100年度刑智上訴字第35號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：101 年 02 月 02 日

智慧財產法院刑事判決 100年度刑智上訴字第35號上　訴　人即　被　告　黃衍學號選任辯護人　張宇樞律師張嘉哲律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2148 號，中華民國100年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7932號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃衍學製造偽藥，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之物，均沒收。事實一、黃衍學係址設台北市○○區○○○路1 之1 號3 樓台灣藥協有限公司（下稱台藥公司）負責人，自民國（下同）95年11月間起至98年3 月24日搜索日前某日止，基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣、意圖欺騙他人對商品為虛偽標記而販賣、偽造準私文書及行使偽造準私文書之犯意，未經主管機關核准，委託不知情之爵信實業有限公司（下稱爵信公司）、久富浚生化科技有限公司（下稱久富浚公司）、啟業企業有限公司（啟業公司）擅自製造含有褪黑激素（Melatonin ，下稱褪黑激素）成分之「樂安寧Melody N-3」（下稱樂安寧）、「夜安寧Sleepwell 」（下稱夜安寧）藥錠，並委託不知情之皇昱印刷設計有限公司（下稱皇昱公司）印製樂安寧、夜安寧之包裝紙盒，於樂安寧之外盒記載：製造廠Natural Science Laboratory、地址Dublin, CA94568 U.S.A.；夜安寧之外盒記載：原料廠：Bio-Beyond/Swiss、地址blanica Ave.19. Berun Switland，製造廠Natural Seience Lab. Dublin CA.U.S.A.，藥商：美國探索者生物技術在台分公司、地址高雄中正二路91號12樓，並標示為食品，就商品之原產國及品質為虛偽之標記，並於外盒偽造上開公司名稱之準私文書，擅自製造偽藥；復以每盒新台幣（下同）190 元、250 元不等之價格，販賣予不知情之台藥公司台南地區經銷商黃鵬郎、奇力西藥有限公司（下稱奇力公司）負責人楊適榮、益而富興業有限公司（下稱益而富公司）負責人陳文章、秉暐生物科技有限公司（下稱秉暐公司）負責人林志漢，而販賣偽藥及虛偽標記商品，並行使偽造上開公司名稱等之準私文書，足以生損害於上開公司及他人。嗣由黃鵬郎經唐麗秋轉售予菩提大藥局；由奇力公司負責人楊適榮、業務人員蕭和生轉售予昱欣複合藥局藥妝店（下稱昱欣藥局）、建芳藥局；由陳文章交由蘇建華轉售予展益藥局。嗣高雄縣政府衛生局人員於97年2 月13日在高雄縣鳳山市○○路109 號之菩提大藥局查獲樂安寧2 盒，台北市政府衛生局人員於97年7 月1 日在台北市○○路○ 段88號之昱欣藥局查獲樂安寧，於97年7 月17日在台北市○○區○○○路102-3 號之展益藥局查獲夜安寧，同日在台北市○○區○○○路148 號之建芳藥局查獲樂安寧，宜蘭縣政府衛生局人員於98年4 月10日在宜蘭市○○路596 號1 樓之秉暐公司查獲樂安寧，上開查獲樂安寧、夜安寧經送檢驗，均檢出含有褪黑激素，法務部調查局另於98年3 月24日搜索台藥公司台北市○○○路○ 段 1 之1 號3 樓營業處所，扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告對於本件供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第200 至202 頁），復於本院101 年1 月5 