智慧財產及商業法院100年度刑智上易字第62號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 22 日
• 法官: 李得灶、林欣蓉、王俊雄
• 當事人: 杜信億

智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第62號上 訴 人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告　杜信億
號
邢孝輔
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院
100 年度玉智易字第1 號，中華民國100 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告杜信億以經營出租投幣式電腦伴唱機為業，被告邢孝輔則係址設在花蓮縣玉里鎮○○路153 號「醉嬡泡沫茶坊」之負責人。被告二人明知「蝴蝶雙飛」、「男人阿」、「一碗麵」、「阮的伊」、「世界第一名」、「美麗的對白」、「你的手哪會這呢冷」、「青春的肉體」、「甘拜下風」、「夜車」、「一口氣」、「被害者俱樂部」、「風塵女」、「牽手蓋同被」、「孤單小鹿」等15首歌曲（聲請簡易判決處刑書誤載為14首歌曲），均未取得著作財產權人即告訴人「美華影音科技股份有限公司」（下稱美華公司）之合法授權，不得擅自為公開演出之行為，竟自民國98年4 、5 月間某日起至99年3 月3 日止，共同基於擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告杜信億每月支付被告邢孝輔新臺幣（下同）1200元之代價，將灌錄有上開歌曲音樂著作之電腦伴唱機5 臺、點歌目錄、遙控器等物，陳列在被告邢孝輔所經營之「醉嬡泡沫茶坊」店內，予不特定客人點選而公開演出，以此方法侵害告訴人之著作財產權。嗣於99年3 月3 日晚間10時45分許，告訴人派遣員工前往「醉嬡泡沫茶坊」蒐證，因而查悉上情。因認被告二人均涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立或不合理，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482 、1831號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告二人涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪之犯行，無非係以：（一）告訴代理人劉孟樵於警詢時之證述、告訴代理人黃宣霖於偵訊中之證述（聲請簡易判決處刑書誤載為告訴代理人黃宣霖於警詢時之證述）；（二）告訴人之營利事業登記證、著作財產權相關證明、蒐證照片21張、「醉嬡泡沫茶坊」營業登記為主要論據。訊據被告二人固均坦承，其等將灌錄有上開歌曲之電腦伴唱機5 臺、點歌目錄、遙控器等物，陳列在「醉嬡泡沫茶坊」店內，供不特定客人點選乙情，惟堅決否認有何犯著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害著作財產權罪之犯行。被告杜信億辯稱：我收購中古點唱機時，每臺點唱機內有兩萬多首歌曲，我知道這些歌曲可能未經授權，所以我發函給唱片公司，但唱片公司都不說他們有哪些歌曲的著作財產權等語。至被告邢孝輔則辯稱：杜信億到我店內時，我有問歌曲有無取得合法授權，他告訴我合法，我才答應讓他寄放這些點唱機，我並不知道這些歌曲未經合法授權等語。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告二人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
五、經查：
