100年度刑智上訴字第33號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上訴字第33號上訴人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　薛偉宏號被告　王富民上二人共同選任辯護人　陳文欽律師上列上訴人因被告薛偉宏、王富民違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度訴字第115 號，中華民國100 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13936 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。薛偉宏明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內向被害人法商賽諾菲公司支付新臺幣貳拾萬元。王富民明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應於判決確定後壹個月內向被害人法商賽諾菲公司支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、薛偉宏於前曾為經營藥品之批發買賣森鉅國際實業有限公司（已於民國97年12月解散）之負責人；王富民係址設臺南市○○區○○路988 號之1 永康藥局奇美店之負責人及址設臺南市○○區○○路699 號永康藥局中華店之實際負責人（登記負責人為林盈忖）。渠等均為藥品專業從業人員，且明知來源不明印有STILNOX （使蒂諾斯）之白色長橢圓形藥錠、粉紅白色膠囊（內含SIBUTRAMINE 西布曲明，諾美婷主要成分，扣案外罐載有大諾2 字）、外載「TAIJI 曲美」黃色膠囊（內含SIBUTRAMINE 及N-DESMETHYL SIBUTRAMINE ，扣案外罐載有小諾2 字）均非原廠所製造，而係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，依法不得任意販售，及該偽藥上所標示「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）係法商賽諾菲公司（原名「法商賽諾菲‧安萬特公司」，於100 年5 月更名，以下簡稱為「賽諾菲公司」）所生產之藥品，而「STILNOX 」之商標，業經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，不得於類似商品使用相同之註冊商標，致使消費者混淆誤認之虞。惟薛偉宏為圖販售偽藥之利益，於97年間，持續將自不詳人處取得外觀刻有「STILNOX 」商標圖樣，但與「使蒂諾斯」真藥成分不符（僅含CHLORPHENIRAMINE抗組織胺，而非真品之成份ZOLPIDEM佐沛眠）之白色長橢圓形藥錠，及內含「SIBUTRAMINE （西布曲明，諾美婷主要成分）」之粉紅白色膠囊、印有「TAIJI 曲美」字樣，內含（SIBUTRAMINE ）黃色膠囊，分別以每顆新臺幣（下同）5 元、20元之代價，在臺南市○○路○段702 號「永康藥局永華店」，販售予王富民。王富民亦為圖販售偽藥之利益，竟於97年底至99年6 月間持續將自薛偉宏處購得外觀刻有「STILNOX 」白色長橢圓形藥錠以每顆20至30元不等之價格，在「永康藥局中華店」利用不知情的成年員工販售予不特定之人牟利；另將粉紅白色膠囊、外載「TAIJI 曲美」字樣黃色膠囊，搭配藍白膠囊等其他健康食品，以一個月份量3,000 元之代價，在永康藥局奇美店販售予陳珊碧等不特定之消費者牟利。二、嗣經法務部調查局臺南市調查處於99年6 月29日持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往永康藥局中華店、永康藥局奇美店搜索，當場在永康藥局中華店查獲外觀刻有「STILNOX」白色藥錠786 顆；在永康藥局奇美店查獲粉紅白色膠囊（內含SIBUTRAMINE 西布曲明，諾美婷主要成分，扣案外罐載有大諾2 字）169 粒、藍白色膠囊162 粒、外載「TAIJI 曲美」黃色膠囊（內含SIBUTRAMINE 及N-DESMETHYLSIBUTRAMINE，扣案外罐載有小諾2 字）249 粒，始循線查悉上情。三、案經賽諾菲公司告訴及法務部調查局臺南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據（見本院卷㈠第54至57頁、本院卷㈡第344 至347 頁），本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得作為證據使用。貳、實體部分：一、被告王富民部分：㈠上開犯罪事實，業經被告歷次於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承其有販售偽藥予陳珊碧等不特定人不諱，核與證人林盈忖於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警詢卷第8 至11頁、偵查卷第20至21頁），且法務部調查局臺南市調查處員警於99年6 月29日持原法院核發之搜索票前往「永康藥局中華店」、「永康藥局奇美店」搜索時，當場於上開店內扣得如附表所示之藥品乙節，亦有搜索票、搜索扣押筆錄有扣案物品照片等在卷可資佐證（見警詢卷第21至23頁、31至32 頁、36至45頁），並有如附表所示之藥品扣案足憑，此部分之事證堪以認定。