批撕下交給員警，伊本身並無持有仿冒「麒麟圖」商標彩條，而製造工卡單、包裝明細表單係員警詢問許永森為何有人使用仿冒彩條始行提出（見原審卷第六五頁至第六七頁）可知，本案告訴代理人雖有陪同警員黃兆佃等人至台光染整廠，然實未得負責管領該廠區之總經理許永森同意即率行入內，已侵害台光染整廠之權益，所得仿冒彩條亦無法明辨如何取得，則要如何認本案員警執行程序妥適，亦有疑問。 ⑷本案桃園縣政府警察局蘆竹分局外社派出所員警黃兆佃等人，雖於九十九年三月六日經告訴代理人卓憲民前往報案，指稱被告經營之煜樺公司有侵害偉全公司之「麒麟圖」商標情事，而前往台光染整廠。然綜合卷內各該筆錄，員警黃兆佃等人所為職務行使，係針對煜樺公司有無侵害偉全公司之商標權而來，屬受理民眾報案之刑事案件，非警察職權行使法所稱為查證人別身分，而於公共場所或合法進入之場所實施之身分調查行為。亦即，員警黃兆佃等人乃本於司法警察身分就告訴人指訴被告涉嫌違反商標法部分蒐集犯罪事證，對於被告或第三人台光染整廠之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所，其命提出或為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。 ⑸從而，證人即台光染整廠總經理許永森已言明員警黃兆佃等人到達時，未表明該時所為執行程序為何，台光染整廠有無拒絕之權利，縱員警黃兆佃等人係命台光染整廠提出煜樺公司之仿冒彩條，未直接施以搜索之強制處分，然台光染整廠就此未能明辨其得否拒絕提出，是否會影響同為客戶之煜樺公司與偉全公司關係，此項命第三人提出之任意處分，實則已達於陷阱式自願同意性搜索，要非得以員警黃兆佃所自稱之「勘查」程序，規避法院事先及事後之有關搜索、扣押之審查，則本案實際上未得台光染整廠自願性真摯同意提出或搜索，自難認屬適法之同意搜索，亦不合要式搜索或非要式之附帶、緊急搜索，顯係違反法定程序實施搜索、扣押。綜上所述，本院基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，並考量被告遭侵害之權利與所取得證據對被告訴訟上防禦之不利益，及本案所犯商標法第八十一條第三款為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，罪質輕微等因素，因認檢察官所引用之煜樺公司「麒麟圖」彩條、現場照片、製造工卡單、包裝明細表單，暨衍生之函詢經濟部智慧財產局九十九年一月二十日（99）智商0403字第09980021050 號函、台灣區絲織工業同業公會九十九年十二月十日（99）台絲十九銘字第121 號函所載內容或鑑定意見（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度他字第三六五六號偵查卷第十頁、第二九頁至第四六頁、第四九頁至第五二頁、第五六頁至第六十頁、第七六頁、第七八頁至第七九頁、第一○五頁、第一二○頁、第一三○頁、第一五七頁至第一五九頁；臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二四二號偵查卷第四九頁、第一四七頁、第一四九頁至第一五○頁），皆無證據能力，不得作為本案認定事實所用之證據。 ⒉復按被告王少華於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。 ⒊又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人卓憲民之調查筆錄與詢問筆錄，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告之選任辯護人吳姝叡律師就該審判外之供述，於本院審理時爭執其證據能力，本院審酌上開陳述雖無違法取證之瑕疵，然既經被告之選任辯護人吳姝叡律師爭執其證據能力，依前揭規定，上開陳述應無證據能力。至證人簡春河之調查筆錄與詢問筆錄、許永森之調查筆錄亦均屬審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人其就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第八八頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ⒋另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件告訴代理人卓憲民及林財生律師於偵查中向檢察官所為之供述，乃被告以外之人於審判外之陳述，惟未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相符，且被告之選任辯護人吳姝叡律師就該審判外之供述，於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第八七頁至第八八頁），本院審酌上開陳述雖無違法取證之瑕疵，然既經被告之選任辯護人吳姝叡律師爭執其證據能力，依前揭規定，上開陳述應無證據能力。 ⒌再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人陳威宏、黃兆佃、許永森及卓憲民於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第四六頁、第四七頁、第六九頁、第七十頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開供述均應有證據能力。 ⒍至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官引用之煜樺公司「麒麟圖」彩條、現場照片、製造工卡單、包裝明細表單，暨衍生之函詢經濟部智慧財產局九十九年一月二十日（99）智商0403字第09980021050 號函、台灣區絲織工業同業公會九十九年十二月十日（99）台絲十九銘字第121 號函所載內容或鑑定意見均無證據能力，已如前述。