㈠按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。而著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當。易言之，著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，是著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責對行為人相繩。從而，倘若被告係以提供機器之方式作為行為態樣，若認為其有公開演出之行為，必須有消費者當場點歌且被查獲始構成上開罪責，反之，如未當場查獲有消費者在現場點播歌唱，充其量僅能證明被告之點唱機內有告訴人享有著作財產權之歌曲，而被告「預備」犯公開演出之罪行而已，尚難遽認被告已有公開演出之犯罪行為。至告訴人之員工、告訴代理人或警員雖曾當場測試證明點歌機內有未經授權之歌曲，且拍攝點唱該等歌曲畫面之照片，惟此僅係基於蒐證之目的，而在現場點播該等音樂著作，應認點播時已事先取得告訴人之同意、授權，自難謂有何侵害告訴人之著作財產權之可言；且該等證據仍無從證明當時該店內確有其他顧客公開演唱未經授權之歌曲，亦未能證明被告將扣案之點歌機、點歌簿及遙控器置放店內後，曾有任何顧客公開演出未經授權歌曲之行為；又倘蒐證人員點播歌曲行為可被視為被告之公開演出行為，則蒐證人員之點播行為是否亦構成公開演出行為？又蒐證人員點播被告伴唱機內之歌曲後，始指摘被告有公開演出之行為，倘蒐證人員不予點播，則被告何來「公開演出」之行為。參以衡諸常情，電腦伴唱機內收錄之歌曲動輒數千首，而告訴人享有著作財產權之歌曲通常僅屬其中數首，所占比例不高，經點唱演出之機率更是微乎其微，足見該等歌曲是否業經公開演出，實非無疑，不得僅因被告在店內設置電腦伴唱機，且伴唱機內灌錄有未經授權之音樂著作，並現場有演唱器材，得供前往消費之不特定客人點唱，即遽以擬制、推認被告有未經授權而利用不知情之客人公開演出未經授權歌曲之事實。又被告無自證無罪之義務，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，不得因蒐證、舉證之困難，即反課以被告自證無罪之義務。況且未經授權之歌曲如確時不曾為客人點播而公開演出，被告亦無從就此不存在之事實加以舉證，故若因此即認定被告有罪，恐有違無罪推定原則及罪刑法定原則之精神（最高法院95年度臺上字第4046號判決意旨參照）。
㈡本案被告二人將上開電腦伴唱機5 臺、點歌目錄、遙控器等物，置放在「醉嬡泡沫茶坊」店內，供不特定客人點播歌唱，而上開電腦伴唱機5 臺中，確有「蝴蝶雙飛」、「男人阿」、「一碗麵」、「阮的伊」、「世界第一名」、「美麗的對白」、「你的手哪會這呢冷」、「青春的肉體」、「甘拜下風」、「夜車」、「一口氣」、「被害者俱樂部」、「風塵女」、「牽手蓋同被」、「孤單小鹿」等15首歌曲，且上開音樂著作之著作財產權係屬告訴人所享有，有告訴人之營利事業登記證、專屬授權證明書、著作財產權讓與證明書、專屬授權書、音樂著作專屬授權合約書、讓與合約、買斷書、蒐證照片、點歌目錄影本、「醉嬡泡沫茶坊」營業登記、被告二人簽訂之合約書（見警卷第10頁、第16至53頁）在卷可稽，應堪認定。
㈢惟查告訴人之營利事業登記證、專屬授權證明書、著作財產權讓與證明書、專屬授權書、音樂著作專屬授權合約書、讓與合約、買斷書、蒐證照片、點歌目錄影本、「醉嬡泡沫茶坊」營業登記、被告二人簽訂之合約書等證據，雖得證明被告二人將內有未經告訴人授權15首歌曲之電腦伴唱機、點歌目錄、遙控器，置放在「醉嬡泡沫茶坊」店內，供不特定客人點播歌唱，然均不能證明客觀上確有被告二人或第三人以「公開演出」方法侵害告訴人著作財產權罪之行為，至多僅能證明點唱機內有告訴人享有著作財產權之歌曲，被告二人「預備」犯公開演出之罪行而已，職故，本院尚難僅憑上開證據，即認被告二人已有公開演出上開15首歌曲之行為。再者，告訴代理人劉孟樵於警詢時證述：99年3 月3 日，我們美華公司有派員前往「醉嬡泡沫茶坊」蒐證，確認電腦伴唱機5 臺內有未經本公司授權之歌曲等語（見警卷第1 至3 頁）。告訴代理人黃宣霖於偵訊中證述：99年3 月3 日晚間9
、10時許，我和同事有到「醉嬡泡沫茶坊」蒐證，我們點播未經本公司授權之歌曲，然後再錄影及拍照等語（見偵卷第17至19頁）。可知，本案之蒐證照片，乃告訴人之員工及告訴代理人基於蒐證目的，先公開演出上開15首歌曲，復拍攝所得，然此係基於蒐證之目的，點播時已事先取得告訴人之同意、授權，故難謂被告二人有何侵害告訴人之著作財產權可言。況若認定蒐證人員點播歌曲行為，可視為被告二人未經授權之公開演出行為，則蒐證人員之點播歌曲行為，恐亦被認定為未經授權之公開演出行為。揆諸上開說明，尚無從認定被告二人確有公開演出上開15首歌曲之行為。