日審判期日經合法調查，被告或其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無違法取證或違反自由意思之瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，自得採為證據，並有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承係台藥公司負責人，台藥公司有製造及銷售樂安寧、夜安寧等情，惟矢口否認有何違反藥事法等犯行，辯稱：夜安寧係由黃南仁全權處理經銷事宜，樂安寧係經台藥公司旗下之台灣聯合藥物行銷公司經銷，遭查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧係台藥公司93、94年間自美國進口的，並非伊所生產或委由爵信公司及久富浚公司代工製造，且伊自95年8 月間就開始回收有問題的藥品，但有些不肖經銷商不願意回收，伊就沒有辦法；樂安寧是台藥公司自行包裝，台藥公司委託皇昱公司印刷外盒，夜安寧則是黃南仁才知道是何人包裝，被告回收之後將全數藥品予以銷燬，並將銷燬結果向財政部台北市國稅局中南稽徵所呈報，惟有經銷商發現該藥品有利可圖，私自暗藏，以致被告無法徹底回收，被告對所進口之樂安寧含有褪黑激素並不知情，故無販賣偽藥之故意，且台藥公司自95年11月以後方委由爵信公司及久富浚公司代工生產樂安寧，然所提供之原料均不含褪黑激素，故在上開公司均未發現含有褪黑激素之樂安寧，是被告委託爵信公司及久富浚公司生產製造之樂安寧，並未含有褪黑激素等語。二、惟查：（一）本件查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧均係由被告擔任負責人之台藥公司販售：１、高雄縣政府衛生局於97年2月13日在高雄縣鳳山市○○路 109 號之菩提大藥局（負責人林武松）查獲樂安寧2 盒；台北市政府衛生局於97年7 月1 日在台北市○○路○ 段88 號之昱欣藥局（負責人林欣洋）查獲樂安寧，於97年7 月17 日在台北市○○區○○○路102-3 號之展益藥局查獲夜安寧，於97年7 月17日在台北市○○區○○○路148 號之建芳藥局（負責人林玉惠）查獲樂安寧；宜蘭縣政府衛生局於98年4 月10日在宜蘭市○○路596 號1 樓秉暐公司查獲樂安寧，而上開菩提大藥局於96年9 月3 日，昱欣藥局於97年6 月24日，建芳藥局於97年4 月15日購入之樂安寧，及展益藥局之夜安寧、秉暐公司之樂安寧經衛生主管機關查驗，均含有褪黑激素成分等情，有高雄縣政府衛生局97年7 月17日衛局藥字第09700247350 號函及97年2 月13日檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年4 月16日藥檢參字第0970005930號函暨所檢附之樂安寧（MELODY N-3）檢驗報告（見98年度他字第558 號卷第28頁、第35至37頁）、台北市政府衛生局97年7 月1 日、97年7 月17日檢查現場紀錄表及97年7 月16日、97年8 月7 日檢驗報告（見98年度他字第558 號卷第20至23頁）、台北市政府衛生局97年7 月17日檢查現場紀錄表及97年7 月17日檢驗報告（見98年度他字第558 號卷第71至72頁）附卷可稽。２、高雄縣政府衛生局於97年2 月13日在高雄縣菩提大藥局查獲之樂安寧2 盒，係唐麗秋以每盒250 元之價格向黃鵬郎進貨購買後，再以每盒400 元價格販售予菩提大藥局之沈秦弘之事實，業據證人唐麗秋於原審證述明確（見原審卷（一）第189 頁反面、第190 頁）；核與證人黃鵬郎所證其為台藥公司台南地區之經銷商，自94年起至96年9 月向台藥公司進貨樂安寧銷售，並以每盒250 元販售予唐麗秋等情相符（見原審卷第178 頁反面、第179 、180 頁反面、第184 頁），並有台藥集團出貨估價單2 紙（見98年度偵字第7932號卷第196 、197 頁）在卷足憑。