智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第13號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 18 日
• 法官: 李得灶、蔡惠如、何君豪
• 上訴人: 黃呈旭

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第13號上 訴 人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　黃呈旭
即　被　告
選任辯護人　薛欽峰律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度智訴字第9 號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9716號及第17687 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃呈旭共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號1 、2 、3 、5 、10、11、12、13、14、17、18、20所示之物，均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月，扣案如附表編號4 、6 、7 、8、9、15、16、19、21、22、23所示之物，均沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案如附表編號1 至23所示之物，均沒收。
事 實
一、黃呈旭與蔡進財（已另行審結）均明知：㈠「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「
PFIZER 」 、「VIAGRA」、「威而剛」等商標，經輝瑞公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；㈡「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經禮來公司向智財局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；㈢「樂威壯（LEVITRA） 」係德商拜耳廠股份有限公司（下稱德商拜耳公司）所生產之藥品，經向智財局註冊取得商標權，現仍在專用期限內；是故未經上揭各商標專用權人授權，不得任意使用。詎其2 人竟未得上述各商標專用權人之同意或授權，猶基於輸入及販賣禁藥、輸入及販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意聯絡，先由黃呈旭自不詳人士處取得附表編號5 之成分不明且非美商禮來公司生產製造，而係不詳人士未經核准，於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之藥品「犀利士」，及取得附表編號10、11、13、17 、20 之冒用上開各商標專用權人名義而在外包裝盒上或標籤上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書，及取得附表編號12、14、18之含冒用美商輝瑞公司、美商禮來公司製作之藥品說明書（即仿單）之偽造私文書，俾於日後取得「威而鋼」、「犀力士」偽禁藥後配合販售他人牟利以行使之，復由黃呈旭出資新臺幣（下同）32,500元，委由蔡進財於民國99年3 月27日自桃園中正國際機場出境，前往大陸珠海地區，向偽藥工廠訂購成分不明且非美商輝瑞公司、美商禮來公司、德商拜耳公司生產製造，而係不詳人士未經核准，於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之藥品「威而剛」、「犀利士」、「樂威壯」後，以假名「林志海」為收件人，將上開藥品自大陸珠海地區以國際貨運方式輸入我國而寄抵位於臺北市○○區○○路○○
○ 巷51號「颿達國際快遞公司」臺北站，而欲販賣他人以牟
利。然蔡進財於99年4 月16日下午2 時45分許，前往「颿達國際快遞公司」臺北站提貨時，為警當場查獲，並扣得包裹內裝之禁藥「威而剛」2,100 顆（附表編號1） 、「犀利士」392 顆（附表編號2） 及「樂威壯」112 顆（附表編號3
），再經警於99 年4月16日持搜索票至黃呈旭住處及使用車輛中扣得附表編號5 、10、11、12、13、14、17、18、20之物品，而查獲上情。
二、黃呈旭復明知：㈠「諾美婷（REDUCTIL）」膠囊係由美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，且美商亞培公司於國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱臺灣亞培公司）。而「REDUCTIL」、「Reductil」之商標圖樣，分別經德商克諾爾有限公司（下稱德商克諾爾公司）向智財局申請註冊取得商標專用權，現仍在專用期間內。又德商克諾爾公司業將上揭商標圖樣之商標專用權轉讓予德商亞培公司，德商亞培公司再授權予美商亞培公司使用。㈡「維骨力」係義大利羅達大藥廠所生產之藥品，且義大利羅達大藥廠在國內之合法總代理為大統貿易股份有限公司（下稱大統公司）；是故未經美商亞培公司同意，不得使用其商標，亦不得販賣非美商亞培公司產製之「諾美婷」偽藥、非義大利羅達大藥廠產製之「維骨力」偽藥，猶基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，明知其於不詳時間，自不詳人士處所取得附表編號4 之「諾美婷」膠囊及編號6 之「維骨力」膠囊，及附表編號7 至9 之藥錠（編號7 係含Diazepam及Diphenhydramine 成分、編號8 係含Nimetazepam 成分、編號9 係含Diazepam及Nefopam
