智慧財產及商業法院101年度刑智上易字第62號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 30 日
• 法官: 李得灶、何君豪、蔡惠如
• 上訴人: 蕭漢威

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第62號上　訴　人　蕭漢威
即　被　告
選任辯護人　曾梅齡律師
邱柏青律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國101 年4 月30日101 年度智易字第5 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第14896 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭漢威所犯如附表十一所示之柒罪，各處如附表十一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案附表十一從刑欄所示之物均沒收。
事 實
一、蕭漢威前於民國98年間因違反商標法案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第89號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日確定，甫於99年1
月13日易科罰金執行完畢。
二、蕭漢威前於98年間，明知如附表一至八所示「ADIDAS」、「PUMA」、「LACOSTE 」、「Levi's」、「POLO」、「地藏小王」、「鬼洗」、「NIKE」、「K-SWISS 」等商標圖樣，分別係如附表一至八所示之公司，先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權，且不得明知係未經商標權人之同意、於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標的商品（下稱仿冒商標商品）而販賣，仍陸續向大陸地區「統冠」商號販入未得前開商標權人之同意，而擅自於同一商品使用相同於上開商標權人註冊商標之外套、上衣、手機套組、長褲、套裝等商品，分別存放在其位於臺南市○○區○○街112 號及同街140 號租賃處、位於臺南市○○區○○○街168 號之倉庫後，即自98年7 月9 日起，在雅虎奇摩網站之個人拍賣網頁，以拍賣帳號「one66864」公開張貼販售之訊息，並由客戶以300 元至1,280 元不等之價格得標後，再以貨到付款方式，收受得標之款項及寄給匯款之人，或以散發商品目錄方式接受客戶以傳真訂貨，而出售與不特定客戶賺取差價牟利（此部分違反商標法犯行，雖經檢察官於本案提起公訴，惟經臺灣臺南地方法院於101 年4 月27日以100 年度智易字第5 號刑事判決為免訴判決，因檢察官、蕭漢威均未上訴而告確定）。嗣經警於99年12月21日17時15分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至前揭臺南市○○區○○街112 號、同街140 號搜索，並將當場查獲之仿冒「鬼洗」、「LEVI'S」、「PUMA」、「ADIDAS」、「NIKE」商標商品全數查扣（該案經臺灣臺南地方法院以100 年度智易字第6 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，並經智慧財產法院以100 年度刑智上易字第72號判決駁回檢察官上訴而告確定）。
三、詎蕭漢威竟不知警惕，因其位於臺南市○○區○○○街168
號之倉庫內仍囤有上揭仿冒如附表一至八所示商標之衣物（含附表十二所示之仿冒商標衣物），即基於販賣仿冒商標商品之個別犯意，分別於附表十所示之時間，分別以附表十所示之價格，使用其所有如附表十三所示之物，接受客戶傳真訂貨而出售牟利。嗣經警於100 年2 月1 日12時至12時50分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至前揭臺南市○○區○○○街168 號倉○○○區○○街112 號執行搜索，當場扣得如附表十二、十三所示之物，始悉上情。
四、案經德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）、彪馬歐洲公開有限責任公司（原名：德商彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司。下稱彪馬公司）、法商拉克絲蒂股份有限公司（下稱拉克絲蒂公司）、美商利惠公司（下稱利惠公司）訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠本案審理範圍：
⒈依起訴書所載，檢察官起訴之犯罪時間為「自98年7 月9
日前某日起至100 年2 月1 日遭查獲止」，因檢察官於原審審理時敘明被告於99年12月21日前、後所為之犯行各為接續犯，係屬二行為，構成二罪，應予數罪併罰等語（原審卷第34頁反面），是以原審就「98年7 月9 日前某日起至99年12月21日17時15分許為警查獲止」部分（下稱第一部分）、「自99年12月21日17時15分許為警查獲後迄100
年1 月下旬某日前」部分（下稱第二部分）、以及「100
年1 月下旬某日起至同年2 月1 日遭查獲止」部分（下稱第三部分），分別為免訴判決、不另為無罪之諭知、以及有罪判決。
⒉檢察官對原審判決並未上訴，僅被告就原審對第三部分判決有罪部分提起上訴，是以第一部分免訴判決部分即告確定，而被告對第三部分之上訴效力及於第二部分，故本院審理範圍即第二、三部分。
㈡有關證據之證據能力部分：
原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制（同法第273
條之2 規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第第77至84頁之準備程序筆錄、第151
至158 之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表九所示），故均得採為證據。
二、訊據被告固坦承於上揭時、地販賣仿冒商標商品等情不諱（本院卷第82、160 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），惟辯稱：原判決認定被告販賣仿冒商標商品之價格每件180 至1,280 元，顯與扣案100 年1 月下旬後之「銷貨單」影本4 紙（警詢卷第142 頁反面至143 頁）所載最低售價為180 元、最高售價850 元不相吻合；又原判決未依刑法第57條規定審酌而科刑云云（本院卷第26至33頁之上訴理由狀）。
三、惟查被告於如附表十所示之時間，未經如附表一至八所示之商標權人的同意，以如附表十所示之單價，擅自販賣如附表十所之仿冒商標衣物予如附表十所示之客戶，業據被告坦承不諱（本院卷第82、160 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），核與鑑定報告書、商標資料檢索、查獲扣案物照片、產品鑑定書、現場照片、產品目錄影本、貨單影本、銷貨單影本（警詢卷第24至25、35至37、40、45至57、66至80、85至98、116 至123 、130 至143 頁）、本院101 年7 月10日勘驗筆錄及附表、經濟部智慧財產局99年9 月23日函（本院卷第82至
83、87至92、102 至103 頁）附卷，以及如附表十二、十三所示之物扣案可稽。至被告辯稱銷貨單所載最低售價為180
