智慧財產及商業法院101年度刑智上易字第69號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 24 日
• 法官: 陳忠行、熊誦梅、曾啟謀
• 法定代理人: 鍾俊榮
• 被告: 金革科技股份有限公司法人

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第69號上 訴 人
即 被 告 金革科技股份有限公司
兼代 表 人 鍾俊榮
上二人共同
選任辯護人 黃世瑋律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度智易字第19號，中華民國101 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第1028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理　由
一、公訴意旨以：被告鍾俊榮係被告金革科技股份有限公司（下稱金革公司；址設臺北市○○區○○路○段○號12樓）之負責人，明知如附表1 、2 所示之「I CAN'T CRY HARD ENOUGH 」等50首歌曲，係社團法人○○音樂著作權協會（下稱○○音樂著作權協會）享有公開播送、公開演出、公開傳輸等著作財產權公開權利之音樂著作，未經該協會之授權或同意，不得擅自公開播送上開音樂著作，竟未經○○音樂著作權協會同意或授權，於民國98年7 月13日，透過金革公司經營之金革唱片網站，以提供歌曲試聽方式而公開播送如附表1
所示之47首音樂著作，於同年8 月24日以播放網站背景音樂方式而公開播送如附表2 所示之3 首音樂著作，案經○○音樂著作權協會提出告訴。因認被告鍾俊榮涉犯著作權法第92條之以公開播送之行為侵害他人著作財產權罪嫌，被告金革公司犯同法第101 條罪嫌。
二、按犯罪之被害人，得為告訴；又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232 條、第303 條第3 款分別定有明文。所謂「未經告訴」，包括依法不得告訴及未經合法告訴之情形在內。
三、本案檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，係以被告鍾俊榮之供述、告訴代理人許○○之指訴、告訴人○○音樂著作財產權協會之著作權仲介團體許可證明書、告訴人會員名冊、告訴人提出之98年7 月13日、98年8 月24日蒐證光碟片、被告金革公司與○○○○○音樂娛樂股份有限公司（下稱○○○○○公司）、○○國際唱片股份有限公司（下稱○○公司）、○○國際音樂股份有限公司（下稱○○公司）、○○○○股份有公司（下稱○○○○公司）及○○音樂著作權國際股份有限公司（下稱○○公司）之合約書影本及經濟部智慧財產局94年12月9 日智著字第09416005630 號函文要旨等為證。
四、訊據被告鍾俊榮對於在被告金革公司網站上提供30秒不為收費之試聽、未提供網路下載事實坦承在卷（見原審卷第61、65、127 頁、本院卷第51頁），與被告鍾俊榮於偵查中委託職員陳○○陳述內容及被告金革公司收費標準內部文件所載相符（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第1737號偵查卷第74、85頁，下稱偵字第1737號卷），亦據告訴代理人許○○、何○○於檢察事務官訊問、告訴代理人何○○於原審審理時指訴在卷（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第11522 號卷第81、96頁，下稱偵字第11522 號卷，原審卷第136 頁反面）。惟辯稱：
㈠告訴人於偵查中提出之臺灣○○有限公司（下稱○○公司）等所簽訂之「音樂著作財產權管理契約」（下稱音樂管理契約），惟該契約未載明授權曲目名稱，告訴人就附表1 、2
曲目是否確實獲得授權，顯有疑義。就附表1 編號1 「I
CAN'T CRY HARD ENOUGH 」而言，作詞、作曲者為○○○○○○○○○○○○○○○○，告訴人即應證明○○公司已取得作詞、作曲者之專屬授權，且證明係次第專屬授權予告訴人；附表2 編號2 「紀念日」歌曲，告訴人雖提出林○○所簽署之「音樂管理契約」，然該契約未載有授權標的之「紀念日」歌曲名稱，故授權範圍是否包括「紀念日」，亦有疑義，而告訴人就該曲目於提出告訴時界定屬版權公司○○公司授權，則其亦應證明林○○專屬授權○○公司，否則依「繼受權利者，必繼受其瑕疵」之法律原則，告訴人未取得作詞、作曲者專屬授權，即不得提起本件告訴。其餘歌曲依此類推。
