智慧財產法院刑事判決

上訴人

楊定富

即被告

號

指定辯護人

義務辯護人康春田律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第345號，中華民國95年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3440號、94年度偵字第1872號），提起上訴，經判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、楊定富為「快安西藥房」（設宜蘭縣羅東鎮○○路26號）之負責人，雖未領有合格之藥劑師執照，然其於近40年前曾領有販賣乙類成藥之執照，於10年前遭吊銷，且經營「快安西藥房」已30年，明瞭毒品危害防制條例所規定之毒品成分及藥品管制分類且具備區辨能力。其明知：

㈠Triazolam（三唑他、三唑侖）民國87年5月20日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院於88年12月8日台88衛字第44501號公告列為第三級管制藥品。Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）、Lorazepam（勞拉西泮、樂耐平）及Diazepam（安定、二氮平）均經行政院於88年12月8日台88衛字第44501號公告列為第四級管制藥品，並自93年1月9日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，均不得販賣或意圖販賣而持有。

㈡附表一編號4至6所示之藥物分別含有Caffeine及Sildenafil等西藥成分，附表一編號10所示之藥物含有Caffeine及Methytestosterone西藥成分，均係姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准而擅自製造之偽藥。

㈢如附表三所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央標準局（嗣於88年1月26日改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧局）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表三所示），未得商標權人同意，不得於同一「西藥」商品，使用相同或近似註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。惟附表一編號1、2所示藥品未得商標權人赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（下稱羅氏公司）同意，而於同一商品，使用相同於附表三編號3所示之註冊商標，附表一編號4至6所示「威而鋼」藥品其藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一商品，使用相同於附表三編號1至2所示之註冊商標，均為仿冒商標商品。

㈣附表一編號4至6所示「威而鋼」藥品之箔片、包裝盒、塑膠瓶上均有記載標示「Viagra」之冒用他人藥物名稱，且塑膠瓶上有冒用他人藥物之標籤，並附有冒用他人藥物之仿單（藥品說明書），以上藥品及其箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）均為冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物。

二、詎楊定富基於意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯意，而於90年之前即向姓名年籍不詳之成年人購入附表一編號7至9之藥品擬供販售之用，並基於販賣第四級毒品、販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品之概括犯意，而自90年間起向姓名及基本年籍資料不詳之林姓或陳姓成年男子，先後以附表一編號4至6、10、11所示之進價價格，連續販入如附表一編號4至6、10、11所示之偽藥（其中附表一編號11所示之物係於93年1月9日前即已販入），復基於前開同一之概括犯意，連續於93年8月1日、同年8月5日，以電話向姓名及基本年籍資料不詳之陳姓成年男子，以附表一編號1至3、12所示之進價價格，販入附表一編號1至3、12所示之物後，連同欲販售予客人之其他藥物置於「快安西藥房」內抽屜中供販售之用，並先後以附表一編號1至6及編號10至12所示價格販售上開藥物予不特定之客人牟利。嗣於93年10月28日14時許，經宜蘭憲兵隊持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票至「快安西藥房」執行搜索，當場扣得附表一所示之物。

三、案經美商輝瑞產品公司告訴暨宜蘭縣憲兵隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告楊定富及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第81至82、128至129頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告楊定富及其辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第82至86、129 至133 頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告對楊定富對於意圖販賣而持有第三、四級毒品、連續販賣第四級毒品、連續販賣偽藥、連續販賣仿冒商標商品、連續販賣冒用他人藥物名稱、仿單及標籤藥物之事實，於本院均供認不諱（見本院卷第87、134頁），並有下列證據可資佐證：

㈠Triazolam（三唑他、三唑侖）87年5月20日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院於88年12月8日台88衛字第44501號公告列為第三級管制藥品。Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）、Lorazepam（勞拉西泮、樂耐平）及Diazepam（安定、二氮平）均經行政院於88年12月8日台88衛字第44501號公告列為第四級管制藥品，並自93年1月9日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日函附卷可參（見第3440號偵卷㈡第57頁）。

㈡附表一所示之物之所含成分及性質：

⒈附表一編號1至3所示之物，經管制藥品管理局、羅氏公司檢出Nitrazepam成分，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書、95年10月19日鑑定書報告、99年10月21日羅氏公司羅總字第100001號文在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第118頁之檢體編號1至3，上訴卷第52頁，更二審卷㈡第37頁）。

