智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第32號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 03 日
• 法官: 陳忠行、熊誦梅、曾啟謀
• 當事人: 辛順德、劉冠衍、李永舜、林莉菁、林永智

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第32號上 訴 人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　辛順德

選任辯護人　郭緯中律師
古健琳律師
上　訴　人
即　被　告　劉冠衍
選任辯護人　林鈺雄律師
李典穎律師
上　訴　人
即　被　告　李永舜
選任辯護人　郭學廉律師
被 告　林莉菁
選任辯護人　詹漢山律師
被 告　林永智
陳郁佳
上二人共同
選任辯護人　陳建宏律師
楊明哲律師
王俊智律師
被 告　天水興業有限公司
兼代表人　 王水明
上二人共同
選任辯護人　蔡宥祥律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度訴字第63號、101 年度訴字第137 號，中華民國101 年3
月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14779 號、第14780 號、第14908 號、第14910 號、第5617號、100 年度偵字第2446號，追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵續字第149 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告辛順德、李永舜、王水明、天水興業有限公司有罪部分均撤銷。
辛順德共同製造偽藥，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一編號1 、2 、附表十五編號2 所示之物，均沒收。又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號8 、9 所示之物，均沒收。又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號3 所示之物之外盒均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號1 、2、8、9 、附表十五編號2 所示之物及附表一編號3 所示之物之外盒，均沒收。
李永舜過失犯販賣偽藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王水明過失犯販賣偽藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
天水興業有限公司法人之代表人，因執行職務，過失販賣偽藥，科罰金新臺幣捌萬元。
其餘上訴均駁回。
事 實
一、辛順德係鵬翔生物科技有限公司（下稱鵬翔公司，址設新北市○○區○○街○○○ 巷2 弄4 號1 樓，已於民國100 年2 月
25日登記解散）之登記暨實際負責人，前於88年間，因販賣禁藥之違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1898號判決判處有期徒刑5 月，緩刑3 年確定（不構成累犯）；劉冠衍係久富浚生化科技有限公司（下稱久富浚公司，址設高雄市○○區○○路○○○ 巷1 之1 號，登記負責人係
其配偶林莉菁，已於100 年6 月28日登記解散，起訴書誤載為久富浚生物科技有限公司，地址誤載為高雄市○○區○○路○○○ 巷114 號，均應予更正）之實際負責人，且係藥專畢
業，具有藥學知識，前於91年間，因製造偽藥之違反藥事法案件，經本院以99年度刑智上更一字第10號判決判處有期徒刑2 年，劉冠衍不服提起上訴，經最高法院以100 年度台上字第3841號判決駁回上訴確定（不構成累犯）。劉冠衍明知「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」均係西藥成分，若未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，依法不得製造，於94、95年間（95年7 月1 日前）之某日，因不知情之鵬翔公司負責人辛順德委託久富浚公司製造納豆膠囊之保健食品，遂與劉冠衍聯絡，並提供製造納豆膠囊保健食品之成分表（記載食品類配方）。劉冠衍為增加納豆膠囊整腸、促進身體代謝功能之功效，竟基於製造偽藥之犯意，除依辛順德提供之食品類配方採購原料外，擅自將「Sibutramine
」、「Phenolphthalein 」西藥成分摻入上開食品類原料內，再將已摻入上開西藥成分混合製造完成之粉狀偽藥，按辛順德之指示交予亦不知情之懋陽生化科技有限公司（下稱懋陽公司，址設高雄市○○區○○路97之39號，登記負責人係林永智，起訴書誤載為懋陽生物科技有限公司），後則由懋陽公司之人員與辛順德自行聯繫後續充填膠囊、包裝及交貨事宜，而由不知情之懋陽公司人員以上開劉冠衍製造完成之粉狀偽藥充填成膠囊並打排、裝盒入辛順德提供予懋陽公司名為「納豆博士膠囊」之紙盒內，嗣由不知情之辛順德販售予美日藥局、麗森藥局、文化藥局、僑中藥局、貝爾多立藥局、楊氏武田藥局、安星大藥局，再販售予不特定之人（此部分辛順德被訴製造偽藥部分、林莉菁被訴製造偽藥部分、林永智及其配偶陳郁佳〔亦為懋陽公司員工〕被訴製造偽藥部分，均另為無罪諭知；此部分劉冠衍被訴製造名為「幸福養生納豆膠囊」之偽藥部分，不另為無罪之諭知，詳後述）。
二、辛順德、劉冠衍均明知「Tadalafil 」（即犀利士之主成分）西藥成分，若未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，依法不得製造、販賣。因鵬翔公司前於97年10月5 日，自日本進口不含西藥成分之保健食品「我王膠囊」10萬顆，經辛順德自行試用後認為壯陽效果不佳，遂找具醫藥學歷、知識之劉冠衍商討如何提升上開產品之壯陽功效，劉冠衍乃提議摻入「Tadalafil 」西藥成分，經辛順德同意並與劉冠衍議定劉冠衍製造1 顆膠囊收取新臺幣（下同）6 元之價格後，辛順德基於製造偽藥後販賣之犯意，劉冠衍則與辛順德基於共同製造偽藥之犯意聯絡，於97年12月間，辛順德分2
次提供上開鵬翔公司進口之「我王膠囊」共3 萬顆予劉冠衍後，劉冠衍均自行採購「Tadalafil 」及其他食品成分，並以自己實際經營之久富浚公司之機器設備，將辛順德所提供之上開「我王膠囊」打碎後再摻入「Tadalafil 」及其他食品成分，再將已摻入上開西藥成分製造完成之粉狀偽藥，委由不知情之懋陽公司人員將上開製造完成之粉狀偽藥充填成膠囊共6 萬顆。劉冠衍與辛順德均明知上開膠囊6 萬顆均係在臺灣製造，原產國並非日本，辛順德基於販賣偽藥、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽標記後販賣、偽造私文書予行使之犯意，劉冠衍則就其中基於意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽標記、偽造私文書與辛順德有共同之犯意聯絡，由辛順德將其中3 萬顆膠囊取名為「金剛我王膠囊」並自行設計外包裝後，由劉冠衍依其指示向不知情之某印刷廠訂製有虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片，以該等字樣偽稱該膠囊係「原沢製藥工業株式会社」生產製造，即日本生產製造之商品，而足以生損害於「原沢製藥工業株式会社」。再由劉冠衍委由亦不知情之懋陽公司人員，以上開印製有虛偽標記之鋁箔片，將每10顆膠囊排裝成1 片，共製造3 千片名為「金剛我王膠囊」之商品。完成後，劉冠衍乃將上開已排裝成鋁箔片之「金剛我王膠囊」3 千片，連同其他散裝之偽藥膠囊3 萬顆，亦先後分2 次寄送予辛順德。嗣辛順德自行將上開散裝之偽藥膠囊3 萬顆另命名為「漢宝99膠囊」（起訴書誤載為「漢堡99膠囊」），向不知情之虹星印刷廠訂製有虛偽標記「原沢製藥工業株式会社、東京都港區高輪3-19-17 」字樣之鋁箔片，及有虛偽標記「製造廠：原澤製藥工業株式會社、（日本）東京都港區高輪3-19-17 、總代理：鵬翔公司、進口批號：SH890810」字樣之外包裝紙盒及商品標示貼紙，以該等字樣偽稱該膠囊係「原沢製藥工業株式会社」生產製造，即日本生產製造之商品，復委由亦不知情之懋陽公司人員，以上開印製有虛偽標記之鋁箔片，將每4 顆膠囊排裝成1 片，共製造7 千5 百片鋁箔片名為「漢宝99膠囊」之商品，並將前開均已排裝成鋁箔片之「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」裝入前揭印製有虛偽標記之紙盒內，外盒並貼上印製有虛偽標記之商品標示貼紙。之後，辛順德將「金剛我王膠囊」部分，透過在僑中藥局、翔昱健保藥局寄賣之方式，販售予不特定之人，由藥局對外以1 顆200 元至250 元之價格販售，如有賣出則辛順德以1 顆收取100 元、超過100 元部分由藥局賺取之拆帳方式寄賣（辛順德製造上開膠囊1 顆成本14元，賺取利潤約86元），另將「漢宝99膠囊」部分以1 顆20元（辛順德1 顆賺取6
元之利潤）之價格販售予壹豐實業有限公司（下稱壹豐公司），足使上開藥局、壹豐公司及消費者誤認「金剛我王膠囊」及「漢宝99膠囊」均係「原沢製藥工業株式会社」製造，其原產國均係日本，足以生損害於「原沢製藥工業株式会社」、上開藥局、壹豐公司及消費者（此部分辛順德、劉冠衍被訴詐欺部分，林莉菁被訴製造偽藥、詐欺、行使偽造私文書部分，林永智、陳郁佳被訴製造偽藥、詐欺、行使偽造私文書部分，均另為無罪諭知；劉冠衍就「金剛我王膠囊」外包裝紙盒及商品標示貼紙、「漢宝99膠囊」鋁箔包裝、外包裝紙盒及商品標示貼紙，被訴行使偽造私文書部分，不另為無罪諭知，均詳後述）。
三、辛順德明知「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）」係其委由不知情之廠商在臺灣製造之產品，原產國並非德國，竟基於意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽標記、販賣虛偽標記商品、偽造私文書並予行使之犯意，向不知情之虹星印刷廠訂製有虛偽標記「TOGAL-WERK AG GERMANY POSTFACH860760D
-81634」字樣之紙盒，及有虛偽標記「德國進口、製造廠：TOGAL-WERK MUNCHEN，Made in Germany 、產地：德國」之商品標示貼紙，以該等字樣偽稱該膠囊係「TOGAL-WERK MUNCHEN」公司生產製造，係德國生產製造之商品。復委由不知情之懋陽公司人員，以上開印製有虛偽標記包裝紙盒，及外盒貼商品標示貼紙，包裝前開「抗腫寧凝膠」。之後，辛順德將上開「抗腫寧凝膠」販售予不知情之王水明擔任負責人之天水興業有限公司（下稱天水公司）、瑞豐大藥局、美日藥局、麗森藥局、秀全藥局、文化藥局、僑中藥局、華泰藥師藥局、松泰藥師藥局、貝爾多立藥局、翔昱健保藥局、安星大藥局，再由天水公司、藥局販售予不特定之人，足使天水公司、上開藥局及消費者誤認「抗腫寧凝膠（Antidolin
Gel ）」係「TOGAL-WERK MUNCHEN」公司製造，其原產國係德國，足以生損害於「TOGAL -WERK MUNCHEN 」公司、天水公司、上開藥局及消費者（此部分辛順德被訴詐欺部分，王水明被訴詐欺、行使偽造私文書部分，林永智、陳郁佳被訴詐欺、行使偽造私文書部分，均另為無罪諭知，詳後述）。四、李永舜係僑中藥局（址設新北市○○區○○○街○○○ 巷5 弄
15號）之實際負責人，應注意其所陳列之藥品是否為未經核准而擅自製造之偽藥，竟於無不能注意之情形下，疏未注意予以詳細查證，基於以每顆250 元之價格販賣「金剛我王膠囊」予不特定之顧客之犯意，自97年11月5 日起，同意鵬翔公司提供前開「金剛我王膠囊」之偽藥24盒，以前開拆帳之方式寄賣，惟迄至98年12月21日止尚未售出之際，李永舜將鵬翔公司寄賣之「金剛我王膠囊」全部下架退還予辛順德。嗣於99年11月11日，在如附表一至十九所示之地點，為警持原審法院核發之搜索票執行搜索，查獲如附表一至十九所示之物，並扣得如附表一至十九備註欄註明「查扣」之物，而查悉上開一至四之情。
五、王水明係天水公司（址設臺北市○○區○○路38號1 樓）之登記暨實際負責人，從事食品批發、零售業務。緣陳冠霖（原名陳進平，其就此部分犯販賣偽藥部分，業經法院判決有罪確定）明知天威生化科技有限公司（下稱天威公司）販賣之馬卡（MaCa）粉末膠囊中摻有Tadalafil （犀利士之主成分）、Sildenafil（威而鋼之主成分），係未經許可製造、販賣之偽藥，竟向天威公司購入馬卡粉末膠囊，自行命名為「神氣馬哥膠囊食品」（英文標示「Magic MaCa」，下稱「神氣馬哥膠囊」），並於外包裝盒上記載「男人要有兩力，活力與體力」等用語，並將「男人要有兩力」之「力」字以粗黑字體放大，暗示該產品有壯陽之功效。而王水明經營天水公司食品買賣業務之際，應注意其所販賣之商品是否為未經核准而擅自製造之偽藥，竟於無不能注意之情形下，疏未注意予以詳細查證，於96年底某日（96年12月19日前），在臺北市○○區○道三號木柵交流道附近，以每顆20元之價格，向陳冠霖購買200 盒（1 盒10顆），嗣王水明從事天水公司商品銷售業務時，自96年12月19日起至99年1 月22日止，以1 顆100 元之價格，先後將「神氣馬哥膠囊」販賣予杏仁藥局負責人簡志穎（其所涉違反藥事法部分，另經檢察官緩起訴處分確定），共1,370 顆。簡志穎復以1 顆250 元之價格販售予不特定之人，共879 顆。嗣因法務部調查局臺北市調查處獲報檢舉杏仁藥局有販售偽藥之情事，調查人員於99年2 月4 日在杏仁藥局當場查獲扣得如附表二十所示之物（其中「神氣馬哥膠囊」扣得1 顆及49盒〔每盒10顆〕，共