元、最高售價850 元云云，然依扣案之銷貨單，被告出售仿冒商標商品之單價如附表十所示，是被告此部分抗辯，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，其所為除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品罪外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即99年8 月25日修正公布之商標法對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯99年8 月25日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。
㈢就附表十編號1 所示之販賣仿冒商標商品部分，被告於100
年1 月6 日出售予3 位客戶，係以單一之販賣決意，於密切接近之時間、同地接續實施侵害商標權之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而各構成接續犯。
㈣被告之附表十編號1 至7 所示之犯行，係各以一擅自販賣仿冒商標商品行為同時侵害數商標權，應各成立想像競合犯。㈤按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而就被告就附表十編號1 至7 所示之犯行，除編號1 所示部分成立接續犯之外，雖同為販賣仿冒商標商品之行為，然觀諸被告係因不同買受者（如附表十所示）之要約而決意售出散布，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，應予分論併罰。而就此部分本院業已告知被告（本院卷第76、151 頁之準備程序筆錄、審判筆錄）。
㈥被告前於98年間因違反商標法案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第89號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日確定，甫於99年1 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第138 至141 頁），5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈦被告上訴指摘原判決有關被告出售仿冒商標商品之價格與銷貨單不符，且原審量刑未依刑法第57條規定審酌云云，惟依扣案之銷貨單，被告出售仿冒商標商品之單價如附表十所示，已於前述，是被告此部分上訴並無可採，惟由於原審逕認被告所為成立商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之集合犯，而論以一罪，顯有違誤，其認事用法有誤，而有可議之處，被告上訴指摘原判決量刑不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈧爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且被告前已有違反商標法之前案紀錄（本院卷第138 至141 頁），本次再度遭查獲如附表十二所示仿冒商標衣服，其數量不少，惟被告犯後坦承犯行且與告訴人阿迪達斯公司、彪馬公司、拉克絲蒂公司、被害人普威實業股份有限公司達成和解，並於101 年8 月14日、24日分別履行部分和解約定（本院卷第143 至144 、207 、220 至222 、228 至229 、232 至233
頁之本院101 年度附民上字第17號和解筆錄、101 年度重附民字第3 號和解筆錄、被告之陳報㈡狀暨匯款證明、告訴人陳報狀），以及被告為東方工商高職畢業，目前在工地上班，月薪約40,000元（本院卷第85頁之準備程序筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及定執行刑後易科罰金之折算標準。
㈨扣案如附表十二所示之仿冒商標衣物，係被告犯99年8 月25日修正公布之商標法第82條之罪所販賣之物，應依同法第83條規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。又扣案如附表十三所示之物，均係被告所有，供犯罪所用之物等情，業據被告供承在卷（原審卷第36頁反面），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另因扣案如附表十二、十三所示之物，均與被告每次販賣仿冒商標商品之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之。
㈩不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另略以：被告自99年12月21日17時15分許為警查獲後迄100 年1 月5 日前，基於販賣仿冒上揭商標商品之犯意，以每件490 元至1,280 元不等之價格，在雅虎奇摩網站之個人拍賣網頁，以拍賣帳號「one66864」公開張貼販售之訊息，或以散發商品型錄方式接受客戶傳真訂貨，而出售與不特定顧客以牟利，因認被告此部分亦涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌云云。
⒉被告於原審審理時辯稱：99年12月21日為警查獲後，即未再販賣仿冒商標商品，迄100 年1 月下旬才又再開始販賣等語（原審卷第35頁背面），而依扣案之銷貨單（本院卷第66至70頁）及型錄的產品編號所示，被告係於附表十所示之時間，未經如附表一至八所示之商標權人的同意，以如附表十所示之單價，擅自販賣如附表十所示之仿冒商標衣物予如附表十所示之客戶。至檢察官於本院審理時所提扣案之紙本出貨單11本中自99年12月22日以後之銷售紀錄（如附表十四所示，本院卷第177 至180 頁），惟如附表十四編號1-6 、4 至11部分，其日期係於99年12月21日之前，乃原審所為免訴判決之範圍（即第一部分）；如附表十四編號1-1 至1-5 、1-7 至1-9 、2 、3- 1至3-3 部分，所示之日期固於99年12月22日之後，然觀諸其所載內容（如附表十四「貨單內容」欄所示），僅為各貨單編號、數量、金額、人名、地點、退款項目及產品編號，部分固載有產品編號，惟無從判斷其所代表之意義，檢察官僅泛稱：銷貨單所示之產品名稱有一定之編排意義，參考型錄及藍本「產品編號」目錄之產品名稱旁已有手寫之被侵害商標字樣，W 代表褲子，J 代表外套，F 代表套裝，排列產品名稱前之英文代號與各被侵害商標有一定之關聯性，例如A 即「ADIDAS」，B 為「鬼洗」等語（本院卷第165
頁），然其並未具體指明其核對細節，自無從認定如檢察官所稱如附表十四「侵害之效果」欄的侵害商標權內容。此外，本件復無其他積極證據證明被告於99年12月21日下午5 時15分許為警查獲後至100 年1 月5 日止，確有販賣仿冒商標商品之行為，本應就此部分為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係（原審卷第34頁反面），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條，99年8 月25日修正公布之商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1
項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　30　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李得灶
法 官　何君豪
法 官　蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　30　　日書記官 林佳蘋
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條（99年8 月25日修正）
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條（99年8 月25日修正）
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。