⒉附表一編號4至6所示之物：

⑴威而鋼藥品之製造廠為澳洲Pfizer Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1月30日核准藥商輝瑞藥廠輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：98年1月30日），此有藥物許可證網頁、行政院衛生署藥品許可證（威而鋼）附卷可稽（見第3440號偵卷㈡第15頁，更二審卷㈠第50頁）。

⑵經衛生署核准製造、輸入之威而鋼藥品，其製造廠位於澳洲（見第3440號偵卷㈡第15頁，更二審卷㈠第50頁之藥物許可證網頁、行政院衛生署藥品許可證）。合法製造、輸入之威而鋼真品，其包裝盒有中、英文名稱、所含成分、適應症等藥品資訊、產品條碼、以及許可證字號等，並附有中文仿單（藥品說明書），此有威而鋼真品暨照片在卷可參（見更二審卷㈠第51至53-1頁）。而附表一編號4、5所示之物的包裝盒及仿單全為英文文字，且記載其製造廠位於紐西蘭（見第3440號偵卷㈠第15頁，更一審卷第67至70頁，更二審卷㈠第113至115頁），附表一編號6所示之物的塑膠瓶盒及仿單全為英文文字，且記載其製造廠位於美國（見第3440號偵卷㈠第16頁，更一審卷第75至79頁，更二審卷㈠第124至134頁），顯見附表一編號4至6所示之物並非由經衛生署核准之澳洲Pfizer Pty Limited製造、再由臺灣輝瑞藥廠輸入之合法藥物。

⑶附表一編號4所示之物，經管制藥品管理局未檢出毒品成分，惟檢出Caffeine及Sildenafil等西藥成分，而行政院衛生署未曾核發同時含上述兩種成分之輸入藥品許可證，此有93年11月29日署管制藥品管理局檢驗成績書、94年3月7日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第119頁之檢體編號4，第3440號偵卷㈡第12頁之檢體編號4-1）。而經美商輝瑞產品公司就樣品說明、包裝鑑定、藥錠外觀、光譜儀比對分析，鑑定含有Sildenafil citrate成分，並非該公司所生產，而為仿冒之藥品包裝及藥錠，此有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見第304號偵卷第10至21頁）。

⑷附表一編號5所示之物，經管制藥品管理局未檢出毒品成分，惟檢出Sildenafil等西藥成分，此有93年11月29日同局檢驗成績書、94年3月7日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第119頁之檢體編號4，第3440號偵卷㈡第12頁之檢體編號4-2、4-3）。而經美商輝瑞產品公司就樣品說明、包裝鑑定、藥錠外觀、光譜儀比對分析，鑑定含有Sildenafil citrate成分，並非該公司所生產，而為仿冒之藥品包裝及藥錠，此有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見第304號偵卷第10至21頁）。

⑸附表一編號6所示之物，經管制藥品管理局檢出Caffeine及Sildenafil等西藥成分，其包裝容器（瓶身）標示為美國製造，與行政院衛生署原核准產地不符，此有93年11月29日該局檢驗成績書、94年3月7日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第119頁之檢體編號5，第3440號偵卷㈡第12頁之檢體編號5-1）。

⑹被告於原審審理時雖自承：威而鋼藥品的部分，我是跟林姓男子買的，他說是美國走私進口的等語（見原審卷第97頁），然經取樣囑託美商輝瑞產品公司鑑定，確認其包裝外觀、藥錠外觀及藥錠成分均與威而鋼真品不同（見第304號偵卷第10至21頁之輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文），即非原廠所製造之「威而鋼」，應屬偽藥，而非被告所謂之「水貨」，是以本案並無證據證明係未經許可自國外擅自輸入之禁藥。綜上，附表一編號4至6所示之物並非原廠Pfizer Pty Limited製造之威而鋼，亦非臺灣輝瑞藥廠所輸入、販賣，合於藥事法第20條第1款情形，而屬偽藥。

⒊附表一編號7至9所示之物：

⑴附表一編號7所示之物，經管制藥品管理局檢出Lorazepam第四級毒品成分，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第119頁之檢體編號7）。

⑵附表一編號8所示之物，經管制藥品管理局檢出Triazolam第三級毒品成分，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第119頁之檢體編號8）。