491 顆），而循線查悉上情。
六、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮憲兵司令部士林憲兵隊、內政部警政署保安警察第三總隊及臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人即共同被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳、李永舜、王水明，及證人吳幸珍、李志浩、楊文勝、張朝和、駱泰樺、黃建嘉、黃惠美、林麗枝、周嘉玫、林章寶、江昭桓、林礽科、徐惠川、劉佳萍、簡志穎於警詢或法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）調查時之陳述，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，且被告王水明及其辯護人認證人簡志穎於警詢中之陳述，被告林永智、陳郁佳及其等辯護人均認上開證人於警詢中之陳述並無證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認上開證人於警詢時之陳述，均無證據能力。
二、證人陳冠霖於警詢中之陳述：
按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文規定。本件證人陳冠霖經原審法院以證人身分傳訊並囑託臺中市政府警察局豐原分局、桃園縣政府警察局蘆竹分局拘提無著，有臺中市政府警察局豐原分局101 年2 月10日中市警豐分偵字第1010000566號拘提事項簡覆便表及所附原審法院拘票、桃園縣政府警察局蘆竹分局101 年2 月17日蘆警分刑拘字第004 號函及所附原審法院拘票在卷可稽。是證人陳冠霖於原審審理時所在不明，原審法院自無法傳喚到庭予以詰問。再者，觀之證人陳冠霖於臺北市調查處調查時之筆錄，調查員均有依照刑事訴訟法相關規定予以詢問陳冠霖，證人陳冠霖主動供出其有販賣「神氣馬哥膠囊」予被告王水明等情，調查筆錄製作完畢後，亦由證人陳冠霖親閱無訛後始簽名捺指印，嗣於偵查中，檢察官以證人身分訊問陳冠霖，並予以具結，其仍為相同之證述，抑且，證人陳冠霖於偵查中並未陳稱警詢中有遭受到任何不當詢問，是以證人陳冠霖於警詢中之陳述應係出於真意並無違法取供情事，其任意陳述之信用性已受確實保障，依據上開說明，證人陳冠霖此部分之警詢筆錄，自有證據能力。被告王水明及其辯護人認證人陳冠霖於警詢中之陳述無證據能力，並非可採。
三、次按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1
至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查本判決有罪部分所引用除上開第一項之警詢陳述外之證人、同案被告於審判外之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應認該等證據具有證據能力，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定事實之理由及證據：
㈠就事實欄一部分：
被告劉冠衍雖未於本院審理時到庭，惟據被告劉冠衍於原審審理時承認伊係藥專畢業，有藥學知識，且為久富浚公司之實際負責人，而本案「納豆博士膠囊」係由被告辛順德提供食品類的成分表，由伊按照該成分表負責採購原料後，以伊實際經營之久富浚公司之機器設備將原料混合製造完畢後，再送至懋陽公司充填成膠囊並包裝等情，然矢口否認有製造偽藥之犯行，辯稱：伊沒有在原料內摻入「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分，不知何以行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果含上開西藥成分，應係檢驗錯誤云云。被告劉冠衍之辯護人為其辯護稱：㈠「納豆博士膠囊」僅係保健食品，並未標榜有減肥功效，實無必要添加「Sibutramine 」之西藥成分，又「Phenolphthalein 」僅是檢測之指示劑，並非西藥成分。㈡又本案扣案之「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」均係被告辛順德委由被告劉冠衍同時製造後，再分別包裝，惟扣案之「幸福養生納豆膠囊」卻未檢出上開西藥成分，可見「納豆博士膠囊」係檢驗錯誤，亦有可能係將其他扣案之減肥膠囊誤認為「納豆博士膠囊」而進行檢驗云云。惟查：
⒈本案扣案之「納豆博士膠囊」均係由被告辛順德委託被告劉冠衍採購原料並生產製造，為被告劉冠衍所是認，且據證人即共同被告辛順德證述屬實。但本案扣案之「納豆博士膠囊」經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果確含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分等情，有行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月29日FDA 研字第0990051630號函所附檢驗報告書（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第55頁），此部分之事實，堪予認定。又前開行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗報告書中已載明：「檢體名稱：納豆博士膠囊、製造商：久富浚公司、代理商：鵬翔公司、外觀：暗紅色蓋米色底膠囊內裝橘紅色粉末」，核與「納豆博士膠囊」包裝上所記載之名稱、製造商、代理商及膠囊之外觀、顏色均相合一致（見原審法院就扣案物勘驗照片卷①第33至37頁），是被告劉冠衍之辯護人為其辯護稱：有可能行政院衛生署食品藥物管理局將扣案其他減肥膠囊誤認為係「納豆博士膠囊」進行檢驗云云，要屬無據。再者，「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」確均係西藥成分，且「Phenolphthalein 」成分係作為緩瀉劑使用，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月3 日FDA 藥字第1000045944號函、行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0950343867號公告在卷可查（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第117 頁、第168 頁），是被告劉冠衍之辯護人所指「Phenolphthalein 」僅係指示劑，非西藥成分云云，亦非可採。
⒉又納豆酵素具有整腸、促進身體代謝等保健功效，為一般大眾週知之事，又本案扣案之「納豆博士膠囊」外包裝紙盒側面亦印製有「納豆キナ- ゼは日常生活でのストレスや体內の流れ氣になる代謝にオススメの成分です」日文字樣，強調具有促進身體代謝之功效，有扣案「納豆博士膠囊」照片在卷可參（見原審扣案證物勘驗照片卷①第36頁），足認被告辛順德委由被告劉冠衍製造之「納豆博士膠囊」確有定位在整腸及促進身體代謝之功效。被告劉冠衍為藥專畢業，具有藥學專業知識，此顯為被告劉冠衍所認知，而被告劉冠衍受鵬翔公司辛順德委託製造納豆膠囊產品，為提升該項產品整腸、促進身體代謝之功效，添加含有減肥功效的「Sibutramine 」，及作為緩瀉劑之「Phenolphthalein 」西藥成分，實無不合理之處。被告劉冠衍之辯護人所稱：「納豆博士膠囊」僅係保健食品，並未標榜有減肥功效，實無必要添加「Sibutramine 」之西藥成分及「Phenolphthalein 」成分云云，亦難憑採。被告劉冠衍之辯護人雖於原審及本院均聲請將本案扣案「納豆博士膠囊」再次送驗是否含「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分，然上開行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書難認有何誤認檢體之處，自無再送驗之必要，併此敘明。
⒊又被告劉冠衍之辯護人另辯護稱：扣案之「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」均係被告辛順德委由被告劉冠衍同時製造後，再分別包裝，惟扣案之「幸福養生納豆膠囊」卻未檢出上開西藥成分，可見「納豆博士膠囊」係檢驗錯誤云云。然查，本案所查扣如附表一至十九所示之扣案物，並無名為「幸福養生納豆膠囊」之物（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第353 至366 頁）。而扣案如附表十編號2 所示「幸せの養生納豆激酶」（亦為膠囊狀，見原審就扣案物勘驗照片卷①第241 頁）係在宏奇藥師藥局查扣，而證人即宏奇藥師藥局負責人李志浩於偵查中證稱該產品係向被告辛順德所購得，因「幸せの養生納豆激酶」名稱近似檢察官於起訴書中所載「幸福養生納豆膠囊」，而原審法院將該扣案之「幸せの養生納豆激酶」囑託行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗是否含「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分，雖該局函覆稱：未檢出上開西藥成分，有該局100 年10月27日FDA 研字第1005042312號函所附檢驗報告書在卷可查（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第5 頁、第6 頁）。惟查，證人即共同被告辛順德於偵查中證稱：「（問：何時開始委由劉冠衍生產納豆膠囊？）自94年開始就有做納豆膠囊」、「（問：最後一批委託劉冠衍製作之納豆膠囊是何時？）99年間，但確切日期不記得了」、「（問：到目前為止所委託劉冠衍製作之納豆膠囊大概有幾顆？）好幾十萬顆以上」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第31頁、第32頁），足見被告辛順德已多次委由被告劉冠衍製造納豆膠囊，非僅一次，此情亦為被告劉冠衍所是認，故縱使被告辛順德確有將同時製造之納豆膠囊分成「納豆博士膠囊」及「幸福養生納豆膠囊」兩種包裝，然被告劉冠衍既係多次為其製造納豆膠囊，各次再分成「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」販售至市面，已難率爾認定本案扣案之「納豆博士膠囊」與任一「幸福養生納豆膠囊」係同時製造，是被告劉冠衍辯護人此部分辯護意旨，並非可採。
⒋被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」偽藥後，經不知情之被告辛順德販售予美日藥局、麗森藥局、文化藥局、僑中藥局、貝爾多立藥局、楊氏武田藥局、安星大藥局，再販售予不特定之人，業據證人黃建嘉、林章寶、黃惠美、李永舜、林礽科、徐惠川、楊文勝、林麗枝於偵查中證述無誤，並有上開藥局所在地點之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據及憲兵司令部士林憲兵隊扣押物品清單附卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號卷2 第353 至366 頁）。
5.至於檢察官起訴書雖記載被告劉冠衍「自94或95年間起」製造摻有上開西藥成分之偽藥，然查，並無證據證明被告劉冠衍非僅一次摻入上開西藥成分製造「納豆博士膠囊」偽藥，故應認被告劉冠衍此部分製造偽藥犯行僅一次，起訴書此部分犯罪時點認定有誤，應予更正。又以有利被告之認定，應認被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」偽藥之日期，應係於94、95年間（95年7 月1 日刑法修正前）某日。
㈡事實欄二部分：
⒈被告辛順德、劉冠衍共同製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥，再由被告辛順德將「金剛我王膠囊」寄賣於藥局，將「漢宝99膠囊」賣斷予壹豐公司部分：