３、台北市政府衛生局於97年7 月1 日在昱欣藥局查獲之樂安寧，係由奇力公司人員蕭和生販售予昱欣藥局林欣洋；另台北市政府衛生局於97年7 月17日在建芳藥局查獲之樂安寧，亦係蕭和生售予建芳藥局林玉惠等情，業據證人林欣洋、蕭和生、林玉惠證述在卷（見原審卷（一）第196 至197 、199 至200 頁、原審卷（二）第78至81頁）；而奇力公司販賣之樂安寧則係向台藥公司進貨乙節，亦據證人奇力公司負責人楊適榮證述明確（見原審卷第43至44頁），並有台藥集團估價單在卷可參（見證物附件卷第45、77、84、99、114 、146 、162 、186 、202 、214 、236 、249 頁）。４、台北市政府衛生局於97年7 月17日在展益藥局查獲之夜安寧，係陳文章向台藥公司進貨，再交由蘇建華出售予展益藥局之陳榮益等情，業據證人陳文章證述明確（見原審卷（一）第254 至256 頁），且有台藥公司96年5 月10日、18日出貨估價單2 紙在卷可憑（見98年度偵字第7932號卷第168 、170 頁），證人陳榮益亦證述上開夜安寧係向蘇建華購入（見原審卷（一）第236 至237 頁），復提出97年4 月10日估價單1 紙（見98年度他字第558 號卷第66頁）。５、宜蘭縣政府衛生局於98年4 月10日在秉暐公司查獲之樂安寧，係自台藥公司進貨乙節，業據證人林志漢證述在卷（見原審卷（二）第4 至5 頁），並有台藥集團估價單在卷可稽（見證物附件卷第27、37、44、48、66、92、96、105 、128 、188 、238 、250 、263 頁）。６、準此，本件查獲含有Melatonin 之樂安寧、夜安寧均係由被告擔任負責人之台藥公司販售，洵堪認定。（二）本件查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧係由被告委託不知情之爵信公司、久富浚公司、啟業公司代為製造：１、被告擔任負責人之台藥公司委託皇昱公司印刷樂安寧N-3 外包裝盒，時間自96年間至98年間之事實，業據證人即皇昱公司業務人員周專智於調查局詢問時證述明確（見調查卷第100 至101 頁）。而與台藥公司配合製造樂安寧N-3 之代工廠商有爵信公司、久富浚公司，爵信公司係95年11月間有代工生產樂安寧系列產品，久富浚公司係98年1 月才開始代工製造助眠錠系列產品，由爵信公司、久富浚公司負責打錠，啟業公司負責打片，包裝紙盒是由皇昱公司負責等情，亦據證人即台藥公司採購人員林政宏證述綦詳（見調查卷第103 至104 頁）。且樂安寧、夜安寧是交由啟業公司打片，亦為被告所自承（見調查卷第1 頁），核與證人即爵信公司負責人吳秀華、久富浚公司負責人劉冠衍、啟業公司負責人邱月裡證述情節相符（見調查卷第72至73、77至78頁、原審卷（二）第143 頁），並有久富浚公司報價單1 紙在卷可參（見調查卷第70頁）。另證人即台藥公司員工許偲柔於原審亦結證稱：伊自97年7 月15日至同年11月5 日在台藥公司擔任營養諮詢、業務助理，被告會開配方給伊及採購人員，伊等先去找原料，如果有配合過的原料廠就請原料廠將原料送到代工廠，代工廠收到原料後於約定日期將做好之裸錠送到台藥公司，台藥公司再送包裝廠包裝等語相符（本院99年7 月14日審判筆錄）；且台藥公司曾以貨運方式將茄紅素原料1 公斤、西番連萃取粉1 公斤運送予爵信公司，有台藥集團估價單1 紙在卷可稽（見證物附件卷第43、60頁）；證人即被告之配偶黃惠芝亦證稱：其自91年間開始在台藥公司工作，台藥公司委外製造通常都是提供原料給製造廠等語在卷（見原審卷（二）第157 頁），堪信被告擔任負責人之台藥公司確曾提供原料予代工廠爵信公司、久富浚公司以製造樂安寧、夜安寧藥錠，並由啟業公司負責打片，包裝紙盒則由皇昱公司印製。