六、原審因予諭知被告2 人無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：
㈠99年3 月3 日告訴人之員工於「醉嬡泡沫茶坊」消費時，並未表明其為聲請人員工之身分，係以一般消費者之身分前往消費，被告等既將未經授權之系爭歌曲存放在店內伴唱機內，供消費者任意點唱，告訴人之員工既已點唱，客觀上即已完成公開演唱之要件。另系爭歌曲均為台語歌曲排行榜中之暢銷歌曲，告訴人等未經授權，即以系爭歌曲存入伴唱機內營利，其不法獲利甚屬顯然，然原審強求告訴人及偵查機關，在機率甚微之情況下，務必當場查獲客人點唱系爭歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出權利勢必無從實現，是認原審認定本件被告等所為尚未達公開演出之程度，顯屬有誤。
㈡本件被告杜信億具有多年之伴唱機產業經驗，對於公開演出他人音樂著作須先取得書面授權之規定清楚了解，且被告另於台東、高雄、屏東等地屢犯侵害告訴人著作財產權之案件，又其間所侵權之歌曲「一碗麵」等均與本案相同，顯見被告杜信億確有違反著作權之犯意；又在「醉嬡泡沫茶坊」店內歌本之內頁印有「本歌單之歌曲需向美華公司取得合法授權後始可使用」，及歌曲點播畫面上出現「美華發行」之字樣，被告等均明知系爭歌曲為告訴人公司所屬之歌曲，卻未經許可而擅自使用營利，均有違反著作權法之故意甚明。
㈢經查：
1.扣案之5 台電腦伴唱機內雖有上開15首歌曲，然此至多僅能證明被告未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含該等歌曲之電腦伴唱機，僅屬將該音樂著作置於前往上開小吃店之不特定顧客可得點播歌唱之狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。而告訴人員工於99年3 月3 日係以蒐證之目的前往被告邢孝輔所經營之「醉媛泡沫茶坊」，雖未表明其為告訴人員工之身分，惟其點播歌曲，實已經告訴人之同意，與著作權法第92條之要件已不相符，既難謂被告有何違反著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作權之犯行。
2.又告訴代理人蘇文全於本院準備程序自承並未以口頭或存證信函等任何方式通知「醉媛泡沫茶坊」或被告杜信億需購買公播證，以取得美華公司上述歌曲之公開演出授權（見本院卷第44頁），亦無其他積極證據足資證明被告杜信億、邢孝輔知悉其所購買之伴唱機內，有未經美華公司授權得以公開演出之歌曲，故無法認定被告主觀上有侵害他人著作權之犯意。縱本案被告有公訴人所述上揭其他刑案，且系爭歌曲點播畫面皆有「美華出品」之字樣，該店點歌頁上亦寫明「本歌單之歌曲均需向美華公司取得合法授權」之字樣，以及美華影音科技股份有限公司營利事業登記證、著作權證明文件（含專屬授權證明書、著作財產權讓與證明書、音樂著作專屬授權合約書、詞曲讓與合約）（見警卷第16至39頁），惟公訴人無法提出積極證據證明確有消費者在「醉媛泡沫茶坊」公開演出上開音樂著作，自不該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。是以，檢察官提起上訴，並無理由，原審認事用法，核無違誤，自應駁回檢察官之上訴。
七、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告二人於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之犯行，原審就被告2 人為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　22　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 林欣蓉

法　官　王俊雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　22　　日書記官 王英傑