成分，分別亦屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品及第四級毒品，惟無證據證明黃呈旭知悉此藥錠含毒品危害防制條例所管制之成分），均為未經核准擅自製造之藥品，係屬偽藥，不得販賣之，且所取得附表編號19、21、22之物係冒用美商亞培公司名義而在外包裝盒上或封緘貼紙上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書，及所取得附表編號15、16、23之物係分別冒用美商亞培公司、英商葛蘭素集團公司及義大利商羅達大藥廠製作之「諾美婷」、「普拿疼」及「維骨力」等藥品之說明書（即仿單）等偽造私文書，而販賣上揭偽藥及偽造私文書或準私文書給不特定他人或下游藥局而行使之。至99年4 月16日，為警持前揭搜索票至黃呈旭上揭住處搜索時，於黃呈旭住處及使用車輛中另扣得附表編號4 、6 、7 、8 、9 、15、16、19、21、22、23之偽藥及物品，始查知上情。
三、本案經禮來公司、輝瑞公司、亞培公司及葛蘭素公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前開犯罪事實，業據被告黃呈旭於本院審理中坦承不諱（詳本院卷第126 、182 頁），核與證人黃相如、趙建成、劉仲倫等人分別於警詢及檢察官偵查中證述明確，並有附表編號1 至6 、10至23之藥品及物品扣案可證，亦核與卷附內政部警政署國人入出境資料查詢面列印單、颿達通運輸（深圳）有限公司託運單、現場及手機簡訊蒐證照片、臺北市政府衛生局99年5 月18日北市衛食字第09935689100 號函、大統貿易股份有限公司99年5 月13日統正字第990513號函、台灣拜耳股份有限公司99年5 月11日IRR000000000號函暨「樂威壯」真偽辨識說明文件、臺灣禮來股份有限公司99年5 月10日北台禮字第11078 號函暨「犀利士」包裝鑑定報告、華友科技股份有限公司99年5 月28日藥物及職業認證實驗室檢驗報告、荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司臺灣分公司函、美商亞培公司偽藥仿冒品外觀鑑定及化學鑑定報告摘要、臺北市政府警察局刑事警察大隊99年6 月9 日北市刑大一字第09932871100 號函、臺北市衛生局99年6 月4 日北市衛藥食字第09936582100 號函、行政院衛生署藥物食品管理局99年5 月27日FDA 研字第0990024737號函暨鑑驗報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、中華民國商標註冊證等資料相符。足認被告黃呈旭之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告黃呈旭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較部分：按被告行為時應適用之商標法為92年5 月28日修正之商標法（下稱修正前商標法），嗣被告行為後商標法於100 年6 月29日修正，並於101 年7 月1 日施行，原修正前商標法第82條之規定，移置於修正後商標法第97條之規定下，並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用修正前即被告行為時之商標法。
㈡按「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁藥。最高法院82年度台上字第6103號、82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨可資參照。且按藥事法第39條明定藥品輸入，應經核准，領得許可證後，方得為之，按禁藥不以毒害藥品為限，未經許可輸入，即令療效良好，亦屬之，應依輸入禁藥罪論處，最高法院82年度台上字第3797號判決意旨可資參照。又按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，是就事實欄一部分，被告2 人明知附表編號12、14、18之藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪。次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查美商輝瑞公司、美商亞培公司之公司名稱、藥物名稱、圖樣，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，是事實欄一部分中就附表編號10、11、13、17、20之外包裝盒（盒裝及瓶裝）及價格條碼標籤，事實欄二中就附表編號19、21、22之外包裝盒及封緘貼紙上，均有標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，是屬準私文書。再所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將偽藥、禁藥購入或賣出，有一於此，其販賣犯罪即為完成。
㈢核被告黃呈旭就事實欄一部分之自中國大陸地區輸入藥品來台販賣及自不詳來源取得各偽造文書及偽造私文書後行使之行為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、第83條第1
項之販賣禁藥罪、藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告黃呈旭就事實欄二部分所為，則係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。
㈣被告黃旭呈與蔡進財就事實欄一部分所犯之各罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。就事實欄一部分，被告黃呈旭以一行為同時觸犯上開六罪，為異種想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一較重之共同輸入禁藥罪處斷。就事實欄二部分，被告黃呈旭以一行為同時觸犯上開五罪，亦應依刑法第55條規定，從一較重之共同販賣偽藥罪處斷。
㈤被告黃呈旭就事實欄一部分之共同輸入禁藥罪犯行，及事實欄二之販賣偽藥罪犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。