⑴訊據被告辛順德對於此部分事實於原審準備程序及原審、本院審理時均坦承不諱（見原審100 年度訴字第63號卷㈠第128 頁正面及背面、100 年度訴字第63號卷㈣第63頁、本院卷第360 頁）。又證人即共同被告辛順德於偵查中證稱：「（問：『漢宝99膠囊』成分跟『金剛我王膠囊』成分是否相同？）是，成分完全相同」、「（問：『漢宝99膠囊』是久富浚公司製造的？）是」、「（問：『金剛我王膠囊』是由何公司製作的？）久富浚公司製作的，原料是由我出一部分，久富浚公司出一部分，由久富浚製造成膠囊交給我的，『漢宝99膠囊』原料成分也是部分由我出，部分由久富浚提供，這兩個產品是同一批生產線製造的」、「（問：『金剛我王膠囊』委託久富浚公司製造1 顆費用多少？）1 顆6 、7 元，扣除我自己的原物料成本，1 顆要13、14元成本，我賣『漢宝99膠囊』給壹豐公司經銷商1 顆賣20元」、「（問：『漢宝99膠囊』1 顆成本多少錢？）跟『金剛我王膠囊』一樣，1 顆成本是13、14元」（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第214 至216 頁）；於原審審理時證稱：「（問：本件扣案『金剛我王膠囊』及『漢宝99膠囊』原來係97年10月5 日你曾經有買過從日本進口之10萬顆膠囊？）我從日本進口10萬顆『我王膠囊』，這時候進口的膠囊並沒有摻入西藥成分，我們後來從日本進口的10萬顆膠囊中取出3 萬顆，添加威而鋼成分（應係Tadalafil 犀利士之主成分，見原審100 年度訴字第63號卷㈣第56頁，以下均更正為犀利士）後製造成6 萬顆膠囊」、「（問：製造6 萬顆就是本案扣案的『金剛我王膠囊』及『漢宝99膠囊』？）是」、「（問：添加犀利士成分是跟誰洽商的？）我跟劉冠衍洽談的」、「（問：西藥犀利士原料何人提供？）劉冠衍提供的」、「（問：你將3 萬顆交給他作成6 萬顆價格如何算？）忘記了，以前說過」、「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』後來由誰包裝？）包裝的部分我是給懋陽公司」、「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』你發給藥局價格如何算？）我跟藥局是做合約，是用寄賣的方式，我賣給藥局定價1 顆是100 元，藥局再賣1 顆200 元」、「（問：你前所稱將3
萬顆『金剛我王膠囊』摻入犀利士西藥成分作成6 萬顆，你是分幾次交給劉冠衍去製造？）2 次，前後時間蠻近的」、「（問：大概是民國幾年？）96年底的時候」、「（問：你跟劉冠衍討論要摻入西藥成分是寄給他之前或寄給他之後的事情？）在寄給他之前有討論過」、「（問：為何會討論到摻入西藥成分？）我跟他說從日本進口這批10萬顆壯陽效果比較不好，因為我自己有先試過，所以我和劉冠衍討論後決定要添加犀利士」、「（問：是劉冠衍主動跟你提起說他那邊有犀利士西藥成分可以添加嗎，還是你問他的？）我有先問過他這個問題，我問他是否有辦法拿到原料，他說他會幫我找這類的東西給我」、「（問：你說分兩次讓劉冠衍去製造，他是將兩次你送給他的我王膠囊1 次交給你或是分次交給你？）他分兩次交給我」、「（問：他兩次分別寄送幾顆？）兩次合計起來差不多6 萬顆的量，兩次的量差不多」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第96頁至第102 頁）。證人即共同被告劉冠衍於原審審理中證稱：「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』的原料是由何人製造的？）由我製造的」、「（問：你總共製造幾顆『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』給辛順德？）6 萬顆」、「（問：是否是一次交給他？）應該是分兩次」、「（問：辛順德交給你添加犀利士的膠囊數量是否是3 萬顆？）對，是日本進口的3 萬顆，從3 萬顆作成6 萬顆」、「（問：請說明從3 萬顆膠囊添加威而鋼類緣物製成6 萬顆膠囊的過程？）我先把辛順德送來的3 萬顆膠囊打破，然後利用振動器及過篩器將空膠囊及內容物分離，再取它的內容物依辛順德的指示添加好幾種成分，其中有一種是犀利士，之後就委外送給懋陽生化科技有限公司充填膠囊」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第113 頁至第117 頁背面）。是被告劉冠衍、辛順德之自白，核與證人即共同被告辛順德、劉冠衍（其等相互間為證人）於偵查、原審審理時證述之情節相符。並有證人即翔昱健保藥局之負責人駱泰樺於偵查及原審審理中具結供證在翔昱健保藥局扣得之「金剛我王膠囊」來源係被告辛順德一節（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第23 頁 、第29至30頁、第32至35頁、同號偵卷1 第152 頁背面、原審100 年度訴第63號卷㈡第96至111 頁、原審100 年度訴字第63號卷㈢第112 頁至第118 頁），並有扣案「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」、翔昱健保藥局金剛膠囊進退貨報表（見原審就扣案物勘驗卷⑤第31頁）可佐，及行政院衛生署食品藥物管理局99年10月25日FDA 研字第0990058369號函所附行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（載明檢體名稱：我王膠囊〔GORILLA 〕、製造廠：原澤製藥工業株式會社〔日本〕、總代理：鵬翔公司、批號：SH000000000002、結果判定：檢出「Tadalafil 」西藥成分）（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第60、61頁）在卷可證，被告辛順德、劉冠衍此部分之自白核與事實相符，應屬可信。又原審法院勘驗扣案「漢宝99膠囊」之外盒、商品標示貼紙，其名稱應為「漢宝99膠囊」（見原審法院就扣案物勘驗照片卷①第1 至17-1頁），檢察官起訴書誤載為「漢堡99膠囊」，應予更正。
⑵又被告辛順德係於97年10月5 日自日本進口10萬顆食品類之我王膠囊後，自行試用結果認為壯陽效果不佳，遂向被告劉冠衍詢問添加何等配方以提升壯陽效果，經被告劉冠衍提議添加「Tadalafil （犀利士之主成分）」，經被告辛順德同意後，將上開「我王膠囊」3 萬顆交予被告劉冠衍，由被告劉冠衍負責採購並摻入上開西藥成分及其他食品成分後，製造成6 萬顆膠囊等情，業據證人即共同被告辛順德於偵查及原審審理中、證人即共同被告劉冠衍於原審審理中證述無誤。被告辛順德、劉冠衍於製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥部分，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上足認，被告辛順德、劉冠衍確有共同製造偽藥，被告辛順德並於製造偽藥後進而販賣。又被告辛順德係將「金剛我王膠囊」部分，以寄賣方式，由藥局對外以1 顆200 元至250 元之價格販售予顧客，如有賣出，則以1 顆被告辛順德收取100 元（1 顆成本14元，被告辛順德賺取86元之利潤），超過100
元之部分則屬藥局之利潤之拆帳方式，如未賣出，藥局可全部退還之方式，在僑中藥局、翔昱健保藥局寄賣；而「漢宝99膠囊」則係以1 顆20元之價格（被告辛順德1 顆賺取6元
之利潤），販售予壹豐公司。
⒉被告劉冠衍按被告辛順德指示，向不知情之某印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片，再交由不知情之懋陽公司以該鋁箔片，將「金剛我王膠囊」以10顆打排成1 片包裝，及被告辛順德再自行向不知情之虹星印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社、東京都港區高輪3-19-17 」字樣之鋁箔片，及虛偽標記「製造廠：原澤製藥工業株式會社、東京都港區高輪3-19-17 、總代理：鵬翔公司、進口批號：SH890810」字樣之紙盒及商品標示貼紙，委由不知情之懋陽公司將上開排裝之「金剛我王膠囊」及散裝之「漢宝99膠囊」以鋁箔片打排後，均裝入該等紙盒內，並於外盒貼上前揭商品標示貼紙部分：
⑴被告辛順德部分：
訊據被告辛順德對於此部分事實迭於警詢、偵查、原審準備程序、原審及本院審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第215 頁、同號偵卷2
第32至33頁、原審100 年度訴字第63號卷㈠第128 頁、原審100 年度訴第63號卷㈣第63頁、本院卷第360 頁），核與證人即共同被告劉冠衍於原審審理時證述「（問：『金剛我王膠囊』打排用的鋁箔片上印製的金剛GORILLA 以及原沢製藥工業株式会社，你是否知道其等印製的內容是由何人決定的？）是由辛順德提供要印製的版本，委託我代訂印製鋁箔，是我委託其他廠商印製鋁箔」、「（問：在你與辛順德共同製造『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』的過程中，懋陽公司是負責什麼部分的程序？）都是負責充填膠囊，『金剛我王膠囊』的部分，我做到膠囊打排完之後，我就寄送給辛順德，至於他要找何人包裝我不知道，打排的部分也是懋陽公司做的，其餘我是做內容物粉料然後就交給懋陽公司，懋陽公司後續的工作要去問辛順德，因為這個部分是由辛順德直接委託懋陽公司，我委託懋陽公司的部分就是『金剛我王膠囊』的充填及打片」等情（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第113 至116 頁），證人林永智、陳郁佳於偵查及原審審理中均證述「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之包裝及標示，均係被告辛順德寄送已印製完成之鋁箔片、紙盒及商品標示貼紙，由其等以所經營之懋陽公司之機器設備包裝等情（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第161 頁、第164 頁、原審100 年度訴字第63號卷㈢第11頁背面至第13頁背面、第15頁、第16頁背面）相符，並有扣案「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」、上開2 項商品標示貼紙可佐，及原審法院勘驗「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」外包裝紙盒及排裝鋁箔片、商品標示貼紙之勘驗照片在卷可稽（見原審法院就扣案物之勘驗照片卷①第1 至19-1頁、第40頁），被告辛順德此部分之自白核與事實相符，應屬可信。
⑵被告劉冠衍部分：
訊據被告劉冠衍於原審固然承認伊有按被告辛順德之指示向不知情之某印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片後，再委由不知情之懋陽公司將命名為「金剛我王」之膠囊排裝成10顆為1 片之鋁箔片包裝等情，惟矢口否認有行使偽造私文書及意圖欺騙他人，而就商品之為虛偽之標記之犯行，辯稱：伊是按被告辛順德之指示所為，係被告辛順德指示要在「金剛我王膠囊」之排裝鋁箔片上印製「原沢製藥工業株式会社」字樣云云。被告劉冠衍之辯護人則為其辯護稱：「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之外包裝均係被告辛順德委由他人印製提供，非被告劉冠衍所印製，被告劉冠衍雖知情，但僅係消極知悉被告辛順德偽造私文書之情節，並無任何法律上防止之義務，被告劉冠衍自無行使偽造私文書及意圖欺騙他人，而就商品之為虛偽之標記之犯行云云。然查：
①被告劉冠衍製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」係以被告辛順德提供之「我王膠囊」3 萬顆予伊打碎後，摻入「Tadalafil 」製造成6 萬顆膠囊，其中一半命名為「金剛我王膠囊」，另一半命名為「漢宝99膠囊」等情，業已認定如前。是被告劉冠衍明知「金剛我王膠囊」非日本「原沢製藥工業株式会社」製造，亦非日本進口之商品。
②又被告劉冠衍於原審審理中供承：伊係按被告辛順德之指示向不知情之某印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片後，再委由不知情之懋陽公司將命名為「金剛我王」之膠囊排裝成10顆為1 片之鋁箔片包裝等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第114 至116 頁），核與證人即共同被告辛順德於原審審理中證稱：「（問：你與劉冠衍討論要在我王膠囊內添加『Tadalafil 』這件事，除了提到要添加這個成分外，就包裝、名稱是否有討論？）只有討論到鋁箔片上面印製的兩排字體，其他外盒的包裝、名稱並沒有討論，外盒包裝上要印製的內容、名稱都是伊決定的」、「（提示原審就扣案物勘驗照片卷①第17-1頁、第19-1頁，問：『金剛我王膠囊』與『漢宝99膠囊』之鋁箔片上印刷之字樣不同，有何意見？）『金剛我王膠囊』是伊與劉冠衍討論的，『漢宝99膠囊』鋁箔片上印刷之字樣是伊決定的，並未與劉冠衍討論」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈣第7
頁背面）相符，足認被告劉冠衍確有就「金剛我王膠囊」排裝鋁箔片上印製之字樣與被告辛順德討論，並按被告辛順德之指示向不知情之印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片後，再委由不知情之懋陽公司將命名為「金剛我王」之膠囊排裝成10顆為1 片之鋁箔片包裝等情無誤。是以，被告劉冠衍之辯護人為其辯護稱：「金剛我王膠囊」之外包裝係被告辛順德委由他人印製提供，非被告劉冠衍所印製，被告劉冠衍雖知情，然無任何法律上防止之義務云云，與事實不符。