２、證人即台藥公司員工許偲柔於原審結證稱：樂安寧及夜安寧成分相同，是相同的錠片，被告會依照不同地區及經銷商區分不同的盒裝及名稱，因為衛生局常發函要求台藥公司對這個產品作說明，如果產品被抽驗比較頻繁，台藥公司就會以沒有添加褪黑激素成分的產品出貨，如果很長時間沒有被抽查，被告就會以含有褪黑激素成分的產品出貨，這兩種藥錠常備在公司裡面，客戶訂貨的時候要出哪一批是由被告告訴台藥公司員工，不是固定的，黃惠芝有叫許偲柔就褪黑激素原料詢價，台藥公司那次也有購買1 公斤之褪黑激素原料，被告指示許偲柔於經銷商打電話詢問療效時，回答裡面有添加褪黑激素，如果是消費者打來，就說裡面是草本成分；夜安寧的外盒標示是由被告與美工去討論，把外盒印刷好之後交給倉庫去包裝等語（見原審卷（一）第226 至234 頁），核與證人台藥公司員工李文娟證述：樂安寧跟夜安寧是一樣的成分，因為要區分經銷區域，所以名稱不一樣等語相符（見原審卷（二）第168 頁）；其次，法務部調查局於98年3 月24日搜索台藥公司，扣得夜安寧3 盒，其上貼有「換沒有褪黑激素的」紙條乙節，有法務部調查局（台北市調查處）扣押物品目錄表在卷足憑（見98年度警聲搜字第411 卷第90頁），足以佐證證人許偲柔上開所證：台藥公司常備有含有褪黑激素及沒有褪黑激素成分的樂安寧及夜安寧等語屬實。再者，被告經搜索後確實於台藥公司扣得褪黑激素藥粉1 包無訛，亦有該證物可供佐證，堪認被告確有提供褪黑激素原料供不知情之代工廠商製造含有褪黑激素之樂安寧及夜安寧，自不因本案或另案在爵信公司、久富浚公司或啟業公司並未查獲扣得含有褪黑激素之樂安寧或夜安寧，抑或爵信公司、久富浚公司、啟業公司表示其等為被告代工製造之之樂安寧、夜安寧未含有褪黑激素之樂安寧，即認被告並未製造含有褪黑激素之樂安寧或夜安寧，被告此部分所辯，尚無可採。３、被告雖辯稱：遭查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧均係93、94年間自美國Natural Science Laboratory （下稱 NSL ）進口之產品，於進口後之95年8 月間發現成分含有褪黑激素後，即致力於回收有問題產品，然有不肖經銷商不願意回收；且被告回收後將全數藥品予以銷燬，並將銷燬結果向財政部台北市國稅局中南稽徵所呈報。且有經銷商將台藥公司先前進口之MELODY N-5調換包裝，以致樂安寧N-3 檢驗出褪黑激素成分，與台藥公司自行生產製造之樂安寧、夜安寧產品無關等語云云。惟查被告於93、94年間向行政院衛生署備查進口之產品名稱為「MELODY N-5」，實際進口之產品亦為「MELODY N-5」，而被告於95年間向財政部台北市國稅局中南稽徵所申請報廢之貨品亦為「MELODY N-5」之事實，有行政院衛生署97年11月17日衛署藥字第0970086128號函所附食品基本資料清單（見98年度他字第558 號卷第9 至10頁）、財政部關稅總局97年11月26日台總局統字第0971021955號函暨附件（見98年度他字第558 號卷第2 至5 頁）、財政部台北市國稅局中南稽徵所96年2 月2 日財北國稅中南營所一字第0960200365號函暨營利事業原物料、商品變質報廢或災害申請書（見98年度他字第558 號卷第40至41頁）在卷足憑，與本件遭查獲之樂安寧係「樂安寧MELODY N-3」相較，不論其名稱及外包裝均不相同，且本件遭查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧遍及高雄、台北、宜○○○區○○○○○○路○道並不相同，然均無查獲進口之「MELODY N-5」，已如上述，豈有可能不同之經銷商均將「MELODY N-5」調換包裝重新販賣。其次，被告主張「MELODY N-5」進口時間為93、94年間，距本件查獲日期97、98年間已長達3 、4 年，甚至5 年，而該產品並非稀罕珍貴之產品，經銷商或被告有無必要大量囤積庫存，再相隔數年陸續出貨，且大費周章更換包裝，而不顧慮產品可能過期，實非無疑？再者，被告縱如其所述於95年8 月間有回收報廢「MELODY N-5」產品，亦與其有無製造並販售本件含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧無涉。況本件係經各地衛生主管機關查驗而查悉被告製造販售之樂安寧、夜安寧含有褪黑激素，亦非各地經銷商即證人黃鵬郎、陳文章或被告員工許偲柔檢舉查獲，被告此部分辯解，尚有未合。４、被告復辯稱：被告出貨給經銷商時經常將藥錠、包裝盒、收縮膠膜分開交予經銷商，由經銷商自行分裝成盒，經銷商若有私下抽換藥錠情形，被告根本無從得知等語。