⑶附表一編號9所示之物，經管制藥品管理局檢出Nitrazepam第四級毒品成分，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第120頁之檢體編號10）。

⒋附表一編號10所示之物含有Caffeine及Methytestosterone等西藥成分，該藥品之包裝標示與行政院衛生署原核准不符，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書、94年3月7日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第120頁之檢體編號11，第3440號偵卷㈡第12頁之檢體編號11），且附表一編號10所示之物並非原廠所製造之藥物，合於藥事法第20條第1款情形，而屬偽藥。

⒌附表一編號11所示之物含有Nitrazepam及Diazepam成分，此二成分均屬第四級毒品，此有93年11月29日管制藥品管理局檢驗成績書、94年3月7日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第120頁之檢體編號12，第3440號偵卷㈡第12頁之檢體編號12）。

⒍附表一編號12所示之物，經管制藥品管理局檢出Nitrazepam第四級毒品成分，此有93年11月29日該局檢驗成績書、99年8月30日法務部調查局鑑定書（調科壹字第09900400220號）在卷可稽（見第3440號偵卷㈠第120頁之檢體編號13，更二審卷㈡第23頁）。嗣本院更二審依檢察官之聲請，囑託法務部調查局鑑定附表一編號12所示之物是否為俗稱「一粒眠」之毒品（見更二審卷㈡第21頁），仍僅檢出第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，惟未檢出第三級毒品甲西泮成分（俗稱「一粒眠」），此有99年8月30日法務部調查局鑑定書（調科壹字第09900400220號）在卷可稽（見更二審卷㈡第23頁），附此敘明。

㈢如附表三所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央標準局取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表三所示）此有商標註冊證、商標資料附卷可稽（見94年他字第304號第6頁，更一審卷第214頁，更二審卷㈡第81頁）。

㈣附表一編號1、2所示藥品未得商標權人赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（下稱羅氏公司）同意，而於同一商品，使用相同於附表三編號3所示之註冊商標，此經本院前審勘驗並拍攝照片（見更一審卷第62、64頁、第176至181頁），並有99年10月21日羅氏公司羅總字第100001號文在卷可稽（見更二審卷㈡第37頁），是以附表一編號1、2所示之物為未得商標權人羅氏公司同意，於同一商品使用相同於附表三編號3所示註冊商標之仿冒商標商品。

㈤附表一編號4至6所示之物的箔片、包裝盒、塑膠瓶上均有記載標示「Viagra」之冒用他人藥物名稱，且塑膠瓶上有冒用他人藥物之標籤，並附有冒用他人藥物之仿單（藥品說明書），且其藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有相同於附表三編號1至2所示之註冊第00771202號、第00075264號商標，未得商標權人美商輝瑞產品公司之同意，此經本院前審勘驗並拍攝照片（附表一編號4所示之物見更一審卷第67至81頁），且有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見第304號偵卷第10至21頁），是以附表一編號4至6所示之物為未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表三編號1至2所示註冊商標之仿冒商標商品。

㈥另依通訊監察譯文內容（見第3440號偵卷㈠第84頁）所示，被告（代號為A）曾以電話向陳先生（代號為B）購買「R、R2」、「F、FM2」及「紅仔」藥品，其對話時間及內容如下：93年8月1日19時34分：A：陳先生。B：楊先生你好。A：你幫我拿5000顆過來。B：「R 」嗎？A：對，「紅仔」1000顆。B：好。A：你有空再幫我拿過來。B：好。93年8月5日13時34分：A：陳先生，你另外那個有「FM2」嗎？有客人要。B：切一個「F」。A：打一個「F」，是「FM2」嗎？B：現在只是打一個「F」而已。A：你幫我拿2、3仟顆過來。B：好。A：我跟你說的「R2」拿5000顆，還有整排「紅」的那個。B：「紅」的1000顆，「R」5000顆。A：對。B：「F」先拿1000顆，可能沒剩那麼多，剩1罐而已。A：拿1、2罐啦。B：好。被告於憲兵隊詢問即供承：查扣之藥品中證物編號1 、2 有註明ROCHE 之藥物為俗稱之助眠藥R2，自用及販售都有等語（見第3440號偵卷㈠第9 頁反面）。嗣於更一審經提示扣案藥品之照片（見更一審卷第61至140頁），訊之被告亦供承：「FM2」即打F在上面的藥就是原審判決編號3之藥品，「紅仔」就是原審判決編號12之藥品（見更一審卷第207頁）。嗣於93年10月28日14時，經憲兵隊搜索「快安西藥房」而扣得附表一編號1至3、12所示之物，經鑑定後確認其含有Nitrazepam之第四級毒品成分，益見被告於93年8月1日、同年8月5日確有意圖營利而以附表一編號1至3、12所示之進價價格，向陳姓男子販入附表一編號1至3、12所示之物（其中編號1、2之代號為「R」、「R2」，編號3之代號為「FM2」、「F」，編號12之代號為「紅仔」）。

