智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

方有慶

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1012號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4747號）提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院判決（案號：99年度上訴字第1981號）後，經臺灣嘉義地方法院檢察署移送最高法院併辦（案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4464號），由最高法院第一次發交本院更審，本院判決如下：

主文

事實

一、方有慶前於民國94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月確定，於94年11月3 日易科罰金執行完畢（本件已構成累犯），復於95年間經營「京華生物科技有限公司」，因販賣偽藥經查獲，於95年8 月間解散停業，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1 月3 日起至98年1 月2 日止。詎仍不知警惕，於上述「京華生物科技有限公司」解散停業後，旋於同年9 月19日，在嘉義縣水上鄉○○村○○街○○○ 巷○○號成立商業名稱為「白金生物科技」之行號，由方有慶出資及實際經營業務，並委由ｏｏｏ（檢察官另為不起訴處分）擔任名義負責人。方有慶明知足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經主管機關核准，不得擅自製造，竟基於製造偽藥後供販賣之犯意，於上開藥事法案件緩起訴期間內之97年間，向不詳藥商購入中藥材及含有Aminotadalafil（分子量390 ）及Hydroxyhomosilde- nafil （分子量504 ）等西藥成分之原料，混合後，委請不知情之廠商製成膠囊，並自行命名為「馬力強」與「京華馬力強」（按：經本案前審法院法官於更（一）審程序勘驗結果，確認本案扣案偽藥僅有「馬力強」一種，亦即並無所謂「京華馬力強」，詳如後述），再基於意圖欺騙他人上開「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥原產國係日本進而販賣該商品之犯意，明知上開「馬力強」與「京華馬力強」偽藥之原產國並非日本，竟自行設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有虛偽標記之「出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技」等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造之商品，每10顆膠囊包裝成1 盒，共製作600 盒，再自98年4 月1 日起以每盒（內有10顆膠囊）新臺幣（下同）750 元價格，交付60盒「馬力強」予不知情之藥品業務員ｏｏｏ（經檢察官另為不起訴處分），委由其代為對外販賣，售予位於臺南縣市、嘉義縣市等地之藥局，再由藥局以每盒1,500 元之價格售予不特定多數人。嗣於98年4 月23日經臺南市衛生局在位於臺南市○○路○段○○○號「新良安國際藥品有限公司」抽查送檢結果，發現「馬力強」膠囊含有上開西藥成分，復由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站於99年4 月13日持搜索票前往方有慶位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○號住處兼白金生物科技公司實際營業處所執行搜索後，扣得方有慶所製造供販賣之偽藥「馬力強」共5,530 顆、其所有供犯罪所用之「馬力強」包裝紙盒共791 個及送貨單3 張，而查獲上情。嗣又於99年12月21日經嘉義市政府衛生局在ｏｏｏ（另由檢察官不起訴處分）所經營位於嘉義市○區○○○路○○○號「興業藥局」抽查送驗結果，發現「馬力強」膠囊含有上開西藥成份，經警方持搜索票前往「興業藥局」執行搜索後，扣得方有慶所製造以供販賣之偽藥「馬力強」5 盒（每盒10顆，共50顆，其中1 盒計10顆經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗用罄，由檢察官移送併辦）。

二、案經臺南市政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分並報請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、本案證據能力之說明：

一、本案未經爭執之供述證據之證據能力之說明：

㈠查被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，被告、檢察官對被告於調查、偵查、原審審理時就犯罪為自白，於前審審理時就販賣偽藥及刑法第255 條之犯罪所為自白，均未異議，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2規定，自得採為證據。

㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人ｏｏｏ、ｏｏｏ、ｏｏｏ於警訊所為陳述，係審判外陳述而屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之情況，被告及檢察官對其等供述並未提出異議，自應具有證據能力。

㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。本案證人ｏｏｏ、ｏｏｏ、ｏｏｏ、ｏｏｏ、ｏｏｏ於檢察官偵查中所為之證述內容，業經ｏｏｏ、ｏｏｏ、ｏｏｏ具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官及被告對其證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有證據能力。

二、本案其餘非供述證據之證據能力之說明：

㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。

㈡本案扣案之偽藥「馬力強」共5,530 顆（扣案時不含包裝紙盒）送貨單3 張、「馬力強」包裝紙盒共791 個，以及併案扣案偽藥「馬力強」4 盒（每盒10顆，共40顆）等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故該非供述證據，並無傳聞法則之適用，又被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