㈡被告鍾俊榮雖登記為被告金革公司負責人，惟公司業分為營建與音樂二大部分，就音樂部分，被告鍾俊榮授權專業經理人處理，本身僅處理營建業務，其對於公訴人所指之本件犯罪事實並不知情。
㈢被告金革公司均已取得附表1 、2 歌曲之音樂著作財產權，下列授權人同意被告金革公司有在自己網站，供人試聽之權利，無侵害他人著作權之故意，分述如下：
⒈就附表1 編號1 至10號歌曲而言：
上開歌曲為被告金革公司自美國紐約之「○○○○○○○○○○○○○」取得授權，分別於西元2005年3 月1 日與2004年11月1 日簽署授權合約，授權期間5 年，依授權合約第1 條第e 項約定，被授權人即被告金革公司在授權地區，擁有非獨佔性之權利將錄音著作物製成錄音檔並置放於網頁供進入網頁者聆聽，以及付費後下載；第f 項約定，在授權地區，被授權人擁有非獨佔性之權利將錄音著作物製成錄音檔並置放於網頁供進入網頁者聆聽等語（見偵字第11522 號卷第17至26頁）。
⒉就附表1 編號11至13、15、16、23、27、28、35、36、40至42號歌曲而言：
上述歌曲為被告金革公司與○○○○○公司簽署之「經銷商合約書」而取得授權，被告金革公司經銷期間自2008年5 月1 日至2009年12月31日止，依該合約書附件1 第3 點所載，○○○○○公司提供6 張裸片，其中授權歌曲即包括上述編號之曲目（見偵字第11522 號卷第37至50頁），且合約第2 條約定，○○○○○公司批准零售網站使用專輯封面設計及以非下載方式使用每首歌曲不超過30秒片段等語（見偵字第1737號卷第105 至112 頁）。
⒊就附表1 編號14、18至20、24至26、32至34、37至39號歌曲而言：
上開歌曲為被告金革公司與○○公司間簽署之「合約書」，依合約書第3 條所載，由該公司授權金革公司銷售，合約有效期間自2008年5 月1 日至2011年4 月30日，合約第1 條約定，被告金革公司得於經銷期間及區域內於網站以宣傳本套裝商品目的展示，及以試聽方式使用商品之歌曲，每首歌曲長度不得超過30秒片段等語（見偵字第1737號卷第113 至117 頁）。
⒋就附表1 編號15、21、22、29至31號歌曲而言：
上開歌曲為被告金革公司與○○公司簽署「經銷商合約書」，授權金革公司銷售（見偵字第11522 號卷第59頁），有效期間自2008年5 月1 日至2011年4 月30日，合約第2
條約定，被告金革公司為銷售本商品，得以宣傳本套裝商品目的展示及以試聽方式使用該商品，每首歌曲不得超過30秒等語（見偵字第1737號卷第118 至125 頁）。
⒌就附表1 編號43至47號及附表2 編號1 歌曲而言：
上開歌曲由被告金革公司與「○○○○○○○○」間「The Andrew Lloyd Webber Songbook」專輯合約（見偵字第11522 號卷第60至67頁）獲得授權。
⒍就附表2 編號2 「紀念日」歌曲而言：
本歌曲由被告金革公司自○○公司取得授權外，亦取得原作者林○○之授權，同意於被告金革公司網站銷售整張專輯「七月九日天氣晴」，而此專輯包括編號2 之「紀念日」，有其簽署之同意書可按（見偵字第11522 號卷第68至70頁）。
⒎就附表2 編號3 歌曲而言：
此歌曲由被告金革公司與陳○○簽訂「藝人專輯合約」，授權被告金革公司發行、宣傳等，有合約書可按（見偵字第11522號卷第71至75頁）。
⒏被告金革公司自各家公司及個人取得授權權利，在主觀上基於相信契約相對人具有完整授權，並支付相對人相當之對價而為使用，實不能逕認主觀上存有侵害附表1 、2 所示音樂著作著作權人之著作財產權之故意。
㈣告訴人於本案審理時雖提出○○公司、○○公司之權利證明書、○○著作權集體管理團體（下稱集管團體）○○○、○○○集管團體○○、○○集管團體○○、○○○集管團體○○與○○集管團體之授權書等資料（見本院卷第105 至108