㈦被告確有販賣第四級毒品、仿冒商標商品、偽藥及意圖販賣而持有第三、四級毒品之行為，已據其於偵查及原審供承在卷（見第3440號偵卷㈠第9頁反面至10頁反面、第92至93頁、第103頁、第3440號偵卷㈡第71、72頁、原審卷第21至23頁、第96頁），被告復於原審95年6月28日審理時供稱：（問：最後一次賣出附表所列藥品之時間？）在查獲之前都還放在櫃內販售等語（見原審卷第96至97頁）。於更一審98年8月11日審理時供稱：（問：當時查扣的藥品是在藥房的哪個地方查獲的？）都是放在藥房店面的抽屜中。（問：那個抽屜是否同時也放其他的藥物？）是，也有放其他要販售給客人的藥物，例如感冒藥等語（見更一審卷第35至36頁），經核被告所述之售價均高於其進價，堪認被告係為賺取價差，基於營利之意圖而販入附表一所示之物。

㈧關於附表一所示藥物之來源，被告僅供稱：伊係向林姓或陳姓男子購入，他們常來藥房兜售這些藥品，伊都當場交錢給他，我曾向藥廠購入藥品，藥廠業務員均會留下名片，半年核算帳目等語（見第3440號偵卷㈠第92、102頁）。是以被告不僅無法具體敘明林姓或陳姓男子之真實姓名及基本年籍資料，且其於林姓或陳姓男子前來兜售藥物時係採當場支付現金之方式，亦與向合法藥廠購入藥品之流程與結帳方式迥然有別，以被告業已經營藥房、販售藥品業務長達30年之豐富經驗，衡諸一般日常生活之經驗法則，足證被告確實知悉該林姓或陳姓男子以異於合法藥廠出售藥品之交易模式所販售附表一所示之物，係屬來源不明之藥品。另被告亦自承：威而鋼有賣出去，但客人使用後的反應都不好，已如前述，顯見此係因扣案「威而鋼」之成分與真品不同所致，被告自無不知其為仿冒品之理，又「威而鋼」亦係紅極一時之藥品，被告對其產品包裝及藥錠，自知之甚詳，其仍接受私人兜售來路不明之威而鋼，顯見被告明知附表一所示之各類藥品，均非合法製造販售之偽藥及仿冒商標商品。此外，Triazolam自87年5月20日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，Nitrazepam、Lorazepam及Diazepam均自93年1月9日起列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，已於前述。被告經營「快安西藥房」已有30年，且近10年來多次因未符規定而遭藥政主管機關處以罰鍰（見第3440號偵卷㈠第102頁），是以被告熟稔經營藥房及販賣藥品之相關法令，自比一般人更知悉主管機關對藥品之管理方式。而於檢察官訊以扣案藥品之進價時，被告供稱：Trialam是還沒管制以前我就買了，......賜眠藥錠是還沒管制以前進的貨，......黃色圓形錠是聽說屬於鎮定安眠藥類，還未管制以前就進貨了，......有的進貨比較久，還沒管制前就開始賣等語（見第3440號偵卷㈠第92至93頁），復於原審自承伊看藥品說明書而知悉所販賣的藥品的藥性等語（見原審卷第96頁），足認被告知悉附表一編號1至3、7至9、11、12所示之物內含有第三、四級管制藥品及毒品成分。

㈨綜上，被告楊定富之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，本件事證明確，被告楊定富之犯行，洵堪認定。

二、新舊法比較：

㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯固係犯商標法、毒品危害防制條例中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯商標法及毒品危害防制條例之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。茲就新舊法比較說明如下：

⒈刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。

⒉關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⒊被告行為時即90年間，刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金；併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，嗣刑法第41條於94年2月2日修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」（95年7月1日生效），且罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除（95年7月1日生效），則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日，經比較上開規定，自以行為時即90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項規定較有利於被告，定其易科罰金之折算標準。