㈥起訴檢察官雖未就被告黃呈旭行使偽造準私文書及藥事法第86 條 第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪部分犯行提起公訴，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理（另檢察官起訴書雖未提及藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪之法條及刑法第220 條第1 項、第216 條之行使偽造準私文書罪之法條，惟被告黃呈旭輸入禁藥之事實業經檢察官於起訴書中載明，且經公訴檢察官於原審補充此條文，並經原審告知被告及其辯護人，是無礙於被告辯護人之行使，亦無需變更檢察官之起訴法條）。
三、原審以被告黃呈旭犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、第83 條 第1 項之販賣偽藥罪，事證明確，分別科予有期徒刑8 月與4 月，並定應執行刑為1 年，固非無見。惟被告黃旭呈於本院審理中已賠償告訴人禮來公司、輝瑞公司、亞培公司及葛蘭素公司各30萬元（有匯款證據4 件在卷足憑，詳本院卷第140-141 頁），並向財團法人犯罪被害人保護協會台北分會捐款20萬元（有存摺存入憑條2 件在卷足憑，詳本院卷第187 、191 頁），原審未及審酌及此，未將被告黃呈旭賠償告訴人與向公益團體捐款之犯後態度等作為量刑依據，容有未洽，被告上訴意旨指摘及此，為有理由。又檢察官上訴意旨雖略以：被告黃呈旭與蔡進財輸入禁藥之數量多達數百至數千顆，若流入市面恐對社會大眾身體健康造成極大危害，雖本件於流入市面前即遭查獲，但被告輸入此等數量之禁藥潛藏之對於公眾身體健康之危害自應於量刑時慎予斟酌；又被告黃呈旭另自不詳人處取得諾美婷、維骨力及原審附表編號7 至9 藥錠等偽藥而販賣予不特定人及下游藥局，則被告黃呈旭顯然為販賣偽藥之大盤商，利用販售殘害國人健康之偽藥牟取暴利，原審判決就此部分僅量處有期徒刑4 月，顯然均量刑過輕等語，指摘原判決不當等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，就形式觀察，原審對於被告之量刑苟無違法或濫權裁量之顯然失當瑕疵，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審於未考量被告黃呈旭於原審判決後賠償告訴人及向公益團體捐款之等情事所為量刑，並無違法或濫行裁量之顯然失當情事，則檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，指摘原審判決不當，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：
㈠爰審酌被告黃呈旭明知輸入、販賣偽禁藥品，可能危害消費者之生命、身體健康，猶為牟利而輸入上開藥品販售他人，犯罪之動機目的可議，輸入販賣且遭查獲之偽禁藥數量甚多，對社會公安造成嚴重之潛在危險，再審酌被告黃呈旭之智識、生活情狀，犯罪後初猶否認犯行，嗣方坦承犯行之犯後態度、檢察官及告訴代理人於本院審理時就被告黃呈旭刑度之意見，及被告黃呈旭於本院審理中雖然仍無法與告訴人達成和解，但已先行賠償告訴人禮來公司、輝瑞公司、亞培公司及葛蘭素公司各30萬元（有匯款證據4 件在卷足憑，詳本院卷第140-141 頁），並向財團法人犯罪被害人保護協會台北分會捐款20萬元（有存摺存入憑條2 件在卷足憑，詳本院卷第187 、191 頁）等一切情狀，就被告黃呈旭所犯各罪量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文。
㈡就被告黃旭呈所犯事實欄一部分之犯行，附表編號1 、2 、3、5 之仿冒「威而剛」、「犀利士」、「樂威壯」商標之
偽藥，同時亦屬修正前商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條之規定，宣告沒收。另附表編號10、11、12、13、14、17、18、20之物品，均為被告黃呈旭所有且為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38 條 第1 項第2 款之規定宣告沒收。至就被告黃呈旭所犯事實欄二部份之犯行中，附表編號4 、6 之藥品，均係仿冒「諾美婷」、「維骨力」商標之偽藥，亦屬修正前商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條之規定，宣告沒收。另按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。查本件扣案如附表編號7 、8 、9 所示之偽藥，為被告黃呈旭所有供本案犯罪所用之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，是應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至附表編號15、16、19、21 、22 、23之物品，則係被告黃呈旭所有且供本案犯罪所用之物，亦依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至附表編號24之物品，無證據證明與本案有何關連抑或係違禁物，亦乏證據證明係供被告犯本案所用之物品，爰不為沒收之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第86條第2 項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第216 條、第210 條、第220 條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　18　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　蔡惠如
法 官　何君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　7　　 月　　19　　日書記官 張君豪
附錄本案科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
修正前商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。