③被告劉冠衍、辛順德均明知「金剛我王膠囊」非「原沢製藥工業株式会社」所製造，原產國非日本，竟謀議在「金剛我王膠囊」排裝鋁箔片上虛偽標示「原沢製藥工業株式会社」字樣，且由被告劉冠衍按被告辛順德之指示向不知情之印刷廠訂製有上開虛偽標記之鋁箔片後，再委由不知情之懋陽公司以該鋁箔片打排包裝，顯見其等2 人確有偽造私文書及意圖欺騙他人，而就商品之原產國為虛偽標記之犯意聯絡及行為分擔無誤。惟被告劉冠衍按被告辛順德指示，向不知情之某印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片後，再委由不知情之懋陽公司將命名為「金剛我王」之膠囊排裝成10顆為1 片之鋁箔片包裝並寄送予被告辛順德後，即未再參與被告辛順德後續之犯行，後續就「金剛我王膠囊」部分印製有虛偽標記之外包裝紙盒、商品標示貼紙，及「漢宝99膠囊」部分印製有虛偽標記之鋁箔片、外包裝紙盒、商品標示貼紙，及「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之包裝、販售予他人或藥局之行為均係被告辛順德單獨所為。故被告劉冠衍與被告辛順德係就意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽標記、偽造私文書有犯意聯絡，就販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書部分並無犯意聯絡，特此說明。
㈢事實欄三部分：
訊據被告辛順德對於此部分事實迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理、本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第13頁、同偵卷1 第216 頁、原審100 年度訴字第63號卷㈠第128 頁、原審100 年度訴字第63號卷㈣第63頁、本院卷第360 頁），核與證人即共同被告林永智、陳郁佳於偵查及原審審理時證稱：被告辛順德有委由懋陽公司做「抗腫寧凝膠」之裝盒及外包裝封膜，外包裝紙盒係被告辛順德自行印製完成寄送提供予懋陽公司等情（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第161 頁、同號偵卷2 第255 頁背面、原審100 年度訴字第63號卷㈢第13頁背面、第17頁），並有扣案如附表一編號3 所示標示德國進口之「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel
）」47條可佐，及原審法院勘驗標示為德國進口之「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）」外包裝紙盒、商品標示貼紙之勘驗照片在卷可稽（見原審法院就扣案物之勘驗照片卷①第23、24頁），被告辛順德此部分之自白核與事實相符，應屬可信。又被告辛順德將包裝完成之「抗腫寧凝膠」，販售予天水公司、瑞豐大藥局、美日藥局、麗森藥局、秀全藥局、文化藥局、僑中藥局、華泰藥師藥局、松泰藥師藥局、貝爾多立藥局、翔昱健保藥局、安星大藥局，再由天水公司、藥局販售予不特定之人等情，有證人王水明、施志鴻、黃建嘉、林章寶、張朝和、黃惠美、李永舜、吳幸珍、林礽科、徐惠川、駱泰樺、林麗枝於偵查中證述在卷，並有天水公司及上開藥局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據及憲兵司令部士林憲兵隊扣押物品清單附卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號卷2 第353 至366 頁）。
㈣事實欄四部分：
訊據被告李永舜固然承認伊係醫事管理學校畢業，具有藥學知識，亦係僑中藥局之實際負責人，有同意鵬翔公司以寄賣方式，由被告辛順德提供「金剛我王膠囊」24盒，陳列在伊經營之僑中藥局販售，且於尚未售出之際，即下架全部退還予被告辛順德等情，惟矢口否認有何過失意圖販賣而陳列偽藥之犯行，辯稱：伊雖於97年11月5 日同意鵬翔公司提供「金剛我王膠囊」24盒在伊經營之僑中藥局寄賣，但迄至98年12月21日退貨之際，均未售出任何「金剛我王膠囊」，在此期間，並無任何公告該等「金剛我王膠囊」係偽藥，伊無從知悉該商品係偽藥，而藥局亦無檢驗藥品之能力，伊有檢視「金剛我王膠囊」之外包裝標示之成分，已盡到注意義務，伊並非意圖販賣而陳列「金剛我王膠囊」，亦無過失云云。被告李永舜之辯護人為其辯護稱：被告辛順德、劉冠衍共同製造「金剛我王膠囊」偽藥，摻入「Tadalafil 」等製造過程，被告李永舜均不知情。而其等摻入之上開西藥成分，以當時之檢驗儀器無從檢驗得知，被告李永舜顯無知悉之可能，主管機關亦未於被告李永舜同意寄賣「金剛我王膠囊」期間公告「金剛我王膠囊」含西藥成分，被告李永舜顯然無從得知「金剛我王膠囊」含有上開西藥成分云云。但查：
⒈被告李永舜於偵查中供稱：「（提示金剛我王膠囊30粒1 盒之外盒照片，問：僑中藥局是否進過該項產品？）有」、「（問：金剛我王膠囊售價多少？）1 顆進價100 元，售價1
顆250 元，我連1 盒都賣不出去，後來鵬翔公司的辛順德就把金剛我王膠囊拿回去了」、「（問：為何金剛我王膠囊賣這麼貴？功效為何？）辛順德來介紹說可以強精補腎，是給男人吃的」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第390 頁背面），證人即共同被告辛順德於偵查中證稱：「（問：僑中藥局之李永舜跟鵬翔公司進過什麼產品？）有進過金剛我王膠囊…進過1 次，大約2 、30盒」、「（問：僑中藥局之李永舜所進的上開金剛我王膠囊銷售情形？）他說賣得不好，他不要賣了，全部都退還給我，我跟僑中藥局不是賣斷的，如果有賣出去，我1 盒算他3 千元，他可以賣6 千元，賣不出去可以退還給我」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第387
頁）；於原審審理中證稱：「（問：你交給李永舜多少『金剛我王膠囊』？）20幾盒」、「（問：有賣掉幾盒？）沒有賣掉，全數退還給我」、「（問：為何要退還？）因為他看到我在板橋地檢署有被查獲，我有跟他說不要再賣了，所以他全部退還給我」、「（問：你賣『金剛我王膠囊』給李永舜，有關產品之販售方式你們有什麼約定？）我是用寄賣的，我讓他賣，他賣出去多少再算錢，如果他賣1 盒我就收1
盒的錢，我記得我是收1 千元，賣出去的價錢多的部分就屬於藥局的，但都沒有賣出去，最後是全部退貨」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第105 頁、原審100 年度訴字第63號卷㈣第8 頁背面）。又證人即共同被告辛順德前已於偵查中證稱被告李永舜賣出1 盒係向其收取3 千元，卻於原審審理中改稱收取1 千元，然查，證人即共同被告辛順德於偵查中所證之1 盒收取3 千元之證述要與被告李永舜之供述相符，且其偵查中之證述距離案發時點較為接近，記憶應較為清晰，應以其於偵查中所證為可採；又證人即共同被告辛順德雖另於偵查中證稱被告李永舜自己可賣1 盒6 千元，然被告李永舜於偵查中供稱1 顆的賣價是250 元（1 盒30顆，共計7 千5 百元），其等所述不同，應係被告辛順德建議被告李永舜之售價為1 顆200 元（即1 盒6 千元），而被告李永舜之實際售價為1 顆250 元（即1 盒7 千5 百元）。綜上，可知被告李永舜與被告辛順德係約定被告辛順德提供「金剛我王膠囊」，寄售在被告李永舜經營之僑中藥局，如有賣出則被告辛順德以1 顆100 元（1 盒30顆，共計3 千元），其餘賣出之售價由被告李永舜取得之方式拆帳，且被告辛順德有介紹該「金剛我王膠囊」之功效係「強精補腎、是給男人吃的」等情。
⒉又觀之扣案「金剛我王膠囊」外包裝紙盒正面，除有「金剛、GORILLA Capsule 」等字樣外，另印製有「男の現役サボ- トがんばれ！」、「サッとひと子き持續力！」等日文字樣（見原審法院就扣案物勘驗照片卷①第19-1頁），縱或被告李永舜不知該等日文假名之意義為何，然由該等日文漢字部分亦可顯而易見係在強調「金剛我王膠囊」具有增強男性持續力之功效，再酌以被告辛順德已告知被告李永舜「金剛我王膠囊」是「強精補腎、是給男人吃的」等情，被告李永舜對於「金剛我王膠囊」定位為「壯陽」產品應知之甚詳。又被告李永舜係醫事管理學校畢業，具有藥學之知識，當知坊間販售之壯陽產品，雖以食品販賣，然仍有相當多產品檢出含具改善男性勃起性功能障礙之西藥成分，且被告辛順德寄賣之「金剛我王膠囊」之售價高達單顆250 元，如有賣出扣除要與被告辛順德拆帳之100 元，尚可賺取150 元，1 盒30顆即可賺取高達4 千5 百元之利潤，被告李永舜應注意其同意讓被告辛順德寄賣之「金剛我王膠囊」是否含有未經行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證而違法擅自製造之上開壯陽藥物或其主要成分，竟於能注意而疏未注意要求被告辛順德提出檢驗報告，或自行將該產品送驗，確認未含有上開壯陽藥品之主要成分前，即基於販賣之意圖自97年11月5 日起至98年12月21日止在其所經營之僑中藥局內寄賣，顯見被告李永舜確有過失。被告李永舜辯稱：主管機關無任何公告「金剛我王膠囊」係偽藥，伊無從知悉該商品係偽藥，而藥局亦無檢驗藥品之能力，伊有檢視「金剛我王膠囊」之外包裝標示之成分，已盡到注意義務，伊無過失云云，要屬卸責之詞，並不可採。被告李永舜之辯護人為其辯護稱：上開西藥成分，以當時之檢驗儀器無從檢驗得知，被告李永舜顯無知悉之可能云云，然查「Tadalafil 」係犀利士之主成分，被告李永舜之辯護人未指出何以以當時之檢驗儀器無從檢出，即空言無從檢出，而認被告李永舜無知悉之可能云云，實無足採。
㈤事實欄五部分：
訊據被告王水明固然承認伊係天水公司之登記暨實際負責人，有向陳冠霖購買「神氣馬哥膠囊（Magic MaCa）」，嗣以1 顆100 元之價格販賣予杏仁藥局負責人簡志穎，由簡志穎販售與不特定人等情，惟於原審審理矢口否認有何過失販賣偽藥之犯行，辯稱：「神氣馬哥膠囊」成分標示清楚載明是食品，包裝上沒有標榜有關男性性能力功效之字樣，伊也僅係經銷商，沒有能力送驗是否有含藥品成分，伊並非明知「神奇馬哥膠囊」係偽藥而販賣，亦無過失云云。被告王水明之辯護人為其辯護稱：製造、包裝「神氣馬哥膠囊」之林錦泉、陳冠霖均否認其等明知該產品中含有西藥成分，陳冠霖轉售該產品予被告王水明時，當然不會告知該產品有西藥成分，而坊間報導神氣馬哥裡面所含之馬卡，是秘魯國寶，可以增加體力、耐力，沒有與男性性功能相關，馬卡也是行政院衛生署食品藥物管理局標示為合法食品，被告王水明並未涉犯藥事法第83條之罪云云。惟查：
⒈被告王水明於本院審理時坦承過失販賣偽藥之犯行（見本院卷第360 頁、第363 頁），且本案於簡志穎經營之杏仁藥局內查扣之「神氣馬哥膠囊」1 顆、49盒（每盒10顆），其來源係被告王水明，為被告王水明於偵查及原審審理中供認在卷，且為證人簡志穎於偵查及原審審理時證述無誤，且有杏仁藥局品項進貨明細表在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第71頁）。而上開「神氣馬哥膠囊」經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定，檢驗出含Tadalafil （犀力士主成分）及Sildenafil（威而鋼主成分），有法務部調查局99年2 月2 日調科壹字第09900053290 號鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第16頁），又有法務部調查局鑑定未用罄之「神氣馬哥膠囊」490 顆扣案足憑，堪信為真。
⒉證人陳冠霖於臺北市調查處調查時陳稱：「（問：你向天威公司購買『神氣馬哥膠囊』價格為何？何時開始販售？進貨數量？）我向天威公司購買『神氣馬哥膠囊』轉賣給王水明，轉賣給王水明的價格是1 顆20元」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷A 第10頁）；於偵查中陳稱：「（問：『神氣馬哥膠囊』是誰製作的？）王水明說要MaCa，我就找天威公司林錦泉詢問他有沒有」、「（問：你賣王水明幾顆？）我賣給他約200 盒，1 盒10顆」、「當初是王水明說要MaCa，我知道林錦泉那邊有，我就買過來轉賣給王水明」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字12733 號偵卷第53頁、第114 頁）。是被告王水明係主動向證人陳冠霖表示欲購買「MaCa」，經證人陳冠霖向天威公司負責人林錦泉購得「神氣馬哥膠囊」後，再販賣予被告王水明200 盒「神氣馬哥膠囊」（1 盒10顆，每顆20元）。而證人簡志穎於偵查中證稱：「（問：你有無販售『神氣馬哥膠囊』？）有，我是向王水明購買，96年12月19日王水明向我推薦『神氣馬哥膠囊』」、「（問：你總共買了幾顆『神氣馬哥膠囊』？）1370顆」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷A 第53至54頁）；於原審審理中證稱：「提示臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第25頁簡志穎調查局筆錄第3 頁，問：你於調查局作筆錄時稱你自96年共進貨94盒，每盒10顆，買入價格每顆100 元，販售價格每顆250 元至300 元，是否屬實？）實在，…詳細的時間、數量，要以電腦進貨資料為主，現在不記得」等語（見原審100 年度訴字第137 號卷第44頁背面、第45頁），又參以卷附杏仁藥局品項進銷存明細、進貨單（載明杏仁藥局自96年12月19日起至99年1 月22日陸續向天水公司進貨「神奇馬哥膠囊」共1370顆，見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第71頁）可知，證人即杏仁藥局負責人簡志穎自96年12月19日起至99年1 月22日止，陸續以每顆100 元之價格，向被告王水明經營之天水公司購買「神奇馬哥膠囊」共計1370顆，再以每顆250 元至300 元之價格販售予不特定之顧客。又本件在杏仁藥局扣得「神氣馬哥膠囊」491 顆，是杏仁藥局向被告王水明購買之「神氣馬哥膠囊」已售出879 顆予不特定之顧客。