⒋刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。

⒌刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

⒍本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。

㈡至被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，惟與本案有關之第4條第4項、第5條第3、4項並未修正。另藥事法於94年2月5日修正公布第40條之1，增訂第40條之2；於95年5月17日修正公布第66、91、92、95、99條，並刪除第98條；於95年5月30日修正公布第82、83、106條條文，惟與本案有關之第83條第1項、第86條並未修正。又商標法於99年8月25日修正公布第4條、第94條，惟與本案有關之第82條、第83條並未修正。故以上條文無須為新舊法之比較，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、第4條第4項之販賣第四級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。起訴書雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，查被告確於94年8月25日原審準備程序供承：起訴書附表一編號8是助眠的藥，該藥是好幾年前買進，賣到四、五年就沒有再賣，剩下一百多顆，那時候一顆賣五到十元（見原審卷第22頁）。惟其於93年10月28日憲兵隊初供稱：查扣之藥品Trialam（按應係Triazolam）只知道是幫助睡眠用，通常都是販售用，售價忘記了等語（見第3440號偵卷㈠第10頁），93年10月28日偵訊時供稱：Trialam（按應係Triazolam）是還沒有管制以前就買了，一顆進貨價多少已忘記，一顆賣五至十元等語（見第3444號偵卷㈠第92頁），94年4月6日偵訊時供稱：編號8之藥物何時買進，伊忘記了，但至少有四、五年，這個藥好像過期了等語（見見第3444號偵卷㈡第72頁），復於原審審理程序供稱：裡面1800多顆都是過期的藥，伊都沒有再賣，當時買進來是要賣，但沒有賣出去等語（見原審卷第92頁），另於高院前審辯稱：三級毒品的部分，伊在檢察官那裡有講，那個已經過期，伊沒有賣等語（見上訴卷第44頁反面），而本院更一審依勘驗編號8瓶身係記載「得雅靜錠」、「製造日期770418」、「衛署藥製字第028381號」等字樣（見更一審卷第82至89頁），經本院更二審檢送附表一編號8之物品向衛達化學製藥股份有限公司函查後，亦經該公司函覆略謂：所檢附扣案藥物初步判定與該公司「"衛達"得雅靜錠0.5公絲（阿若南Triazolam）相符合，該產品已於80年1月25日經行政院衛生署註銷許可證，該藥物之製造批號：0000000，製造日期為77年4月18日，已過有效期限等語（見更二審卷㈠第186頁），足證附表一編號8之藥物確已過期，且被告應係於87年5月20日Triazolam經公告為第三級毒品前即販入上開藥物，然被告就售出該藥物之供述前後不一，除被告於原審準備程序之自白外，亦無其他事證佐證被告確有於87年5 月20日Triazolam經公告為第三級毒品後售出該藥物之行為，是以依現有客觀證據僅足證明被告仍有將上開藥物置於藥房店面意圖供販售之行為，自應認定被告係意圖販賣而持有第三級毒品罪。至被告販賣第四級毒品前意圖販賣而持有第四級毒品之低度行為，為其販賣第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次販賣附表一所示之第四級毒品、偽藥、冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品等行為，各時間緊接，方法相同，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。至被告雖於偵、審時自白在90年間起向林姓或陳姓男子販入附表一所示之物，伊是陸續分次買入等語（見原審卷第96頁），然被告於販入附表一所示之物後係與其他藥物同置於「快安西藥房」中抽屜內供販售之用，至其販入各該藥品之確切時間，僅附表一編號1至3、12所示之物，尚有監聽資料可為佐證，而附表一編號4至6、7、9至11所示之物，除被告自白外，卷內並無其他佐證可資認定被告向林姓或陳姓男子販入之具體內容、時間，抑或部分藥品是否有同時販入或於密接時間及空間販入之情形，而無從具體切割被告之犯行為數行為，是以依罪疑惟輕之原則，自應認被告係以一行為，同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪、販賣偽藥罪、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