㈢本案認定事實所引用之本案卷證所有證據（卷內之文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論前均未表示異議（見本院卷第71至76頁），並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭卷證資料即文書證據，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、按藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1 款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本案被告所製造及販賣之上開命名為「馬力強」及「京華馬力強」，經檢驗結果，其中「馬力強」含有Aminotadalafil（分子量390 ）及Hydro-xyhomosildenafil（分子量504 ）、「京華馬力強」含有Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）等西藥成分，其化學結構分別與Tadalafil （中文名：犀利士膜衣錠，治療性功能障礙）與Sildenafil（威爾剛膜衣綻，治療性功能障礙）相似之藥理活性，上述二成份亦對PDE5（Phosphodiesteraseinhibitors ，與治療男性性功能障礙相關），具有抑制作用，可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款所定「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月28日FDA 藥字第1010018274號、101 年9 月5 日FDA 藥字第1010058997號覆前審及本院函可按（見臺灣高等法院臺中分院101 年度上更(一) 字第29號卷，下稱前審更( 一) 卷，第17頁、本院卷第34頁），為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥甚明。

二、訊據被告固矢口否認製造及販賣「馬力強」、「京華馬力強」之偽藥，辯稱：伊實際經營白金生物科技行號時，即由前手ｏｏｏ販售馬力強所剩餘之外包裝紙盒交付予伊，嗣其向ｏｏｏ向伊介紹有一批合法之壯陽食品，乃支付30萬元向ｏｏｏ購買約6,000 顆膠囊之壯陽食品，且為市場區隔，取名為京華馬力強，另委由廠商將購買之膠囊，以每10顆壓製成鋁箔，之後因伊親自及贈送親友試吃後，發現壯陽食品效果不佳，乃放棄販售，扣案之「馬力強」5,530 顆，係伊向證人ｏｏｏ所購買，伊無製造偽藥之犯行；伊亦未委託ｏｏｏ販售「馬力強」，其鋪貨至下游藥局或藥房之「馬力強」來源為何，伊不清楚；至併案部分，依證人ｏｏｏ於警訊中證稱其係於97年2 月間向上游廠商ｏｏｏ進貨販售，與證人ｏｏｏ警訊中證述98年4 月份將「馬力強」販售予「興業藥局」負責人ｏｏｏ30盒，兩者在時間上相差1 年多，不應認ｏｏｏ向ｏｏｏ進貨之「馬力強」商品係ｏｏｏ所稱60盒，而97年2 月間白金生物科技公司為ｏｏｏ負責人，與伊無關，再併辦部分查扣之「馬力強」經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出Caffeine，Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）及Yohimbine 成份，與本案查扣之馬力強送檢驗結果，檢出Aminotadalafil（分子量390 ），為前開馬力強所無，又Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）固屬相同，但未檢出前開馬力強含Yohimbine 之成份，亦有不同，併案查扣之馬力強既與起訴所查扣者不同，亦難認係ｏｏｏ所稱60盒中之一部分云云（見本院卷第49頁反面至50頁、第53頁），惟查：