、113 至191 頁），經被告核對係為補充附表1 編號21、25、26、28、34、35、36、38、43、44（與附表2 編號1 曲目相同）、45、46、47及附表2 編號1 、3 曲目之授權資料；但告訴人於提起告訴時對附表1 、2 曲目主張授權途徑為：原著作權人授權→協會授權→告證11之業者、林○○授權→告訴人，於本案審理時則將專屬被授權途徑改為：原著作權人授權→集管團體授權→告訴人等，則告訴人在本件所主張取得專屬授權之途徑與其在告訴時之主張不同，依著作權法第37條第4 項「著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」之規定意旨，如告訴人主張依告訴時之授權途徑，則於本案審理時提出外國授權主體之「各集管團體」是否還能夠另以「專屬授權」方式授權告訴人，告訴人仍應就其取得各曲目專屬授權先行釐清。
㈤檢察官補充理由書雖認為每首歌曲播放時間以4 分鐘計算，則試聽30秒佔每首曲目之13% ，再考慮歌曲旋律重覆之部分，雖試聽時間僅30秒，已佔歌曲之絕大部分，況被告鍾俊榮係以吸引、招攬顧客為目的之商業用途，難認為合理使用云云。惟自著作權授權之「目的讓與理論」，即於著作權利用方式約定不明時，應自所欲達成目的考量，以及著作權法第65條第2 項所定合理使用考量之具體指標，自上述被告金革公司與簽約之各錄音著作著作權人之授權合約觀之，被告公司按合約內容，將30秒以下之音樂內容放置於網站上供他人試聽或作為背景音樂，應屬授權契約目的範圍內之合理使用，公訴意旨認非屬合理使用，並不足採。
㈥依著作權法第100 條規定，犯著作權法第92條規定之罪，須告訴乃論，而原告於98年7 月8 日(98)音楚字第2589號函通知被告金革公司，認有公開傳輸侵害著作權情事，其於99年1 月12日始提起本案告訴，已逾刑事訴訟法第237 條第1 項所定6 個月告訴期間，告訴不合法等語。
五、本案告訴人就附表1、2歌曲未合法取得專屬授權：
㈠按我國著作權法第37條，於81年6 月10日增訂第1 項規定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」，於90年11月12日增訂第3 項規定：「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用」、第4 項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，依照上開規定，有關著作財產權人所為授權他人利用之行為，可分為專屬授權及非專屬授權。於專屬授權之情形，不論該授權利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於授權範圍由被授權人行使，因此著作財產權人在授權範圍內，不得行使其著作財產權。換言之，專屬授權契約，係獨占之許諾，於授權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利。至於非專屬授權，被授權人則未取得授權人獨占權，授權人不僅當然得以自行利用，且著作亦得再授權他人利用。
㈡查告訴人於99年1 月12日提起告訴，為修正前著作權仲介團體條例所定之著作權仲介團體（著作權仲介團體條例於99年2 月10日，修正為著作權集體管理團體條例，原著作權仲介團體改稱為著作權集體管理團體），其依修正前著作權仲介團體條例第30條第1 項「利用人依個別授權契約或概括授權契約範本、使用報酬收費表及其他已獲授權利用人相同之條件，要求與仲介團體訂立個別授權契約或概括授權契約，經仲介團體拒絕或無法協議訂立時，如利用人利用前已依使用報酬收費表提出給付，視為已獲授權。」規定之反面解釋及著作權法第37條第1 項規定，主張被告金革公司為利用人，在公司網站以販賣音樂CD或DVD 為目的，提供歌曲試聽服務，經其蒐證分析後發現如附表1 、2 所示50首歌曲屬告訴人管理之音樂著作，且未經告訴人授權即擅自公開傳輸其會員之音樂著作，構成著作權法第92條之罪行等情，並提出其自被告金革公司網站蒐證之光碟照片、自行整理如附表1 、2
所示50首與○○公司、○○音樂出版股份有限公司、香港商○○著作權代理股份有限公司臺灣分公司、新加坡商○○國際版權股份有限公司、香港商○○音樂出版有限公司臺灣分公司、○○音樂經紀股份有限公司、香港商○○○音樂版權有限公司台灣分公司（下稱香港○○○公司）、○○音樂著作權國際股份有限公司等8 家公司（以下以○○公司等稱之）及自然人林○○1 人之「音樂管理契約」等件為證（見偵字第1737號卷第6 至9 、23至34、39至66頁）。