㈡而上述所查獲之藥品，確為偽藥乙節，業經證人張順興於警詢、偵查中證述無訛（見警詢卷第16至18頁、偵查卷第17至18頁），復將扣案藥品送往法務部調查局鑑定，其結果：白色藥錠，內含CHLORPHENIRAMIN 成分，不含真品ZOLPIDEM （佐沛眠）成分；粉紅白色膠囊，內含SIBUTRAMINE 成分（西布曲明，諾美婷主要成分）；「TAIJI 曲美」字樣黃色膠囊，內含SIBUTRAMINE 及N-DESMETHYLSIBUTRAMINE成份等語，亦有該局99年7 月26日調科壹字第09900326460 號鑑定書乙紙附卷可查（見上開警詢卷第19頁）。可認上述扣案之白色長橢圓形藥錠及粉紅白色膠囊、黃色膠囊均係未經核准而由不詳人士所擅自製造，均屬偽藥。㈢再者，系爭「STILNOX 」之商標，前經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向智慧局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，除經證人張順興於警詢、偵查中陳明在卷（見警詢第16至18頁、偵查卷第17至18頁）外，並有智慧局商標註冊簿附卷可佐（見警詢卷第24至25頁），是扣案白色長橢圓形錠另侵害賽諾菲公司之商標權，亦可認定。㈣綜上證據，堪認被告王富民上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告王富民上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告薛偉宏部分：㈠訊據被告薛偉宏固於原審矢口否認有公訴意旨所指述之犯行，惟於本院審理中坦承上開犯罪事實，核與證人即同案被告王富民於偵查中、原審證述（見偵查卷第19至21頁、原審卷第52頁背面至55頁）、證人柯如芳於原審審理時證述（見原審卷第48頁背面至49頁）大致相符。㈡此外，並有上述理由實體部分一㈠、㈡、㈢所示之證據足資佐證，綜合上情，足認被告薛偉宏上開自白犯罪，確與事實相符，堪以採信。是以本案事證明確，被告薛偉宏明知為偽藥而販賣予被告王富民之犯行，應堪認定，應予依法論科。叁、論罪科刑：㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第6 條、第20條第1 款分別定有明文。核被告薛偉宏、王富民販賣未經核准擅自製造之仿冒藥品，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、同法第86條第2 項販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪及商標法第82條販賣仿冒物罪。被告王富民於警詢稱使蒂諾斯調劑藥，大諾、小諾是搭配高纖、軟便等健康食品販賣，是被告薛偉宏、王富民顯係基於藥局調配藥劑之業務而反覆實施，依社會通念，於客觀是符合一個反覆實施、延續性之行為，應評價為包括之一罪，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告薛偉宏、王富民以一行為販賣偽藥，同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣偽藥罪處斷。被告王富民利用永康藥局不知情之成年員工販賣仿冒商標之偽藥予客人部分，為間接正犯。㈡至公訴人起訴認被告薛偉宏與被告王富民共同為本件犯行，然被告薛偉宏始終否認與被告王富民共同販賣偽藥。再被告薛偉宏以每顆5 元、20元之代價，販售外觀刻有「STILNOX 」之白色長橢圓形藥錠，及粉紅白色膠囊、印有「TAIJI 曲美」字樣之黃色膠囊予被告王富民，被告王富民再以每顆20至30元不等之價格販售外觀刻有「STILNOX 」白色長橢圓形藥錠，另將粉紅白色膠囊、外載「TAIJI 曲美」字樣黃色膠囊，搭配藍白色膠囊等其他健康食品，以一個月份量3,000 元之代價販售，可見2 人係各自賺取利潤，應是上下游關係與一般共犯關係者係分享共同利潤不同，故無證據證明被告2 人有犯意聯絡或行為分擔。是以，起訴書指稱被告薛偉宏與被告王富民間為共同正犯，尚屬無據，惟檢察官於本院審理中已主張被告2 人非共同正犯，附此敘明。㈢檢察官以被告王富民犯後迄今未賠償被害人損害，原判決不應為緩刑宣告為由，提出上訴，惟原判決已敘明給予被告王富民緩刑宣告之理由，且本院審酌其理由並無不當，是檢察官上開上訴理由，為不足採，但檢察官於本院審理時補陳上訴理由稱原判決諭知被告王富民向國庫支付20萬元，對被害人不公平等語，尚非無據。另被告薛偉宏上訴否認犯罪，雖無理由，惟其於本院審理中，坦承犯行，且對於造成被害人賽諾菲公司商譽損害及販賣偽藥造成國人身體之危害均已知錯，請求從輕量刑，原審判決未及審酌上開情形，予以科處有期徒刑1 年10月，失之過重。原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。