惟被告前於調查局調查時陳稱：樂安寧、夜安寧外盒是在台藥公司內部請員工協助包裝，將鋁箔片以6 片裝為1 盒，1 盒60錠，於封裝後再批貨給全台各地之經銷商，再透過經銷商販售給藥局等語明確（見調查局卷第1 頁）；且台藥公司出貨之樂安寧均係整盒包裝出貨，沒有散裝情形，業據證人黃鵬郎、林志漢證述明確（見原審卷（一）第178 頁反面、第179 頁、原審卷（二）第9 頁），被告此部分所辯，亦無可採。５、黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢均係向被告經營之台藥公司進貨，業據證人黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢證述明確，已如上述，是證人黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢並非向黃南仁進貨，且證人楊適榮、林志漢均證稱不認識黃南仁（見原審卷（二）第46頁反面、第10頁）；另台藥公司雲林、嘉義經銷商吳孟儒及中部地區經銷商鄭垂芳亦不認識黃南仁，業據證人吳孟儒、鄭垂芳證述在卷（見原審卷（二）第33、40頁）。又樂安寧、夜安寧均係被告透過經銷商黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢出售予各地藥局，已如上述，黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢均未與黃南仁接洽樂安寧、夜安寧銷售事宜，亦如上述，則被告辯稱夜安寧是黃南仁全權處理經銷事宜，樂安寧係經由台藥公司旗下之台灣聯合藥物行銷公司經銷等語，核與事實不符，不足採信。再者，被告並不否認委託爵信公司、久富浚公司等代工製造樂安寧、夜安寧，則上開公司自非「Natural Science Laboratory」，且高雄市○○區○○○路91號12樓並無「美國探索者生物技術在台分公司」，有高雄市政府衛生局96年7 月18日高市衛藥字第0960025337號函（見98年度他字第558 號卷第73頁）在卷可稽，況公司設立登記資料亦無「美國探索者生物技術在台分公司」，有公司及分公司基本資料查詢結果在卷可佐（見98年度偵字第7932號卷第118 頁）。被告明知樂安寧、夜安寧並非「Natural Science Laboratory」及「美國探索者生物技術在台分公司」製造，且食品或藥品包裝外盒亦係食品或藥品公司表示該食品或藥品係各該公司生產或銷售之真品用意，擅自偽造並用以包裝行銷販賣，將使不知情之買受人誤以為係原廠出品而予買受，並影響該等公司之權益，自足生損害於公眾及他人，依刑法第220 條第1 項規定，自應以文書論，屬於準私文書。則被告委託不知情之皇昱公司印製標示內容虛偽之樂安寧、夜安寧包裝外盒，偽造包裝外盒準私文書，並行使販賣，自係意圖欺騙他人，而就商品之原產國為虛偽之標記；並係行使偽造準私文書，足以生損害於上開公司及他人。６、證人即台藥公司雲林、嘉義經銷商吳孟儒固證稱：被告在95年間有要求將舊的樂安寧下架回收，台藥公司要回收樂安寧的理由是說不符合衛生署的規定，台藥公司有無說如何不符合衛生署的規定並不清楚，退回給台藥公司之樂安寧是一次退回，不是95年間，是台藥公司被搜索的時候，台藥公司叫伊退回去（見原審卷（二）第33至36頁），是依證人吳孟儒之證詞，其經銷之樂安寧並非於95年間退給台藥公司甚為明確；證人即台藥公司中部地區經銷商鄭垂芳證稱：伊自95年12月起經銷樂安寧，伊與台藥公司剛簽經銷合約時台藥公司有跟伊講要回收樂安寧的事，但伊都沒有看到客戶那邊有樂安寧，所以都沒有回收到，也沒有退回舊的樂安寧，伊不知道樂安寧的新藥與舊藥有何差別等語（見原審卷（二）第39至40頁），而證人即台藥公司台中縣市經銷商楊源森證稱：伊從97年開始經銷樂安寧，被告有跟伊講過看到舊藥要幫忙回收，但並沒有跟伊講舊藥含有褪黑激素，伊也沒有遇到要回收之舊藥等語（見原審卷（二）第86至88頁）。