⒊又觀之扣案「神氣馬哥膠囊」外包裝紙盒正面及背面，均有「Magic Maca神氣馬哥」等名稱字樣，且均於上開名稱字樣下方印製有「男人要有兩力，活力與體力」，又將「男人要有兩力」之「力」以粗黑放大之字體表現（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第30、31 頁 ），前揭外包裝紙盒上之字樣，足認有暗示該產品具「壯陽」功效；況且馬卡（MaCa）具有增強體力、壯陽之功效，為一般所週知之事，被告王水明身為天水公司登記暨實際負責人，從事保健食品批發零售買賣業務多年，當知坊間販售之壯陽產品，雖以食品販賣，然仍有相當多產品檢出含具改善男性勃起性功能障礙之西藥成分；再者，被告王水明係主動向證人陳冠霖徵詢有無販賣馬卡（MaCa），始由證人陳冠霖販售「神氣馬哥膠囊」予伊，顯見被告王水明於向證人陳冠霖徵詢有無販賣馬卡（MaCa）前已對馬卡（MaCa）有相當之認識，並非係經由證人陳冠霖之介紹始知馬卡（MaCa），更無由受證人陳冠霖誤導而誤認該成分或「神氣馬哥膠囊」均不具「壯陽」功效，被告王水明之辯護人雖為其辯護稱：製造、包裝「神氣馬哥膠囊」之林錦泉、陳冠霖均否認其等明知該產品中含有西藥成分，陳冠霖轉售該產品予被告王水明時，當然不會告知該產品有西藥成分云云，並不可採；復參以被告王水明向證人陳冠霖以1 顆20元購入「神氣馬哥膠囊」200
盒（1 盒10顆）後，再以1 顆100 元之價格販賣予證人簡志穎，售價高達其進價之5 倍，利潤極高，被告王水明應注意其向證人陳冠霖購買之「神氣馬哥膠囊」是否含有未經行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證而違法擅自製造之上開壯陽藥物或其主要成分，竟於能注意而疏未注意要求證人陳冠霖提出檢驗報告，或自行將該產品送驗，確認未含有上開壯陽藥品之主要成分前，即自96年12月19日前某日，以1 顆20元之價格，向證人陳冠霖購入「神氣馬哥膠囊」200
盒（1 盒10顆），嗣自96年12月19日起至99年1 月22日止，陸續以1 顆100 元之價格販賣「神氣馬哥膠囊」共計1370顆，予杏仁藥局之負責人簡志穎，再由簡志穎販賣予不特定之顧客，顯見被告王水明確有過失。被告王水明雖辯稱：「神氣馬哥膠囊」成分標示清楚載明是食品，包裝上沒有標榜有關男性性能力功效之字樣，伊也僅係經銷商，沒有能力送驗是否有含藥品成分，伊不知該產品含有西藥成分，伊沒有過失云云，顯屬飾卸之詞，要無可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告劉冠衍、辛順德、李永舜、王水明犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、論罪科刑：
㈠法律修正之比較適用：
⒈被告劉冠衍於94、95年間（95年7 月1 日之前）某日製造「納豆博士膠囊」偽藥行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並業於95年7 月1 日起施行，茲就本件新舊法比較結果說明如下：刑法第51條第5 款有關數罪併罰定應執行之規定，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修正前則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，是新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），是本件被告劉冠衍所犯前揭犯行，其中製造「納豆博士膠囊」偽藥罪之犯罪時間在刑法修正施行前，比較修正前後刑法第51條第5 款之規定，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告劉冠衍。
⒉又查被告劉冠衍行為後，藥事法固於95年5 月30日經總統以華總一義字第09500075771 號令修正公布第82條、第83條、第106 條條文，並自95年7 月1 日施行，然此次修正係刪除修正前藥事法第82條第2 項、第5 項及第83條第2 項、第5
項關於常業犯暨未遂犯之規定，就同法第82條第1 項之製造偽藥罪並未修正，公訴意旨亦未對被告劉冠衍以常業犯或未遂犯起訴論罪，不生比較新舊法問題，併此敘明。
㈡按「製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造」；「藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，藥事法第39條第1 項、第20條分別定有明文。又「Sibutramine 」、「Phenolphthalein
」在被告劉冠衍於94、95年間（95年7 月1 日以前）某日製造「納豆博士膠囊」時，仍係行政院衛生署所認之西藥成分（惟「Sibutramine 」於100 年間、「Phenolphthalein 」於96年10月30日，均因含上開成分藥品之安全性疑慮，經行政院衛生署廢止含上開成分藥品之藥品許可證，見原審100
年度訴字第63號卷㈡第168 頁行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0950343867號公告），而「Tadalafil 」（犀利士之主成分）、「Sildenafil」（威而鋼之主成分）亦分別為行政院衛生署所認之西藥成分。被告劉冠衍製造之「納豆博士膠囊」，經警在鵬翔公司、美日藥局、麗森藥局、文化藥局、僑中藥局、楊氏武田藥局、安星大藥局、貝爾多立藥局內查扣後送驗結果，確分別檢出含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月29日FDA 研字第0990051630號函所附檢驗報告書（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第53、55頁）在卷可按。又被告劉冠衍、辛順德共同製造之「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」，經警在鵬翔公司、翔昱健保藥局查扣後送驗結果，確檢出含有「Tadalafil 」（犀利士之主成分）西藥成分，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局99年10月25日FDA 研字第0990058369號函所附檢驗報告書（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷1 第60、61頁）附卷可稽。再者，被告天水公司之負責人即被告王水明販賣予杏仁藥局之負責人簡志穎之「神氣馬哥膠囊」，經臺北市調查處調查員在杏仁藥局查扣後送驗結果，確檢出「Tadalafil 」（犀利士之主成分）、「Sildenafil」（威而鋼之主成分），有法務部調查局臺北市調查處扣押物封條、扣押物品目錄表、法務部調查局98年11月23日調科壹字第09800590190 號鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733 號偵卷第16頁）存卷可憑。是被告劉冠衍所製造之「納豆博士膠囊」，被告劉冠衍、辛順德共同製造之「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」，被告天水公司之負責人即被告王水明販賣之「神氣馬哥膠囊」均摻有上開西藥成分，均屬偽藥無疑。再按「刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立」（最高法院54年度台上字第1404號判例意旨參照）。本件卷內雖無證據證明確有日本「原沢製藥工業株式会社」及德國「TOGAL-WERK MUNCHEN」此等公司存在，惟被告劉冠衍、辛順德共同在「金剛我王膠囊」排裝鋁箔片上虛偽標記製造廠名稱「原沢製藥工業株式会社」，被告辛順德在「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之排裝鋁箔片、包裝紙盒、商品標示貼紙上均虛偽標記製造廠名稱「原沢製藥工業株式会社」，被告辛順德在「抗腫寧凝膠」包裝紙盒、商品標示貼紙上虛偽標記製造廠名稱「TOGAL-WERK MUNCHEN」，仍難阻卻此部分犯罪之成立。
㈢事實欄一、二、三之犯行論罪部分：
核被告劉冠衍就事實欄一所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪；其就事實欄二所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、刑法第255 條第1 項之意圖欺騙他人，而就商品之原產國為虛偽之標記罪、刑法第210 條之偽造私文書罪。被告辛順德就事實欄二所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；其就事實欄三所為，係犯刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。就事實欄二部分，檢察官雖漏未論列被告劉冠衍、辛順德分別涉犯刑法第255 條第1 項、第2 項之罪名，事實欄三部分，檢察官雖漏未論列被告辛順德涉犯刑法第255 條第2 項之罪名，然起訴事實均已述及，均屬業經起訴，且經原審當庭諭知此部分罪名（見原審100 年度訴字第63號卷㈣第4 頁背面、第62頁）。被告辛順德就事實欄二於含有西藥成分之「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」製造完成後，加以販售之販賣偽藥之低度行為應為高度之製造行為所吸收，不另論罪；又其就事實欄二、三虛偽標記商品之低度行為，應為其明知為虛偽標記商品而販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告辛順德就事實欄二、三偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉冠衍、辛順德就事實欄二製造偽藥、虛偽標記商品、偽造私文書之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告劉冠衍、辛順德就事實欄二分別利用不知情之懋陽公司將摻有「Tadalafil 」（犀利士之主成分）西藥成分之偽藥製成膠囊並包裝，又分別利用不知情之印刷廠商印製虛偽標記之鋁箔片、包裝紙盒、商品標示貼紙（被告劉冠衍僅與被告辛順德共犯利用不知情之印刷廠印製「金剛我王膠囊」之排裝鋁箔片，其餘均係被告辛順德單獨所為），被告辛順德就事實欄三利用不知情之印刷廠印製虛偽標記之紙盒、商品標示貼紙，又利用不知情之懋陽公司包裝「抗腫寧膠囊」，均為間接正犯。接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，予以併合處罰。本案被告劉冠衍、辛順德就事實欄二製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分，雖被告辛順德有先後2 次提供其自日本進口之「我王膠囊」，由被告劉冠衍摻入「Tadalafil 」（犀利士之主成分）製造後再分2 次交付予被告辛順德之製造偽藥行為，惟其等係基於單一製造偽藥之犯意聯絡，而在密切接近之時間及空間內接續為之，應為接續犯，僅論以一罪。又被告辛順德先後寄賣「金剛我王膠囊」予翔昱健保藥局、僑中藥局、販賣「漢宝99膠囊」予壹豐公司之多次營業性行為舉措，及先後販賣「抗腫寧凝膠」予天水公司、瑞豐大藥局、美日藥局、麗森藥局、秀全藥局、文化藥局、僑中藥局、華泰藥師藥局、松泰藥師藥局、貝爾多立藥局、翔昱健保藥局、安星大藥局，均係為圖販賣利益之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，是被告辛順德就事實欄二、三所示販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書之犯行均分別應評價為包括一罪之接續犯。被告劉冠衍就事實欄二所犯虛偽標記商品罪、偽造私文書罪，及被告辛順德就事實欄二、三各犯明知為虛偽標記商品而販賣罪、行使偽造私文書罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之偽造私文書罪、行使偽造私文書罪論處。被告劉冠衍所犯事實欄一、二之製造偽藥犯行，及事實欄二偽造私文書罪之犯行；被告辛順德所犯事實欄二製造偽藥犯行，及事實欄二、三之行使偽造私文書罪之犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣事實欄四、五之犯行論罪部分：