㈠被告就上開時地製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣犯行於調查、偵訊、原審坦承不諱（見法務部調查局彰化縣調查站卷，下稱調查站卷，第1 、2 頁、臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第4747號卷，下稱偵4747卷，第15頁、原審卷第17、20頁），其中並於偵訊供稱：「（京華馬力強、馬力強如何做？）…我用補中益氣中藥，加上類似男性賀爾蒙的西藥，之前中醫診所就有跟藥廠買西藥」（偵4747卷第15頁）及「（這次被查獲的白金科技所生產的京華馬力強與馬力強，你是在何處製造？）我是在網路叫人幫我製造。…97年才開始製造。…我自己先磨成粉交給人家打錠。…（指包裝盒）我自己設計，再請廠商做。」、「（包裝盒為何上面要寫出品元日本醫師堂株式會社、台灣總代理白金生物科技？）讓人家以為這是日本製造的。」等語在卷（偵4747卷第27 、28 頁），並於前審自承：「京華馬力強外包裝是我自己加的。起訴書所寫『出品元：日本醫師堂株式會社』這個包裝是我自己設計，請廠商製作的。是我自己請廠商包裝，包裝盒上偽稱是日本廠商製作的。30萬元一共買了6 千顆左右，可以作成6 百盒。承認販賣偽藥。…（何時起，使用該包裝盒開始販賣？）好像98年4 月份的時候。…（販賣的時間，從何時開始到何時結束？）98年4 月1 日開始，到被查獲為止。」等語存卷（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1981號卷，下稱前審卷，第53、54、57、58頁），核與證人即白金生物科技名義負責人ｏｏｏ於調查、證人即新良安國際藥品有限公司負責人ｏｏｏ於偵訊（臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1244號卷，下稱交查1244卷，第12頁）、證人即藥品業務員ｏｏｏ於調查、警詢、偵訊證述附卷（調查站卷第3 、4 頁、臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2535號卷，下稱偵2535卷，第17至22頁、交查1244卷第38頁），證人ｏｏｏ即啟順紙器有限公司負責人於更審證述（前審更( 一) 卷第53、54頁）且有白金生物科技公司營利事業登記證資料2 紙（前審更( 一) 卷第99、100 頁）、臺南市政府98年6 月17日南市府衛食藥檢字第0982201465號函暨行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6 月3 日藥檢南字第0980008569號檢驗報告書1 紙、臺南市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表1 紙、行政院衛生署食品藥物管理局關於所謂馬力強、京華馬力強之檢驗報告書2 紙（見調查站卷第13至17頁）附卷可稽，並有偽藥「馬力強」5,570 顆（起訴部分扣案5,530 顆、併案部分40顆）、「馬力強」包裝紙盒795 個（起訴部分扣案791 個、併案部分4 個）、送貨單3 張扣案及臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄（偵4747卷第32頁）可佐，並經前審更( 一) 審審理中勘驗扣案證物，其勘驗結果：其中以銀色膠膜密封包裝物，共553 包（按：無包裝紙盒），每包10顆，包裝上印有「じようふだぽりき、白金生物科技、出品元日本醫師堂株式會社、馬力強」等字樣，有前審更審勘驗筆錄及照片可稽（見前審更( 一) 卷第55至63頁），並經證人ｏｏｏ即查獲本案之調查員證述在卷（見前審更( 一) 卷第54頁反面），堪認被告確有製造偽藥（即「馬力強」，而無被告所謂之「京華馬力強」）、明知為不實標記商品而販賣犯行；且被告係自行購入含有Aminotadalafil（分子量390 ）及Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）等西藥成分之原料，混合中藥材後，再委請不知情之打錠廠商，製成膠囊，已如前述，足認被告具製造偽藥之犯意。又被告販賣上開「馬力強」偽藥商品，刻意於商品包裝盒上為不實原產國之標記，再予販賣，亦如前述，其具明知為不實標記商品而販賣犯意亦明。

㈡被告雖於前審及本院均辯稱：扣案偽藥非其所製造，係向證人謝澤勝購買云云。惟查，被告先於前審辯稱：馬力強與京華馬力強是ｏｏｏ賣給伊，伊係在97年10月份在伊住處開了3 張票EN961235至961237號給ｏｏｏ云云（見前審卷第53至56頁）；後再改稱：係透過ｏｏｏ介紹，向劉小姐買的云云（見前審卷第76頁），其前後辯解不一，已難採信；復據證人ｏｏｏ於前審供稱「該3 張支票係伊向被告調錢，並非貨款」（見前審卷第95頁）、「伊應該是在95、96年間，只是把被告電話給劉小姐，被告買什麼、購買之時間地點，伊均不知情，交易時伊亦未在場」（前審卷第97、100 頁）、「伊未曾賣含有分子量504 等西藥成分之原料予被告；被告本件持有之馬力強與京華馬力強亦非向伊購買」（前審卷第99頁）等情在卷，證人ｏｏｏ對被告何時向劉小姐購買何物均不知情，自無從證明本件扣案偽藥係被告向劉小姐所購得；再倘扣案偽藥非被告製造，被告何以於偵訊及原審坦承製造偽藥犯行，復於上訴理由狀內亦未對製造偽藥犯行否認，俟於前審開庭始翻異前詞，實與常情有違。又本案扣案之偽藥倘係被告向ｏｏｏ所購買，則被告前案犯藥事法案件之藥品亦係向ｏｏｏ所購買，亦據被告於前審陳明在卷（前審卷第55頁），核與證人ｏｏｏ於前審法院之證述相符，則被告前已因向ｏｏｏ購得偽藥，而於95年間犯藥事法案件經檢察官為緩起訴，何以被告仍於緩起訴期間，對於ｏｏｏ所售藥品，在未能詳予說明產品之成分、製造商、來源及提供該產品並無偽藥成品之檢驗報告等情形下，竟即相信ｏｏｏ所提供之物品係食品而無偽藥成分即足壯陽，而向ｏｏｏ購買30萬元來源不明之藥物？亦有常情相悖。又倘本案偽藥係被告向真實姓名年籍不詳之劉小姐所購買，何以被告均未能提供該「劉小姐」之真實姓名年籍以供傳訊，復於前審準備程序時猶一再指稱係向ｏｏｏ所購買？被告上揭辯解與證人ｏｏｏ所述不符，亦與常情不符，在在可證被告所辯顯非可採。至證人ｏｏｏ於前審雖曾證稱：本案藥品非被告製造云云（前審卷第97、98頁），惟其後並再詳予證稱：「（你如何知道馬力強、京華馬力強等扣案藥品不是方有慶製造的？）我不知道。…他家沒有工具要如何去製作。（你認為不是被告所製作的，你是猜測的嗎？）是。」等語（見前審卷第98頁），是證人ｏｏｏ所證本案扣案偽藥非被告製造，顯係其自行臆測之詞，自無從作為有利被告事實之認定。