㈡起訴事實雖未敘及附表一編號1、2物品上均未經羅氏公司同意，而於同一商品，使用相同於附表三編號3所示之註冊商標，附表一編號4至6所示「威而鋼」之箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，暨附表一編號4、6所示「威而鋼」之藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有仿冒附表三編號1所示商標，.附表一編號5所示「威而鋼」之箔片、包裝盒、藥品說明書（仿單）上亦有仿冒附表三編號1所示商標及另涉藥事法第86條第2項等事實，惟該部分事實與已起訴部分，具有連續犯、想像競合犯等裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，且經檢察官於更一審程序及本院審理時時補充有關附表三編號3所示之商標部分（見更一審卷第212頁，更二審卷第91頁），本院並於審理時業已告知被告依檢察官起訴之犯罪事實，其犯罪之嫌疑及所犯罪名（見本院卷第80、81、128頁），本院自得併予審究。

四、原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠原判決就附表一編號8部分認被告係犯販賣第三級毒品罪，尚有未洽；㈡原判決疏未論及附表一編號1、2物品上均未經羅氏公司同意，而於同一商品，使用相同於附表三編號3所示之註冊商標，附表一編號4至6所示「威而鋼」之箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，暨附表一編號4、6所示「威而鋼」之藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有仿冒附表三編號1所示商標，附表一編號5所示「威而鋼」之箔片、包裝盒、藥品說明書（仿單）上亦有仿冒附表三編號1所示商標及另涉藥事法第86條第2項等事實，亦有不當；㈢毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是原判決援引該規定沒收扣案之第三、四級毒品，尚有違誤；㈣附表一編號1、2、4至6係屬仿冒商標之商品，應依商標法第83條宣告沒收，惟原判決竟依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收，尚非妥適。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私利，意圖販賣而持有第三級毒品並販賣第四級毒品、偽藥、冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及仿冒商標商品，不僅侵害藥商之合法權利，且一旦售出，將對相關社會消費大眾身體健康、及毒品與藥品之管制危害甚鉅，對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告犯後飾詞否認犯罪，復未能與告訴人達成和解，並考量查獲第四級毒品、偽藥、仿冒商標商品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，本案不予減刑，併此敘明。至辯護人雖辯稱：被告於偵查及原審審判中均自白坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌量減輕其刑等語，查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，並增列第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正理由，係以：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第2項之增修意旨為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，是被告於偵查及審判中均自白者，始符減刑要件，惟查，被告於憲兵隊初訊時僅供承有販售部分藥品，其於偵查中則供稱：「（你是否知道這些藥品內可能有偽藥、禁藥，甚至是毒品？）我好像知道，又好像不知道。（你剛才對於各種藥品都記得何類型已被列入管制藥品，可見你對藥品及毒品應該很清楚，為何稱不清楚？）有些藥品是我自己也有服用，我只知道可能是管制藥品，但我不知道其中可能有毒品。」（見第3440號偵卷㈠第93頁），復於原審辯稱：不知所賣出的藥品是毒品及偽藥（見原審卷第22至23頁），是以被告於偵查及原審均未自白販賣第四級毒品及意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯行，即難謂符合自白減刑之條件。

五、沒收部分：

㈠按商標法第83條規定屬義務沒收之性質，優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項而適用（最高法院79年台上字第5137號刑事判例、98年度台上字第5238號刑事判決參照）。查附表一編號1、2所示之藥錠（驗餘數量如附表一編號1、2所示）上有仿冒之附表三編號3所示之商標，附表一編號4至6所示之物（驗餘數量如附表一編號4至6所示）的藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有仿冒附表三編號1至2所示之商標，均屬犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，應依商標法第83條規定宣告沒收。

㈡依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第4769號、98年度台上字第3389號判決參照）。本件附表一編號3、7至9、11、12之藥品（驗餘數量如附表一所示），經檢出分別含有第三、四級毒品成分，已如前述，參照上開說明，自應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

㈢至附表一編號10所示之偽藥（驗餘數量如附表一編號10所示），為被告犯藥事法第83條第1項、第86條第2項之罪所用之物，尚未經行政機關沒入銷燬，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。其餘扣案物（喜去敏（Cyproheptadine ）608顆、強力威哥王2顆、勇士神油（善戰神）38瓶、特製爽爽爽14支、女美滿催春72瓶、白馬牌蝶戀花78盒、サワラ73支、催春丹25支、Eleream-Male17支、和合泉96支、MeimanNO1 18支），無證據證明與本件犯行有涉，均不得諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第4條第4項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，修正前刑法第56條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項、第11條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