另證人黃愷琳亦證稱：任職期間樂安寧、夜安寧沒有印象有回收，也沒有聽過樂安寧、夜安寧在市面上有發生問題，樂安寧、夜安寧的新藥舊藥分別就是製作日期前、後之差別，伊不知道成分上有無調整；伊曾銷燬過藥錠，是被告說倉庫的貨過期擺放很久要銷燬，沒有聽過銷燬的原因是因為含有褪黑激素等語（見原審卷（二）第147 至150 ）。則被告所稱有配合回收之經銷商實際上均未回收任何進口之「MELODY N-5 」，台藥公司人員亦未回收，且上開證人亦不知進口之「MELODYN-5 」含有Melatonin 成分。其次，證人即被告配偶黃惠芝雖證稱：曾聽被告講過台藥公司曾發函給經銷商通知，台藥公司有回收樂安寧、夜安寧，藥錠回收成一包，伊聽被告說要整個報銷，伊當時沒有進公司，但員工做的報銷表伊有看到等語（見原審卷（二）第155 至156 頁），證人李文娟亦證稱：伊自96年8 月起在台藥公司擔任會計，不知道進口「MELODY N-5」之報廢原因，有在公司聽被告與倉庫業務說有經銷商退回來的，因伊不是業務，不曉得是藥錠成分不對還是成分有摻雜等語（見本院卷（三）第187 至188 頁），則證人黃惠芝、李文娟並非親身經歷台藥公司回收樂安寧、夜安寧之事，而係聽聞他人所說，已難遽以採信。況被告縱有回收報廢「MELODY N-5」產品，亦與其有無製造並販售本件含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧無涉，被告所辯，並無足採信。（三）綜上，被告確有製造、販售含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧偽藥，並於樂安寧、夜安寧外盒上記載虛偽之資訊，偽造及行使偽造準私文書之犯行，被告上開辯解，均無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、刑法第255 條第1 項之虛偽標記商品罪、刑法第210 條偽造私文文書、行法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。其明知為偽藥而販賣、販賣虛偽標記商品及偽造私文書之低度行為，分別為製造偽藥、虛偽標記商品及行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴書所犯法條引用藥事法「第83條第1 項」之製造偽藥罪，惟製造偽藥罪之法條應為藥事法第82條第1 項，起訴法條顯屬誤載，應予更正。被告自95年11月間起至98年3 月24日搜索日前某日止之多次製造、販賣樂安寧、夜安寧偽藥、虛偽標記、偽造私文書及行使偽造私文書之營業性行為，係基於單一製造後販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告利用不知情之爵信公司、久富浚公司、啟業公司製造偽藥，另利用不知情之皇昱公司印製包裝紙盒為虛偽標示及偽造私文書完成上開犯行，為間接正犯。被告以一行為同時觸犯上開罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪處斷。公訴意旨雖未就被告偽造私文書、行使偽造私文書犯行部分起訴，然此部分犯行既與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應一併審酌。四、原判決以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟查食品或藥品包裝外盒係食品或藥品公司表示該食品或藥品係各該公司生產或銷售之真品用意，擅自偽造並用以包裝行銷販賣，將使不知情之買受人誤以為係原廠出品而予買受，並影響該等公司之權益，自足生損害於公眾及他人，依刑法第220 條第1 項規定，自應以文書論，屬於準私文書，被告偽造準私書並行使之，與其他各罪間有想像競合之裁判上一罪關係，自應一併審酌，原判決就此部分未予審酌，尚有未洽。又被告既係利用不知情之爵信公司、久富浚公司、啟業公司製造偽藥，並利用不知情之皇昱公司印製包裝紙盒為虛偽標示及偽造私文書完成上開犯行，為間接正犯，原判決未論及此，亦有未合。