㈢被告於本院雖辯稱：檢察官併案部分因時間相差1 年餘，不應認證人ｏｏｏ向證人ｏｏｏ進貨之「馬力強」為其所提供云云。但查，證人ｏｏｏ於99年4 月20日調查局調查時即指述：於97年間白金生物科技公司負責人ｏｏｏ將「馬力強」60盒要其出賣予藥局等語，後經指認ｏｏｏ與被告身分證檔案照片，其明確指認係被告要其出售「馬力強」，而非ｏｏｏ等情，並有證人ｏｏｏ指認照片可稽（見偵2535卷第12至15頁）；其前審更( 一) 審時仍證述：其於96年間被告與其公司林董拿60盒「馬力強」，要其拿去藥房試賣看看，看效果如何，當初被告說有收部分，可以給其一成，被告要其賣藥局750 元一盒，藥局賣1,500 元，藥局如賣一盒，收款回來，由其抽一成75元，後來退回被告30幾盒等語（見前審更(一) 卷第50至51頁）；而ｏｏｏ於偵查中則證稱：其與ｏ ｏｏ合作有10年，98年4 月12日自ｏｏｏ所屬百誼公司進貨，以1 盒750 元，賣我30盒，將這些「馬力強」分配至連鎖藥店「照安藥店」、「興業藥局」，總共只有「興業藥局」賣了2 盒，ｏｏｏ當時只說這是食品，後來也沒有告訴我本案「馬力強」於99年間已查獲為偽藥等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度交查字第1709號卷第20頁，偵查筆錄誤載為97年4 月，經檢察官確認為98年4 月12日），證人ｏｏｏ即嘉義市政府衛生局科長證述：馬力強外盒標示成份，符合衛生署公告可供食品使用原料一覽表之可為食品，法令上未規定通路或藥商需出示產品檢驗合格證明等語（見同上卷第48頁），據此，檢察官認ｏｏｏ因信賴ｏｏｏ之說明購入「馬力強」，其無販賣偽藥之犯意，亦經檢察官處分不起訴（見偵4464卷第45頁）；再證人ｏｏｏ於偵查時以：本來打算自己生產製造，但因為沒有經費而沒有做等語（見偵1244 卷 第7 頁），其於前審更( 一) 審時亦稱：其任白金生物科技公司負責人係受ｏｏｏ僱用，因藥效不好，就給被告做，沒有販賣過馬力強，亦不認識ｏｏｏ等語（見前審更(一) 卷第89頁）。依上述證述，係證人ｏｏｏ自被告處取得「馬力強」60盒，再由ｏｏｏ交予證人ｏｏｏ販售，彼等不知「馬力強」係被告製造之偽藥，而證人ｏｏｏ明確指認及指證係被告交付其向各通路或藥商販售，故不因二人所述時間差異而可認定被告未販售該偽藥。再併案扣案之「馬力強」4 盒經檢出有Caffeine，Hydroxyhomosildenafil （分子量50 4）及Yohimbine 成份，有嘉義市政府衛生局100 年5 月12 日 嘉市衛藥字第1001040169號函可按（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第1000003865號卷第28頁），惟依前述行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月28日FDA 藥字第1010018274號所述Hydroxyhomosildenafil 成份為衛生署核准藥品成分之類緣物，具有與Sildenafil相似之藥理活性，為影響人類身體結構及生理機能等語，而被告係未經核准而製造「馬力強」，即為偽藥，故不因併案扣案4盒「馬力強」另檢出Yohimbine 成份，即認與被告無關，被告此部分辦解，亦不可採。