㈣爰審酌被告王富民、薛偉宏因貪圖小利，販賣未經中央衛生主管機關核准之偽藥，妨礙主管機關對國內藥品衛生管理之秩序，漠視社會大眾用藥之安全，且其所為亦不無危害潛在可能購買該等藥品者之身體健康之虞，殊為不該，惟念被告等於違犯本案前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，素行尚佳，被告王富民犯後於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，表現悔意，被告薛偉宏於本院審理時坦承犯行，已知悔悟，兼衡酌渠等2 人販售偽藥之數量、時間等犯罪手段、情節，暨渠等學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。㈤又被告王富民、薛偉宏前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，渠等因一時短於思慮，罹此刑章，犯後已坦承犯行，表現悔意，經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併分別宣告如主文第2 、3 項所示之緩刑期間，以勵自新，並觀後效。惟本院審酌被告王富民、薛偉宏販賣偽藥，所為對國家藥品衛生管理秩序及國民健康非無潛在之危害，且顯見其法治觀念較為淺薄，為確保被告嗣後能恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告王富民應於判決確定後1 個月內( 該期間由本院酌定) 、被告薛偉宏應於判決確定後1 年內( 該期間係參酌被告薛偉宏與被害人協商而定，見本院卷（一）第116 頁) 向被害人賽諾菲公司各支付20萬元，以維法治。肆、末按藥事法第79條第1項固有「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；然若查獲之禁藥未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨參照）。㈠扣案附表編號1 之粉紅白色膠囊168 粒（原扣案「121 粒+48 粒」=169粒-1粒＝168 粒）、黃色膠囊248 粒（原扣案249 粒-1粒=248粒）之藥品，及搭配販售使用之藍白色膠囊161 粒（原扣案「134 粒+28 粒」=162粒-1粒=161粒）藥品，均係被告王富民所有，且為供被告王富民犯本案販賣偽藥罪所用之物乙情，業經被告陳明在卷（見原審卷第58頁背面），上開藥品復未經衛生主管機關依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬而仍查扣於本案中，自應併依刑法第38條第1項第2 款之規定，宣告沒收之。㈡至於扣案附表編號2 之外觀刻有「STILNOX 」商標之白色長橢圓形藥錠785 顆（原扣案「734 顆+52 顆」=786顆-1顆=785顆），係被告仿冒賽諾菲公司商標專用權人之商標商品，商標法第83條關於沒收之規定係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，應另依商標法第83條之規定均宣告沒收。㈢末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。本件被告王富民於警查獲時雖扣得交班表5 本，上開物品業據被告供稱供日常員工交班使用之物（見原審卷第58頁），並無證據證明上開物品係供被告犯本件偽藥所用，核與本案之犯罪事實均無直接之關連，揆諸前揭判決意旨不應為沒收之宣告，至其白色長橢圓形藥錠、粉紅白色膠囊、藍白色膠囊、黃色膠囊各1 粒，因鑑驗已用罊滅失（即上開「-1」部分），自毋庸宣告沒收。㈣另本院既不認被告2 人有如起訴書所載之共犯關係，則扣案物即無本於責任共同之原則均應為沒收之諭知，本件被告薛偉宏既已將偽藥出售予被告王富民，為被告王富民販售使用，自應僅於被告王富民罪責項下沒收，爰不就該扣案藥品於被告薛偉宏罪刑項下重複為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項、商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第1款、第2 項第3 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳忠行法官　熊誦梅法官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　100　年　　9　　月　　29　　日書記官王月伶論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。藥事法第86條第2項明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。附表：編號1：粉紅白色膠囊（內含SIBUTRAMINE西布曲明，諾美婷主要成分，扣案外罐載有大諾2字）168粒、外載「TAIJI曲美」黃色膠囊（內含SIBUTRAMINE及N-DESMETHYLSIBUTRAMINE成份，扣案外罐載有小諾2字）248粒、藍白色膠囊161粒。編號2：外觀刻有「STILNOX」白色藥錠785顆。

智慧財產及商業法院100年度刑智上訴字第33號

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