被告否認犯罪而提起之上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。五、爰審酌被告為圖私利而生此犯行，被告犯罪時間非短，製造、銷售之偽藥樂安寧、夜安寧數量不少，惟查被告未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，及其犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物；再行政機關之沒入處分，係屬行政罰，而刑法第38條第1 項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無所謂特別法較普通法優先適用之問題。如未經主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定諭知沒收（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨參照）。本件扣案之樂安寧44,830錠、夜安寧3 盒雖屬偽藥，惟並非違禁物，復未經衛生主管機關先行依藥事法第79條第1 項規定為沒入處分，又上開樂安寧、夜安寧及樂安寧包裝盒樣本1 個、樂安寧包裝盒1 箱、褪黑激素藥粉1 包，均於台藥公司查獲，足認係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至衛生主管機關於上開藥局查獲之樂安寧、夜安寧，業經台藥公司出售予各該經銷商，非屬被告所有，故不諭知沒收。參、併辦部分：台灣台北地方法院檢察署檢察官於100 年7 月4 日以北檢治露100 偵8858字第45575 號函，檢送同署100 年度偵字第8858號卷，就被告明知其所製造、銷售之「樂安寧食品錠」（MELODY N-5 TABLETS）產品，係含有褪黑激素之西藥成分，且該西藥成分未經主管機關核准，竟分別基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯意，先於93年7 月26日進口一批含有褪黑激素成分之MELODY N-5錠藥物後，予以重新壓錠製造，再於93年8 月間，以每錠0.9 元之價格，販賣予德來企業有限公司（負責人陳豐榮），再由該公司轉售予啄木鳥國際事業股份有限公司所屬各地藥房銷售之事實，認為與被告本案犯行有接續犯之事實上一罪之關係而移送併辦。然檢察官認被告販售予陳豐榮之樂安寧，係被告於93年7 月26日進口之「MELODY N-5」藥錠，且販售予陳豐榮之時間早在93年8 月間，核與本件之犯罪事實有別，時間亦相差2 年之久，顯屬犯意各別，與本案不具一罪關係，本院無從併辦，應退由檢察官另行處理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第255 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　2　　日智慧財產法院第二庭審判長法官陳忠行法官林洲富法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　101　年　　2　　月　　8　　日書記官陳士軒附表： ┌──┬───────────────────────┐│編號│ │├──┼───────────────────────┤│1 │樂安寧44,830錠 │├──┼───────────────────────┤│2 │夜安寧3盒 │├──┼───────────────────────┤│3 │樂安寧包裝盒樣本1個 │├──┼───────────────────────┤│4 │樂安寧包裝盒1箱 │├──┼───────────────────────┤│5 │褪黑激素藥粉1包 │└──┴───────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

智慧財產及商業法院100年度刑智上訴字第35號

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