㈢經查：
⒈告訴人係以○○公司等為其會員，然依告訴人提出之會員名冊，僅有香港商○○音樂出版有限公司臺灣分公司（下稱香港○○公司），無前揭香港○○○公司（見偵字第1737號卷第15頁），告訴人雖提出香港商○○公司營利事業登記證，以證明兩家公司為同一（見同上卷第60頁），但該公司於93年8 月11日核准設立登記、負責人為馬麗華，與上述告訴人與香港○○○公司於94年1 月10日由負責人莫○○代表簽約者不同（見同上卷第59頁），簽約時間與香港○○公司設立時間接近，告訴人亦未再提出可資認定兩者為同一公司之證明，是無從認定兩者為前後變更登記之同一公司，故香港○○○公司非告訴人會員，而香港○○公司雖為其會員，但告訴人未提出雙方簽訂之「音樂管理契約」，因此，告訴人就附表1 編號22、23號稱香港○○公司為「版權公司」，並無依據，告訴人未經授權，就此部分之告訴並不合法。
⒉前揭「音樂管理契約」為制式之定型化契約，其約定內容略以：「甲方（均指本案告訴人）係依法成立之音樂著作權仲介團體，乙方（指上開各簽約公司）係依法取得音樂著作財產權之著作財產權人，雙方茲就乙方所有的音樂著作著作財產權交由甲方全權管理事宜，約定如下：第一條：乙方將目前屬其所享有或今後在本契約有效期間內，屬其所享有之全部音樂著作著作財產權在全世界地區存在之『公開播送權』、『公開演出權』和『公開傳輸權』的權利及利益『專屬』授權予甲方全權管理、以便該等權利在其存續期間及在本契約有效期間內完全歸屬甲方所享有。甲方得代表乙方於全世界地區行使該等權利及其賠償，甲方並得於國外地區委任代理人行使該等權利，而乙方不得自行授權或另委託第三人代其授權該等權利予他人為有償或無償之用。…第三條：乙方應將其專屬授權予甲方所有音樂著作之名稱及其資料，依甲方所制定之格式，立即向甲方登記，且該等著作名稱及其資料若有任何增減或變更，亦應立即通知甲方，作為甲方向音樂使用人授權及分配使用報酬予乙方之依據。甲方無義務分配未經登記之音樂著作之使用報酬予乙方。」等語，告訴人即整理如附表1
、2 所示之歌曲，並列出歌曲作詞者、作曲者與其所屬協會及各歌曲所屬版權公司（即上述與告訴人簽訂「音樂管理契約」之各家公司）。但告訴人於偵查至本院審理，均未提出各該版權公司依上開契約第3 條由各公司將附表1
、2 所示歌曲之名稱及其資料按告訴人所制定之格式，經登記後之各歌曲等資料，並且該條約定如有變更應立即通知告訴人，告訴人將依此資料作為授權及分配使用報酬之依據等情，顯見附表1 、2 之歌曲有無專屬授權，為本案告訴人得否提起告訴之先決要件，如欠缺此專屬授權資料，自難認定告訴人有合法之告訴權能。
⒊附表2 編號2 號「紀念日」作曲者林○○，其雖與告訴人於92年11月1 日簽訂「音樂管理契約」，然告訴人未提出依該契約第3 條就林○○專屬授權之音樂著作資料，而林○○個人於96年2 月1 日將其「七月九日天氣晴專輯」所有歌曲（包括紀念日歌曲）復同意被告金革公司在其網站上利用，有同意書可證（見偵字第11522 號卷第68至70頁）；又告訴人復於附表2 將「紀念日」歌曲歸屬「版權公司」為○○公司，而被告金革公司與○○公司於94年12月22日簽訂「音樂著作權授權合約書」，其中亦包括「紀念日」歌曲（見偵字第1737號卷第134 至137 頁），該歌曲既經原作曲者與○○公司分別訂定同意及授權合約，顯見告訴人未經林○○專屬授權，是告訴人就此部分亦無告訴權。
⒋告訴人於原審及本案就附表1 編號35、36號歌曲部分，提出其與○○海外姊妹協會○○間於1999年2 月1 日生效之互惠契約及編號35號作詞、作曲者○○○○○○○○○○與編號36號作詞、作曲者○○○○○○○○○○○○授權○○授權契約中文譯文與認證文件等件（見原審卷第139
至162 、163 至178 頁、本院卷第169 至190 頁），亦有○○集管團體○○○資料庫中載有上開2 人為○○會員紀錄可證（見本院卷第107 至108 頁），告訴人於偵查中所提出之會員名單亦有○○○○團體（見偵字第1737號卷第16頁反面），而○○與告訴人所簽之互惠契約第1 條第1