㈣被告雖另辯以：伊因誤為承認全部或部分犯罪後，即可獲得緩起訴、緩刑或易科罰金之宣告，乃予承認，除無庸入監服刑外，並可節省審判期間之勞費，而得全心全力照顧罹患胃癌之父親，其無起訴書及原審判決所指之犯罪事實云云（見本院卷第50頁反面、第79頁）。惟被告既未就其自白非出於不正方法為爭執，其亦未就上述程序中自白不得作為證據提出證明方法，而其於94年間已因公共危險罪判處有期徒刑4月，並易科罰金執行完畢，復於95年間違反藥事法案件經臺灣嘉義地方法院檢察署處分不起訴，是其顯已知悉曾有犯罪前科，未必獲得減輕之處罰，是被告於偵查、原審及前審中所為前開自白，應可採信，而其辯稱該自白係因畏懼無法緩刑等乃故意偽稱云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定。

㈤被告雖於本案審理中聲請傳喚證人余侑達（見本院卷第47頁），惟未陳明其待證事實，致本院無法審酌是否有傳喚之必要，且未陳報證人余侑達之地址，致本院無從傳喚，應予駁回。

㈥至被告於本案審理中另聲請傳喚證人ｏｏｏ（見本院卷第47頁），惟證人ｏｏｏ除了在調查局證稱：被告於97年間曾委託伊將「馬力強」舖貨至下游藥局或藥房，共舖貨60盒；於偵查中亦證稱：伊向被告拿馬力強60盒，其中20盒舖貨至臺南市新良安藥局，退貨12盒，其中30盒舖貨到嘉義市大安藥局，退貨20盒，剩下10盒舖貨到嘉義縣中埔株一藥局，退貨10 盒 ，最後將退貨「馬力強」52盒還給被告等語（見調查站卷第3 頁、偵2535卷第17頁、21頁至22頁）、於前審更(一) 審到庭具結稱證：被告於97年只有拿了「馬力強」60盒販售外，沒有幫被告賣過「京華馬力強」等語（見前審更（一）卷第50頁），足認證人ｏｏｏ僅代為銷售偽藥「馬力強」，核與被告於偵查中亦供稱：僅將60盒交由ｏｏｏ舖貨，其他部分則放在伊住處，並未售出等語（見偵4747卷第28頁）相符，且經本案前審法院法官於更（一）審程序勘驗結果，確認本案扣案偽藥僅有「馬力強」一種，亦即並無被告所謂之「京華馬力強」偽藥，已如前述，則被告委由ｏｏｏ販售之物品僅為60盒之「馬力強」，並無「京華馬力強」之事實已明，故被告聲請再度傳喚證人ｏｏｏ就上開有利於其事實之部分作證，亦無必要，不應准許。

參、論罪科刑：

一、本件扣案「馬力強」具有「足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，為藥事法第20條第1 款之偽藥，已如前述。又按刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪，罪質上本含有詐欺之性質，故違反刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪，要無另論以詐欺罪之餘地。是以核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪。

二、再按「為販賣而著手製造藥品，則其等是否係基於單一之目的而為製造、販賣藥品之行為，其等製造後販賣藥品之行為，是否合為包括之一行為予以評價，較為合理？原判決未予究明，遽認上訴人等於95年7 月以後之製造及販賣行為，為屬犯意各別，應予分論併罰，自嫌速斷」，最高法院99年度台上字第4062號判決可資參照。查被告製造偽藥而販賣，該販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪；又被告虛偽標記商品之低度犯行，應為其明知為虛偽標記商品而販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第1033號判決參照）。被告利用不知情之廠商將本件偽藥製成膠囊、又利用不知情之印刷廠製作虛偽標記之包裝盒、又明知「馬力強」之偽藥商品為虛偽標記原產國之商品，仍利用不知情之業務員ｏｏｏ販賣該「馬力強」之偽藥商品，此部分均為間接正犯。