查被告李永舜係醫事管理學校畢業，具有藥學知識，亦係僑中藥局之實際負責人，對於藥物具有專業知識，其向辛順德所進偽藥如有販出，不論辛順德向李永舜收取3000元或1000元，被告李永舜有轉售他人之營利意圖，至為灼然。而被告李永舜否認有意圖販賣而陳列之犯行，並辯稱：金剛我王膠囊係辛順德寄買，未上架，之後全數退還辛順德云云，為飾卸之詞，不足採取；被告李永舜所提出之進退貨報表，不能執為有利被告李永舜之認定。被告李永舜意圖販售所進偽藥雖尚未賣出，但其有營利之意圖，雖尚未賣出，仍屬販賣偽藥既遂，因認被告李永舜所為，係過失違反藥事法第83條第3項之販賣偽藥罪。核被告李永舜就事實欄四所為，被告王
水明就事實欄五所為，分別係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪。又被告王水明係天水公司之代表人，有公司基本資料查詢表1 紙附卷可證（見原審100 年度訴字第137 號卷第23頁），被告天水公司因被告王水明執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條之規定科以同法第83條第3 項規定之罰金刑。公訴意旨雖認被告李永舜係涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪云云，然被告李永舜迭次供述「金剛我王膠囊」係鵬翔公司所寄賣，且為證人即共同被告辛順德證述屬實，並有僑中藥局之進退貨報表在卷可查，足認被告李永舜確係同意鵬翔公司寄賣，並未販入上開偽藥，且依上開進退貨報表，鵬翔公司所寄賣之「金剛我王膠囊」尚未販售予他人即已下架全部退貨予鵬翔公司，起訴書誤認被告李永舜於97年10月5 日以後之不詳時間，向鵬翔公司購買2 、30盒「金剛我王膠囊」陳列於僑中藥局販售，且以藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌起訴被告李永舜，容有未洽。又事實欄四之「金剛我王膠囊」、事實欄五之「神氣馬哥膠囊」外包裝雖均有暗示「壯陽」功效，且一旦售出之利潤頗高，而被告李永舜、王水明均應注意該等產品是否為未經核准擅自製造之偽藥，竟均疏未注意予以查證，應分別係過失販賣偽藥罪，尚乏證據證明被告李永舜、王水明分別明知「金剛我王膠囊」、「神氣馬哥膠囊」係偽藥而販賣，惟此與被告李永舜、王水明分別被訴明知為偽藥而販賣之基本事實同一，爰依法變更此等部分檢察官所引之起訴法條，並經原審法院當庭諭知此部分罪名（見原審100 年度訴字第63號卷㈣第62頁），又本院認被告李永舜應係犯藥事法第83條第3
項過失販賣偽藥罪，原審判決論以同條項之過失意圖販賣偽藥而陳列罪，其所犯法條為同一條項之罪，無再予變更此等部分起訴法條之必要。末查，被告王水明係經營被告天水公司而從事業務，自96年12月19日起至99年1 月22日止，因過失販賣「神氣馬哥膠囊」偽藥予杏仁藥局多次，其多次營業性行為舉措，陸續出貨、收取貨款，係為圖販賣利益之單一犯意，而在密切接近之時間及空間內接續為之，應為接續犯，僅論以一罪。
㈤原審以被告劉冠衍犯罪事證明確，審酌被告劉冠衍前於91年間，因製造偽藥之違反藥事法案件，經本院以99年度刑智上更一字第10號判決判處被告劉冠衍有期徒刑2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其有前開製造偽藥之違反藥事法之前案紀錄，竟仍不知悔改，竟憑藉自身藥專畢業之藥學知識，製造「納豆博士膠囊」偽藥及與被告辛順德共同製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥，又被告劉冠衍製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」雖係以每顆6 元，共製造6 萬顆，總計36萬元，向被告辛順德收取報酬，而被告辛順德係以1 顆100 元之價格與藥局約定寄賣「金剛我王膠囊」，及1 顆20元之價格販賣「漢宝99膠囊」予壹豐公司，被告劉冠衍於製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之獲利顯較被告辛順德製造後販賣偽藥之獲利低，惟被告劉冠衍係於被告辛順德徵詢如何提高其自日本進口「我王膠囊」之壯陽功效後，憑藉自己之藥學知識，提議摻入「Tadalafil 」（犀利士之主成分），並實際採購原料、實際製造該偽藥之人，其在該犯罪之角色分工及惡性均非輕，及被告劉冠衍製造偽藥、偽造私文書之動機、目的、手段，其製造偽藥，侵害廣大不知情而購買服用之消費者身體健康，犯罪所生之危害非輕，及其智識程度、犯後就製造「納豆博士膠囊」偽藥部分及就「金剛我王膠囊」偽造私文書部分均飾詞卸責，否認犯行，另就製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥部分，則坦承不諱之犯後態度等一切情狀，就製造「納豆博士膠囊」偽藥部分、製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥部分及偽造私文書犯行，分別量處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月、6 月。復查被告劉冠衍就事實欄一製造「納豆博士膠囊」偽藥之犯罪時間係在94、95年間某日，即96年4 月24日之前，其所犯非係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不得減刑之罪，合於減刑之要件，就此部分所宣告之刑減為有期徒刑9 月，並依同條例第11條之規定，及依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。核其認定事實，適用法律並無違誤，且量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官徒以原審判決量刑過輕，顯不足以矯正被告劉冠衍惡性為由；被告劉冠衍以原審判決量刑過重，分別提起上訴，惟原審法院就此部分犯行業已為明白之論斷，而量刑之輕重乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審量刑時既已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過輕。至於被告劉冠衍上訴理由雖指稱送驗的幸福養生納豆膠囊並沒有含有減肥藥等之西藥成份，又納豆博士膠囊與幸福養生納豆膠囊為相同功能之產品，且製造日為同次製造，應無不同檢驗結果之可能，原審並未就納豆博士膠囊再次送驗，有應調查之證據未調查之嫌疑，因此認為原審判決有適用法律之違誤，惟原審判決理由就此已敘明理由，並無適用法律違誤及理由不備。是以，檢察官及被告劉冠衍上訴意旨執此指摘原判決關於被告劉冠衍論罪科刑不當，求予撤銷改判，核無理由，均應予駁回。
㈥原審判決以被告辛順德、李永舜、王水明、天水公司犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本案被告辛順德、王水明、天水公司之數行為應論以接續犯，原審判決係論以集合犯，即非妥適。又被告李永舜係犯藥事法第83條第3 項過失販賣偽藥罪，原審判決誤論以同條項之過失意圖販賣偽藥而陳列罪，亦有未洽。雖檢察官就被告辛順德部分指摘原審判決量刑過輕，被告辛順德指稱原審判決過重，請求從輕云云，然原審法院就被告辛順德部分之犯行業已為明白之論斷，而量刑之輕重乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審量刑時既已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重或過輕。至於檢察官就被告李永舜、王水明、天水公司部分指摘原審判決之認定與一般經驗法則有違，被告李永舜否認犯罪，請求判決無罪，均為無理由，已如前述。惟原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決該部分撤銷，另為適法之判決，並就量刑部分敘明如下。
㈦量刑部分：
⒈被告辛順德部分：
被告辛順德前於88年間，因販賣禁藥之違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1898號判決判處有期徒刑5 月，緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，有前開販賣禁藥之違反藥事法之前案紀錄，竟仍不知悔改，藉由被告劉冠衍之醫藥知識，與被告劉冠衍共同製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥後販賣，以1 顆100 元之價格與藥局約定寄賣「金剛我王膠囊」，及以1 顆20元之價格販賣「漢宝99膠囊」予壹豐公司（1 顆成本為14元）所牟取之利益，及其製造偽藥、行使偽造私文書之動機、目的、手段，其製造偽藥，侵害廣大不知情而購買服用之消費者身體健康，犯罪所生之危害非輕，及其智識程度、犯後均坦承不諱，顯見其有悔改之意之犯後態度等一切情狀，就事實欄二製造偽藥、行使偽造私文書、事實欄三之行使偽造私文書犯行，分別量處有期徒刑1 年4 月、10月、8 月，並定其應執行之刑（如主文第2 項所示）。
⒉被告李永舜部分：
被告李永舜無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，惟其係醫事管理學校畢業，有藥學之知識，竟仍疏未注意而過失販賣偽藥，幸而該「金剛我王膠囊」未賣出即下架退還予被告辛順德，尚未自僑中藥局流入市面，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後未能坦承犯行，難認有何悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第3 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊被告王水明、天水公司部分：
被告王水明無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，其自96年12月19日起至99年1 月22日期間，過失販賣偽藥予杏仁藥局共計1,370 顆「神氣馬哥膠囊」，販賣之期間非短，售出之數量非少，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後於原審未能坦承犯行，至本院審理時始坦承犯行（見本院卷第360 頁、第363 頁），尚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第4 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並對被告天水公司科以如主文第5項所示之刑。
㈧沒收部分：
按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。本件在鵬翔公司扣得如附表一編號1 「漢宝99膠囊」2110盒、編號2 「金剛我王膠囊」283 盒，均係被告辛順德、劉冠衍共同製造之偽藥，且為被告辛順德所有；又如附表十五編號2 「金剛我王膠囊」9 顆，亦均係被告辛順德、劉冠衍共同製造之偽藥，雖係在翔昱健保藥局所查扣，然因被告辛順德供述「金剛我王膠囊」是以寄賣方式在各藥局販售等情，且在翔昱健保藥局亦有扣得「金剛我王膠囊」之進退貨報表（如附表十五編號4 所示），足見附表十五編號2 所示之「金剛我王膠囊」9 顆確係以寄賣之方式陳列在翔昱健保藥局販售，既尚未賣出應仍屬被告辛順德所有。是扣案如附表一編號1 、2 及附表十五編號2 所示之偽藥，既係被告劉冠衍、辛順德犯共同製造偽藥罪所生之物，且為被告辛順德所有，自均應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，於被告劉冠衍、辛順德共犯製造偽藥罪之主文項下宣告沒收之。又在鵬翔公司扣得如附表一編號8 「金剛我王膠囊商品標示貼紙」1 千張、編號9 「金剛我王膠囊空紙盒」6,745 張，均係被告辛順德所有，供其犯就「金剛我王膠囊」販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定於被告辛順德所犯行使偽造私文書罪主文項下宣告沒收。而被告劉冠衍雖與被告辛順德共犯虛偽標記、偽造私文書罪，然被告劉冠衍所為僅至「金剛我王膠囊」打排之鋁箔紙虛偽標記部分，後續外包裝紙盒、商品標示貼紙虛偽標記部分均係被告辛順德單獨所為，已如前述，故附表一編號8 、9 所示之物，無庸在被告劉冠衍所犯偽造私文書罪主文項下宣告沒收。至於附表一編號1 、2 之偽藥外包裝紙盒，雖亦係被告辛順德行使偽造私文書所用之物，然既已於其所犯製造偽藥罪主文項下宣告沒收，爰不在此沒收，附此敘明。再者，在鵬翔公司另扣得如附表一編號3
之「抗腫寧凝膠」47盒之外包裝紙盒，均係被告辛順德所有，供其犯就「抗腫寧凝膠」明知為標記不實商品而販賣、行使偽造私文書犯行所用之物，亦均依刑法第38條第1 項第2