項、第2 項亦有雙方相互專屬授權他方之就音樂著作進行公開演出等權利約定，而雙方訂定之互惠契約所約定之「公開演出」（Public Performances ）內容，係指「包含在任一簽約協會管轄地區內的任何場所，無論以何種現在已開始使用的或者在本合約期間內所發現並投入使用的方式或公眾可聽到的所有表演。『公開演出』也包含：現場進行的樂器或者聲音表演，透過如唱片、磁帶和音軌（有磁性或其他性質）等機械手段的表演（有聲電影）、播送和傳送（如電台、電視台的直播、轉播或者重播等的廣播）的任何方式進行的表演，以及用無線電接收（電台、電視台和電視接收設備等）的任何方法進行的表演和以相似的手段和設備進行的表演等。」（見原審卷第144 頁及第165 頁中譯文），依其內容，無我國著作權法第3 條第10款「公開傳輸」（Public Transmission ）所定「以有線電、無線電之網路或其他通訊方法」之授權；又我國上開公開傳輸權係依據1996年12月20日之「世界智慧財產權組織著作權條約」第8 條、「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」第10條與歐盟2001年著作權指令第2 條、第3
條第1 項、第2 項規定於92年7 月9 日（2003年7 月9 日）增訂（見該規定立法理由），由此可知告訴人與○○於1999年2 月1 日訂定上述互惠契約時，並無公開傳輸之專屬授權，而雙方又未重新於互惠契約中為修正增訂，是故不能以此互惠契約，認○○對公開傳輸權專屬授權本案告訴人。又告訴人提起本案告訴，係主張被告係犯著作權法第92條之以公開傳輸之行為侵害他人之著作權，檢察官雖以同條公開演出起訴，核係誤解被告行為之性質（詳如後述），本案縱以檢察官起訴之公開演出而論，被告係以網站提供歌曲試聽方式而公開播送附表1 、2 之歌曲，亦與上開互惠契約所約定之電台、電視台的直播、轉播或者重播等的廣播不同，附此敘明。再者，編號35、36號歌曲作詞、作曲者授權○○○○團體之授權契約中並未載明授權歌曲曲目（見本院卷第170 至177 頁中文譯本），亦難認該2 歌曲有經原作詞、作曲者授權○○後，復專屬授權予告訴人之情形。
⒌告訴人於本案審理中補提出附表1 編號28歌曲之作詞、作曲者分別為○○○○○與○○○○○○○，於2002年間與○○○著作權集管團體○○簽訂專屬授權契約（見本院卷第113 至124 頁），而○○早於1999年10月6 日與告訴人訂立互惠合約（見本院卷第126 至138 頁），故告訴人在被授權範圍內亦得以著作財產權人地位提出本件告訴云云。惟編號28號原作詞、作曲者與○○○○○集管團體授權契約係以德文記載，告訴人未提出中文譯文，且其上無任何授權歌曲記載，無以證明編號28號歌曲專屬授權告訴人。
⒍告訴人於本院審理中復補提出附表2 編號1 號之「MEMORY」（曲名與附表1 編號44重複）歌曲作詞、作曲者為○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○為○○著作權集管團體○○之會員，而○○與告訴人為締結互惠合約姐妹會，告訴人已與○○以電子郵件確認告訴人可以就「MEMORY」曲目提起告訴；另○○就附表1 編號21、25、28、34、38、43、44、45、46、47號歌曲，以電子郵件回覆告訴人，該等歌曲己專屬授權予PRS
，告訴人就上述歌曲得提起告訴云云，並提出○○○○與會員簽署之原文專屬授權契約9 份及電子郵件資料2 份（見本院卷第142 至161 頁）。惟告訴人未提出其與○○○○著作權集管團體之互惠契約，無從證明該○○團體曾專屬授權告訴人，告訴人所提出由○○○○○○○○○署名寄件人，載明確認告訴人可對被告金革公司提出告訴之電子郵件，其可否代表○○，自有疑義（見本院卷第143 頁），難認為合法之專屬授權。再告訴人提出9 份音樂著作人專屬授權○○之授權契約，多數係○○與非本案告訴歌曲之音樂著作人包括○○○○○○○○○○○○（○○○○）、○○○○○○○（○○○○○），與本案無涉，亦不能以此類推認定○○與○○○○○○○○○○○○○○○○○等人簽訂專屬授權契約。
⒎告訴人於本院審理中又補提出附表2 編號3 號「PLAYING
LOVE」歌曲之作曲者○○○○○○○○為○○○著作權集管團體○○之會員，且○○與告訴人於1999年簽訂互惠合約之姐妹會（見本院卷第163 至167 頁），告訴人曾以電子郵件函詢○○，經其以電子郵件回覆確認編號3 號歌曲得提出告訴（見本院卷第168 頁），故告訴人得以被授權人地位提出本件告訴云云。惟告訴人與○○所訂互惠契約內容，無○○○○○○○○授權歌曲之記載，而上開電子郵件由○○○○○○○○○所發出，未經認證，無法確認為○○集管團體所發出，其亦未附○○○○○○○○專屬授權○○之書面證據，難認告訴人就此取得合法之專屬授權。