三、另按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，予以併合處罰。本案被告方有慶明知為不實標記商品而販賣雖有多次，惟此部分係基於單一製造偽藥之犯意，而在密切接近之時間及空間內接續為之，應屬接續犯之實質上一罪關係，應僅論以一明知為不實標記商品而販賣罪。又被告就所犯之製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪間，因製造偽藥後進而販賣偽藥，所販賣偽藥即係同時成立販賣明知為不實標記之商品，該販賣偽藥既係製造偽藥之低度行為而為製造偽藥犯行之一部分，製造偽藥犯行實質上吸收了販賣偽藥犯行，復行為人主觀上乃意在販賣明知為不實標記之偽藥商品（具有單一性），而表現在客觀事實之情狀係以製造偽藥以促成販賣明知為不實標記之偽藥商品之方式（具有一致性），是所犯上開製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪，應為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應僅論以一製造偽藥罪。再被告前於94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月確定，於94年11月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠原審判決就被告製造偽藥與販賣偽藥犯行予以分論併罰，未考量被告係為販賣而著手製造偽藥，應論吸收之包括一罪，較為合理（最高法院99年度台上字第4062號判決參照），尚有未合。

㈡再者，起訴書之犯罪事實欄業已載明「方有慶…設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有『出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技』等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造，每10顆膠囊包裝成1 盒，共製作600 盒，再委由不知情之藥品業務員ｏｏｏ出售」等情，顯已記載被告犯明知為不實標記商品而販賣罪之犯罪事實，而就刑法第255 條第2 項部分起訴，惟起訴法條漏未記載刑法第255 條第2 項之罪，原審判決就刑法第255 條第2項之罪未予論罪，亦未說明此部分成罪與否之理由，亦有未合。

㈢又被告委由不知情之證人ｏｏｏ販售之物品僅為60盒之「馬力強」，並無「京華馬力強」，惟原審認定被告就「馬力強」及「京華馬力強」均委由證人ｏｏｏ販售，其認定事實亦有不當。

㈣又原審判決就臺灣嘉義地方法院檢察署於本案前審第二審判決後移送併辦（案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第4464號）部分，與本案有裁判上一罪之關係之事實未及審酌，併予敘明。

㈤被告上訴意旨雖稱：原審判決量處有期徒刑10月，稍嫌過重，被告先前於大陸經商失敗，產生諸多欠款，連同房貸尚約有1 千萬元之債務，被告家中有3 名子女於大學就讀，1 名為國小五年級，皆非家中經濟來源，被告為家中唯一經濟來源，倘入監服刑，不僅使家中經濟雪上加霜，更造成家庭破裂，再被告父親於97年罹患胃惡性腫廇，術後反覆化療，長期進出醫院，非常需要被告服侍，若被告入監服刑，恐釀悲劇，使一家團聚破滅。再被告雖再犯案，然被告製造假藥數量甚少，僅8 盒流入臺南市面，實際為消費者購買僅2 盒，被告亦未於廣告、電台大規模對外販賣，足見被告並非不顧一般民眾健康大量生產偽藥以謀取暴利，對整體法益之侵害也微乎其微，不法所得僅6 千元，原審檢察官亦向法院求情給予從輕處理，盼能判刑有期徒刑6 月以下，並准予易科罰金，且被告經此教訓，已痛改前非，請給予被告易科以罰金之處分云云（見前審卷第11頁）；惟被告所犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下之罰金」，未符合刑法第41條第1 項所定「最重本刑為有期徒刑5 年以下有期徒刑之罪」之易科罰金規定，本件宣告刑縱為有期徒刑6 月以下之宣告，依法仍無從為易科罰金諭知之適用；再審酌被告上述犯罪情狀，原審量處被告本案製造後販賣偽藥犯行，未慮及被告販售偽藥並無「京華馬力強」情形，且原審判決就前開併辦部分亦有未及審酌之情形，從而，被告上訴指摘原判決漏未審酌則有理由，原審判決既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前於94、96年間共有2 次公共危險案件前科，素行不良，復於95年間因藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1 月3 日起至98年1 月2 日止，被告竟於緩起訴期間內再犯本案，顯見自我約束能力不佳，再考其本案製造偽藥6,000 顆，及其犯行之期間，又製造之偽藥遭查獲僅5,570 顆（起訴部分5530顆，併案部分40顆，含包裝紙盒4 個），由製造與查獲數量之差額，可知流出市面之數量亦非少數，再被告自稱獲利僅6,000 元，數額非鉅，暨考量其犯行妨礙主管機關就藥品管理之正確性及危害國民健康之情節，再被告於偵查及原審曾坦承犯行，暨其本案製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣之方法、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示第2 項之刑。

六、按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案之偽藥「馬力強」共5,570 顆（含併案部分40顆），既係被告因犯製造偽藥罪所生之物，且為被告所有，業據其供承在卷，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，宣告沒收之。又扣案之「馬力強」包裝紙盒795 個（含併案部分4 個）、送貨單3 張為被告所有，供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第255條第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