又被告之選任辯護人吳姝叡律師除主張上開臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度他字第三六五六號偵查卷所附之卓憲民提出煜樺興業股份有限公司之麒麟圖商標及偉全實業股份有限公司註冊之麒麟圖商標、現場照片、煜樺興業股份有限公司染整採購單、客戶卡號管理無證據能力之外，另主張臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一五二四二號偵查卷所附之偉全實業股份有限公司八十八年二月二日轉帳傳票、統一發票、YAHOO 知識網頁列印資料、臺灣區絲織工業同業公會九十九年十二月十日（99）台絲十九銘字第121 號函及附件等相關資料亦無證據能力（見本院卷第八八頁至第九十頁），檢察官、被告及其選任辯護人就其餘證據，於本院審理時均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第八八頁至九十頁），本院經審酌上開證據，除上開被告之選任辯護人吳姝叡律師所爭執之證據外，均非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。㈡實體方面： ⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項所明定。次按認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒉如前所示，本案公訴人據以認定被告確有公訴意旨所指犯行之依據，乃以本案員警黃兆佃等人所取得之「麒麟圖」彩條，及經濟部智慧財產局於九十九年一月二十日以（99）智商0403字第09980021050 號函認有商標近似情形，復經台灣區絲織工業同業公會於九十九年十二月十日以（99）台絲十九銘字第121 號函認偉權公司使用之「麒麟圖」商標為著名商標，被告應能知悉，其具有主觀犯意等為其主要論據。然上開證據均源自於非法搜索所得，而因上開非法所得之證據資料，並無證據能力，不得作為證明本案被告犯罪之依據，已如前述，是相關嗣後由經濟部智慧財產局、台灣區絲織工業同業公會所出具之函覆內容，亦不得作為證明被告確有觸犯本案罪行之依據。雖公訴人提起本件上訴，指稱當日至台光染整廠「勘查」、照相，係因告訴人偉全公司之員工告知台光染整廠涉嫌違反商標法，警方至該染整廠僅係為查明是否真有告訴人所說之犯罪行為，並非故意在無搜索票之情況下，違法搜索，且警方在告知廠方人員欲查察仿冒彩條時，亦經廠方人員即證人許永森同意，始至存放布料之地方尋找，是以，警員之行為並非搜索，縱屬搜索，亦係經當事人同意後之搜索，並無違法搜索問題云云。然不論係依據警察職權行使法抑或刑事訴訟法，均無司法警察（官）實施「勘查」之規定，縱或有相類之情況，亦必須係在公共場所或合法進入之場所。本案台光染整廠乃私人場所，在無特別情形下，未經場所主人或管理人同意，司法警察（官）不得擅自進入，遑論進行「證據」之尋找與查扣。固然，本案司法警察（官）係在告訴代理人卓憲民報案，指稱商標權人偉全公司所有之「麒麟圖」商標字樣及圖樣，遭被告所經營之煜樺公司為仿冒使用，始與告訴代理人共同前往受煜樺公司之託代工及包裝之台光染整廠「勘查」，惟此等仿冒行為並非稍縱即逝，司法警察（官）倘認為確有進行搜索之必要，非無充分時間得依法定程序申請搜索票，詎司法警察（官）竟未依法定程序申請搜索票，即率爾陪同告訴代理人進入私人場所進行證據之搜索及拍照等強制處分行為，於法自有未洽。 ⒊至公訴人指稱本件搜索確有獲得廠方人員即證人台光染整廠總經理許永森之同意云云，惟查，證人許永森於原審審理時已證稱員警黃兆佃等人到達時，未表明該時所為執行程序為何，以及台光染整廠有無拒絕之權利等語。審酌司法警察（官）身分究竟與一般民眾不同，倘前來者僅係一般告訴代理人或告訴人，在武器對等（waffen gleichheit ）情形下，告訴人或告訴代理人未必能任意為「勘查」或「拍照」、「取證」等行為，今台光染整廠總經理許永森所以放行警員及告訴代理人進入廠區，係因客觀上司法警察（官）代表國家公權力之行使，一般民眾憚於動輒得咎之窘境，多未敢與司法警察（官）爭執，此係因為主觀（心理）武器不對等因素所致，是以，為匡正此種武器不對等所衍生之弊端，刑事訴訟法乃規定有關搜索扣押之法定程序，除非有少數特殊情形，否則，司法警察（官）不得任意為無令狀之搜索、扣押行為。本案證人許永森縱使於警員到場時，曾同意渠等進入廠區，惟其係在警員未告知目的及相關權利情形下所為之同意，此觀證人許永森於原審審理時證稱伊於九十九年三月六日下午五、六時許，見卓憲民偕同員警至台光染整廠辦公室，該時伊正與客戶聊天，未接獲任何人之通知，亦不曾同意警員黃兆佃入內，且員警到達時未表明伊身分為犯罪嫌疑人、被告或證人，亦無言明得拒絕入內拍照、蒐證，因偉全公司與煜樺公司均為台光染整廠客戶，多一事不如少一事，倘員警有詢問可否拒絕時，伊即會表明不同意之意等語（見原審卷第六一頁反面至第六四頁），即知許永森本意上並未同意員警進行「勘查」，倘員警有告知相關權益，其亦不會同意。是以，本案員警所為之「勘查」行為實質上既應屬搜索行為，而該搜索行為復與法定程序相違，且廠方人員之同意復非出於本意，自不能認為係合法之搜索行為，而本案亦不合要式搜索或非要式之附帶、緊急搜索，顯係違反法定程序實施之搜索、扣押行為，其因此所得之證據，即不具證據能力，不得作為證明本案被告犯罪之證據。綜上所述，本案在排除上開不具證據能力之證據後，即無其他積極證據足以證明被告確有公訴人起訴事實所指之犯行，而綜觀全案卷證資料，檢察官所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，復查無其他積極證據足資證明被告確有違反商標法犯行，依首揭說明，自應為被告無罪之諭知。六、原審認公訴人據以證明被告犯罪之證據，係非法搜索所得，在權衡被告經指訴涉犯罪嫌之罪質、刑度與對人民權利之侵害與公益等因素下，認為上開非法搜索所得之證據不具證據能力，應予排除，而在排除上開證據後，已無證據足以證明被告犯罪事實存在之情形下，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由，指稱被告有違反商標權法之罪嫌、以及原審未權衡被告權益之種類及犯罪所生危險或實害之輕重云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　101　年　　1　　月　　18 　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　101　年　　1　　月　　19 　　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院100年度刑智上易字第110號

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