㈣告訴人雖於本院審理中提出○○公司簽署之「權利證明書」，謂該公司與告訴人於92年12月31日簽訂之「音樂管理契約」因契約第8 條無反對續約意思表示即視同繼續續約之約定，該等約定繼續有效（見本院卷第105 至106 頁），惟○○公司與告訴人間之「音樂管理契約」第3 條已約明該公司需將專屬授權歌曲，按告訴人所定之格式記載，而此為證明何類歌曲專屬授權告訴人，為告訴人提出本案告訴之權源，告訴人始終未提出專屬授權歌曲為何，自不符契約之約定內容，上開「權利證明書」，並不足證明告訴人經專屬授權。
㈤告訴人另於本案審理中提出○○公司簽署，謂其管理之林○○音樂著作專屬授權告訴人之「權利證明書」（見本院卷第106 頁），以證明其得對附表2 編號2 號歌曲具有合法告訴權源等情。惟查，告訴人雖提出其與○○公司、林○○簽訂之「音樂管理契約」（見偵字第1737號卷第62至66頁），但其上均無授權歌曲之記載，反而由被告金革公司所提出之伊與○○公司簽訂之「音樂著作授權合約書」、與林○○簽訂之「同意書」（見偵字第1737號卷第134 至137 頁、偵字第11522 號卷第68至70頁），均具體載明編號2 號之歌曲，則於告訴人未提出○○公司具體授權歌曲之簽約文件情形下，自難認其對該歌曲已取得合法之專屬授權。
六、綜上所述，本案告訴人未就附表1 、2 所示歌曲提出證據，以證明其取得專屬授權，本案未經合法告訴，原審遽對被告鍾俊榮及被告金革公司為論罪科刑判決，即有未洽。被告上訴指摘本件未經合法告訴，原判決違法，即有理由，應由本院將原判決撤銷，改判諭知公訴不受理之判決，以期適法。七、原審判決依公訴意旨所主張被告等將附表1、2號歌曲置於網站供他人試聽，為涉犯著作權法第92條之公開播送侵害他人音樂著作之罪等情。惟按「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」、「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」著作權法第3 條第1 項第7 款、第9 款分別定有明文。著作權法第3 條於92年7 月9 日另增定第10款「公開傳輸」之定義，即：「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」，立法理由以「…公開傳輸之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色，與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別。…」，故著作權法之公開播送與公開傳輸之行為內容不同。查本件告訴人於告訴狀指述被告金革公司係在該公司網站以販售音樂CD或DVD 為目的，提供試聽服務，未取得告訴人「公開傳輸」授權，而犯著作權法第92條之擅自以「公開傳輸」方法侵害他人著作權罪嫌，而其指述之事實，非屬公開傳播所稱「以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容」之行為，故公訴意旨指稱被告等之行為係上述之「公開播送」云云，已有誤解，被告於原審答辯時就此已有指出（見原審卷第26頁），原審未予區辨，於論罪部分即以被告等犯擅自以「公開演出」之方法侵害著作財產權罪，又於科刑時誤載為以「公開播放」之方式侵害他人之著作財產權罪，前後所述不一致。又被告等已就其公開傳輸附表1 、2 歌曲，取得與○○○○○公司等多家公司簽約之授權合約書等，授權被告金革公司得在網站供人試聽不超過30秒，伊等既取得授權合約，並於偵查及原審程序中提出證據及辯解，則此是否阻卻故意，原審疏於調查，於原審判決反而依公訴意旨誤載，就被告金革公司提出與新力博德曼公司等所簽訂之各項授權合約書作為被告論罪之證據（見原審判決第2 頁），亦未於判決中論斷不予採信之理由，顯有疏漏，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　102　　年　　1　　月　　24　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　1 　　月　　28　　日書記官 周其祥