款之規定於被告辛順德所犯行使偽造私文書罪（「抗腫寧凝膠」部分）主文項下宣告沒收。至於附表一編號4 所示「抗腫寧凝膠」，雖檢察官亦表示要引為本案證據，然該等扣案物之外包裝紙盒上均係記載日文標示，經原審法院勘驗無誤（見原審就扣案物勘驗照片卷①第21、22頁），核與檢察官起訴被告辛順德如事實欄三所示犯行無關，自無庸宣告沒收，附此說明。另扣案如其餘各附表中所示之「納豆博士膠囊」，雖係被告劉冠衍所製造之偽藥，為其犯罪所生之物，扣案如其餘各附表中所示之「抗腫寧凝膠」，係被告辛順德犯就「抗腫寧凝膠」明知為標記不實商品而販賣、行使偽造文書犯行所用之物，然均已屬購入之被告王水明或瑞豐大藥局、美日藥局、麗森藥局、秀全藥局、文化藥局、僑中藥局、宏奇藥師藥局、華泰藥師藥局、貝爾多立藥局、楊氏武田藥局、翔昱健保藥局、安星大藥局所有，爰不予宣告沒收，應由主管機關或檢察官另行處理，附此敘明。至於其餘如各附表所示經檢察官引用為本案證據之扣案物品，或非被告所有或難認與本案被告犯行有直接關係，亦不予宣告沒收。
㈨不另為無罪之諭知部分：
起訴書犯罪事實欄雖另敘明：㈠被告劉冠衍自94、95年間起，利用久富浚公司之廠房設備，將含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分與其他食品原料混合後，製造成名稱為「納豆博士膠囊」（經本院認定有罪，如前述）或「幸福養生納豆膠囊」之產品，因認被告劉冠衍此部分涉有藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌。㈡被告劉冠衍明知「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」係久富浚公司製造，非日本製造，竟與被告辛順德共同基於偽造私文書之犯意聯絡，印製標示「製造廠：原澤製藥工業株式會社、東京都港區高輪3-19-17 」、「總代理：鵬翔公司」、「進口批號：SH000000000002」之包裝盒，包裝上開「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」，藉以欺騙消費者此等產品為日本進口之食品（就「金剛我王膠囊」排裝鋁箔片上印製「原沢製藥工業株式会社」偽造私文書部分，經本院認定有罪，如前述），因認被告劉冠衍此部分涉有刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查：
⒈本案所查扣如附表所示之扣案物，並無檢察官起訴書中所載「幸福養生納豆膠囊」之物（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第353 至366 頁）。又依卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月29日FDA 研字第0990051630號函及所附檢驗報告書，可知本件經行政院衛生署食品藥物管理局檢出含「Sibutramine 」、「Phenolphthalein
」成分之檢體名稱係「納豆博士膠囊」（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號卷1 第53頁、第55頁），並非「幸福養生納豆膠囊」。又扣案如附表十編號2 所示「幸せの養生納豆激酶」（亦為膠囊狀）係在宏奇藥師藥局查扣，而證人即宏奇藥師藥局負責人李志浩於偵查中證稱該產品係向被告辛順德所購得，「幸せの養生納豆激酶」名稱雖近似起訴書中所載「幸福養生納豆膠囊」，然原審法院將扣案之「幸せの養生納豆激酶」囑託行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗是否含「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分，該局函覆稱：未檢出上開西藥成分，有該局100 年10月27日FDA 研字第1005042312號函所附檢驗報告書在卷可查（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第5 頁、第6 頁）。綜上，遍查卷內要難認被告劉冠衍有起訴書所指製造「幸福養生納豆膠囊」偽藥之犯行。
⒉訊據被告劉冠衍堅詞否認有參與「金剛我王膠囊」外包裝紙盒及「漢宝99膠囊」排裝鋁箔片、外包裝紙盒及上開產品之商品標示貼紙之行使偽造私文書犯行，辯稱：伊將被告辛順德所交付之「我王膠囊」打碎摻入「Tadalafil 」後，其中一半經被告辛順德命名為「金剛我王膠囊」，伊按被告辛順德之指示，向不知情之印刷廠訂製虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之排裝鋁箔片，再委由不知情之懋陽公司打排完成後，將上開打排後之「金剛我王膠囊」及其他散裝膠囊寄回予被告辛順德，後續的事情伊就沒有再參與等語。經查，被告劉冠衍前開所辯要與證人即共同被告辛順德於偵查中證稱：「（問：『金剛我王膠囊』是何人幫你包裝？）久富浚公司將製作完成的膠囊打排後寄給我，我再將打排後的膠囊連同外盒、商品標示貼紙寄給懋陽公司，由懋陽公司包裝」、「（問：久富浚公司製造完成的『金剛我王膠囊』是一顆一顆的，還是一排一排的？）是一排一排的」、「（問：該排裝的『金剛我王膠囊』在排裝鋁箔紙上是否有標記文字？）有，有標記『原沢製藥工業株式会社』、『金剛、GORILLA 』，這些文字是我要求久富浚公司標示，由久富浚公司請人印刷再打排」等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第30頁）；於原審審理中證稱：「（提示原審就扣案物勘驗照片卷①第17頁、第19-1頁，問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』之鋁箔包裝不同，有何意見？）『金剛我王膠囊』是我與劉冠衍討論的，『漢宝99膠囊』是我另外委託懋陽公司包裝，『漢宝99膠囊』上印製的內容是我決定的，沒有與劉冠衍討論」等語（見原審100
年度訴字第63號卷㈣第7 頁背面）相符，足見被告劉冠衍除向不知情之印刷廠訂製有虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片，再委由不知情之懋陽公司以該鋁箔片排裝該等膠囊外（此部分經本院認定有罪，如前述），就「金剛我王膠囊」排裝之後的包裝過程，及其他散裝膠囊後續之包裝過程，均未參與無誤。
⒊此外，復查無其他證據足證被告劉冠衍涉有如前揭㈠、㈡所示之行為，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此等部分均與論罪科刑之製造偽藥（「納豆博士膠囊」部分）、行使偽造私文書（「金剛我王膠囊」鋁箔片部分），均屬一罪，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳5 人均明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署辦理查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。詎彼等5 人見銷售偽藥獲利頗鉅，竟未經主管機關之許可，共同基於製造偽藥之犯意聯絡，先由久富浚公司之被告劉冠衍、林莉菁自94、95年間起，受鵬翔公司負責人即被告辛順德之委託，依被告辛順德之指示，利用久富浚公司廠房設備，將含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein 」西藥成分之減肥藥，與其他食品原料混合後，交由懋陽公司之被告林永智、陳郁佳，利用懋陽公司廠房設備進行充填、打排，共同製造標示為「食品」、產品名稱或為「納豆博士膠囊」或為「幸福養生納豆膠囊」之產品。㈡97年10月5 日後或98年間，久富浚公司之被告劉冠衍、林莉菁再度接獲鵬翔公司之被告辛順德委託，將含有「Tadalafil 」西藥成分之壯陽藥物，與其他食品原物料混合後，交由懋陽公司之被告林永智、陳郁佳，利用懋陽公司廠房設備進行充填、打排，共同製造標示為「食品」、產品名稱或為「金剛我王膠囊」或為「漢宝99膠囊」（起訴書誤載為「漢堡99膠囊」）之產品。彼等5 人亦明知「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」產品，均為臺灣之久富浚公司、懋陽公司所共同製造，非日本製造，竟共同基於偽造私文書、詐欺之犯意聯絡，由被告劉冠衍、林莉菁之久富浚公司印製數量不詳，標示「製造廠：原澤製藥工業株式會社。東京都港區高輪3-19-17
」、「總代理：鵬翔公司」、「進口批號：SH000000000000」之包裝盒後，由懋陽公司之被告林永智、陳郁佳包裝上開「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」，藉以欺騙消費者此等產品為日本進口之食品，品質優良，使消費大眾陷於錯誤而以高價購買。㈢被告王水明係天水公司之負責人，其與被告辛順德、林永智、陳郁佳等4 人均明知「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）」為鵬翔公司之被告辛順德委託他人在臺製造之產品（是否為合法藥品製造廠不詳），竟共同基於偽造私文書、詐欺之犯意聯絡，先由被告辛順德於不詳時間，利用不知情之第3 人，印製數量不詳、標示「製造商：TOGAL-WERK MUNCHEN,Made in Germany」、「產地：德國」、「總代理：鵬翔公司」之包裝盒，交由懋陽公司之被告林永智、陳郁佳將上開「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel 」進行包裝後，交由鵬翔公司之被告辛順德、再由被告辛順德將部分之「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）」產品交由天水公司之被告王水明銷售，部分則由被告辛順德自行銷售予各大藥局而行使，藉以欺騙消費者此等產品為德國進口之藥品，品質優良，使消費大眾陷於錯誤而以高價購買。㈣被告辛順德亦明知「節節樂凝膠（Antidolin Gel ）」為其委託他人在臺製造之產品（是否為合法藥品製造廠不詳），竟基於偽造私文書、詐欺之犯意，於不詳時間，利用不知情之第3 人，印製數量不詳、標示「製造商：ヘルスガイド株式會社（日本）」之包裝盒，包裝上開「節節樂凝膠（Antidolin Gel ）」產品，藉以欺騙消費者此一產品為日本進口之產品，品質優良，使消費大眾陷於錯誤而以高價購買。因認被告劉冠衍另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌（「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分）；被告辛順德另涉犯藥事法第82條第1
項製造偽藥罪嫌（「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」部分）、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌3 罪（「金剛我王膠囊」與「漢宝99膠囊」、「抗腫寧凝膠」、「節節樂凝膠」部分）、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌（「節節樂膠囊」部分）；被告林莉菁涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌2 罪（「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」及「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分）、刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌（「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分）、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌（「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分）；被告林永智、陳郁佳均涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌2 罪（「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」及「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分）、刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌各2 罪（「金剛我王膠囊」及「漢宝99膠囊」、「抗腫寧凝膠」部分）；被告王水明另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌（「抗腫寧凝膠」部分）、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌（「抗腫寧凝膠」部分）云云（被告辛順德被訴共同製造偽藥〔「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」〕及行使偽造私文書〔「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」部分及「抗腫寧凝膠」部分〕，被告劉冠衍被訴製造偽藥〔「納豆博士膠囊」〕、共同製造偽藥〔「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」〕、偽造私文書〔「金剛我王膠囊」〕，業經本院判決有罪如前）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本件被告劉冠衍被訴前開違反刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌；被告辛順德另涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌3 罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌；被告林莉菁涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌2 罪、刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌；被告林永智、陳郁佳均涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌2 罪、刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌各2 罪；被告王水明另涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌部分，既經本院認定不能證明其犯罪，本判決即不再論述檢察官所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳、王水明亦涉犯前揭罪嫌，無非係以該等被告之供述及證人吳幸珍、李志浩、楊文勝、張朝和、駱泰樺、黃建嘉、黃惠美、林麗枝、周嘉玫、林章寶、江昭桓、林礽科、徐惠川於偵查中之證述，及鵬翔公司扣押筆錄、扣押物品目錄表、該處相片、行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月29日FDA 研字第0990051630號函所附檢驗報告書、99年10月25日FDA 研字第0990058369號函所附檢驗報告書、通訊監察譯文、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第9915號、第10372
號、第10373 號、第13249 號起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9049號起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第23320 號、第25639 號、第26242 號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第23320 號、第25639 號、第26242 號起訴書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第13536 號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第14447 號起訴書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第12733 號、25271 號緩起訴處分書、99年度偵字第15159 號緩起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵字第326 號、第4236號起訴書、高雄縣政府衛生局99年11月15日衛局藥食字第09900493170 號函附調查紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月22日函附FDA 研字第0990070753號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局網站「藥物、含藥化妝品、許可登記查詢系統」項下查詢結果、進口報單、輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表，以及如附表備註欄記載檢察官引為本案證據之物，為主要依據。
五、訊據被告劉冠衍、辛順德、林莉菁、林永智、陳郁佳、王水明均堅決否認有前揭犯行，被告劉冠衍辯稱：伊沒有與被告辛順德共同詐欺消費者的意思等語。被告辛順德辯稱：伊自94年間起，雖有陸續委由被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」，但伊係提供食品類的成分表予被告劉冠衍，伊沒有提供原料，是由被告劉冠衍自行採購原料製造，伊不知何以扣案之「納豆博士膠囊」檢驗結果會含有西藥成分；而「節節樂凝膠」係伊自日本進口之商品，伊並無詐欺、行使偽造私文書之犯行等語。被告林莉菁辯稱：伊僅係久富浚公司之登記負責人，在久富浚公司僅從事帳款整理之工作，雖被告劉冠衍係伊丈夫，然伊對於製造偽藥、詐欺、偽造文書等事均不知情，更沒有參與等語。被告林永智、陳郁佳均辯稱：懋陽公司僅提供食品之包裝代工，將粉料充填成膠囊及包裝外盒，對於客戶提供之待包裝之內容物成分，伊等不會知悉，也不可能一一送驗檢查，而被告辛順德係提供已印製完成之外包裝委由懋陽公司包裝「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」、「抗腫寧凝膠」，伊等不知該等產品原產國究竟為何，亦未特別去注意外包裝上印製之製造商名稱或產地，伊等與被告辛順德、劉冠衍沒有犯意聯絡等語。被告王水明辯稱：伊只是向被告辛順德購買「抗腫寧凝膠」，伊不知該產品外包裝標示與實際不符，伊也沒有對外標榜「抗腫寧凝膠」是外國進口進行銷售等語。
六、經查：
㈠檢察官所指被告辛順德就前揭事實㈠涉犯製造偽藥罪嫌部分：
證人即共同被告劉冠衍於原審審理中證稱：「（問：『納豆博士膠囊』、『幸福養生納豆膠囊』的原料是何人提供或製造生產？）由我久富浚公司製造及提供」、「（問：『納豆博士膠囊』、『幸福養生納豆膠囊』之成分表是辛順德交給你的？）是」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第113
頁背面、第117 頁背面），又卷附證人即共同被告劉冠衍庭提被告辛順德所交付之上開成分表，其中僅載有「納豆200FU/G 、紅景天、銀杏、紅麴、賦型劑」成分（見原審100 年度訴字第63號卷㈣第73頁）。是被告辛順德雖委由被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」，然其僅提供成分表予被告劉冠衍，就後續原料採購、製造流程均係由被告劉冠衍所為，參以被告辛順德提供予被告劉冠衍之上開成分表內亦無指示被告劉冠衍添加「Sibutramine」、「
Phenolphthalein 」西藥成分之相關記載。本案扣案之被告劉冠衍製造之「納豆博士膠囊」雖檢出有上開西藥成分，然實乏證據證明被告辛順德確有指示或與被告劉冠衍謀議添加上開西藥成分，被告辛順德既僅提供上開成分表予被告劉冠衍，未提供原料，要難僅憑被告辛順德有委由被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」一節，逕認被告辛順德就此部分製造偽藥犯行與被告劉冠衍間有何犯意聯絡或行為分擔。檢察官指被告辛順德指示被告劉冠衍製造「納豆博士膠囊」偽藥云云，實乏所據。
㈡檢察官所指被告辛順德就前揭事實㈡、㈢涉犯詐欺罪嫌、被告劉冠衍就前揭事實㈡涉犯詐欺罪嫌部分：
按「刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪」（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照）。本件被告辛順德雖有就「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」及「抗腫寧凝膠」之商品包裝上分別虛偽標示原產國為日本、德國之情節；而被告劉冠衍有按被告辛順德之指示向不知情之某印刷廠訂製有虛偽標記「原沢製藥工業株式会社」字樣之鋁箔片，再委由不知情之懋陽公司以該等鋁箔片打排「金剛我王膠囊」之犯行，如前所述。然消費者究竟何以會購買「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」、「抗腫寧凝膠」，實未能排除因「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」於包裝上有暗示「壯陽」之療效，或藥局相關人員之介紹推薦而使消費者願意購買上開商品，難遽認上開商品之原產國如非標示日本或德國，而標示臺灣製造，消費者即不願購買，是揆諸前開判例意旨，尚乏證據足資認定被告辛順德、劉冠衍此部分所為確係詐術，而構成刑法第339 條第1 項之詐欺罪。
㈢檢察官所指被告辛順德就前揭事實㈣涉犯詐欺、行使偽造私文書罪嫌部分：
訊據被告辛順德迭於偵查及原審審理中均供稱：「節節樂膠囊（Antidolin Gel ）」係伊自日本進口之產品，並非在臺灣製造等語，並於原審審理中提出進口報單（載有「進口日期：97年11月2 日、報關日期：97年11月3 日、納稅義務人：鵬翔公司、貨物名稱：ANTIDOLIN GEL 、賣方國家代碼、統一編號、海關監管編號名稱、地址：KENKO ZOSHIN CO.，LTD.4F，YORITATE BLDG 3-11，KANDAJINBO-CHOCHIYODA-KUTOKYO ，JAPAN ）附卷可查（見原審100 年度訴字第63號卷㈠第148 頁），惟檢察官就所指「節節樂膠囊（Antidolin
Gel ）」係被告辛順德委託他人在臺灣製造之產品云云，並未舉出任何證據佐證，檢察官指被告辛順德有此部分詐欺、行使偽造私文書犯行云云，顯屬無據。
㈣檢察官所指被告林莉菁就前揭事實㈠、㈡涉犯製造偽藥罪嫌2 罪，就前揭事實㈡涉犯詐欺、行使偽造私文書罪嫌部分：⒈證人即久富浚公司之員工周佳玫於原審審理中證稱：「（問：林莉菁在久富浚公司擔任何職？）負責帳款，應收應付帳款，廠商要請款、收款，我會負責與客戶聯繫後再告訴林莉菁」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第119 頁）。又證人即共同被告劉冠衍於原審審理中亦證稱：「（問：你是久富浚公司之實際負責人？）是」、「（問：林莉菁在久富浚公司擔任何職？）協助帳款處理」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第112 頁背面）。足見被告林莉菁雖係久富浚公司之登記負責人，惟實際負責人係被告劉冠衍，而被告林莉菁在久富浚公司係負責處理關於管理帳務之會計、出納相關工作，以其在久富浚公司負責處理之職務，尚難推認其當然知悉被告劉冠衍、辛順德有何製造偽藥、詐欺、行使偽造私文書之犯行。
⒉又查，檢察官所指前揭事實㈠製造「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」偽藥部分，證人即共同被告劉冠衍、辛順德迭次否認自己涉犯此部分犯行，其等更無從述及被告林莉菁知悉此事，或與其等有何犯意聯絡；而檢察官所指前揭事實㈡製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥，及在該等商品包裝上虛偽標記原產國等事實，證人即共同被告劉冠衍、辛順德於偵查及原審審理中均證稱係渠等2 人相互間謀議此事，詳如前述。再者，證人即共同被告辛順德於原審審理中明確證稱：「（問：有無跟林莉菁提過要將『我王膠囊』3 萬顆作成6 萬顆，並添加『Tadalafil 』？）沒有」、「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』外包裝上要印製製造商是日本原澤製藥工業株式會社，地址是東京都港區高輪3-19-17 此事有無告知林莉菁？）沒有」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第97、98頁）；證人即共同被告劉冠衍亦於原審審理中明確證稱：「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』的原料是何人採購？）我自己採購的」、「（問：有無告訴過其他人這些原料含西藥成分？）沒有」、「（問：久富浚公司內，是否有人知道這批原料含西藥成分？）因為添加西藥成分是不正常之工作項目，以我的立場是不會讓其他人知道」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第113 頁），可證被告林莉菁與被告劉冠衍、辛順德間，並無犯意聯絡或行為分擔，檢察官亦未舉出任何證據證明被告林莉菁與被告劉冠衍、辛順德就此部分有何等犯意聯絡或行為分擔，檢察官論被告林莉菁有此部分製造偽藥、詐欺、行使偽造私文書犯行云云，非有理由。
㈤檢察官所指被告林永智、陳郁佳就前揭事實㈠、㈡均涉犯製造偽藥罪嫌2 罪，就前揭事實㈡、㈢均涉犯詐欺、行使偽造私文書罪各2 罪嫌部分：
⒈檢察官所指前揭事實㈠製造「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」偽藥部分，證人即共同被告劉冠衍、辛順德迭次否認其等涉有此部分犯行，其等更無從述及被告林永智、陳郁佳知悉此事，或與其等有何犯意聯絡；而檢察官所指前揭事實㈡製造「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」偽藥部分，證人即共同被告劉冠衍、辛順德於偵查及原審審理中均證稱係渠等2 人相互間謀議此事，詳如前述。再者，證人即共同被告辛順德於原審審理中明確證稱：「（問：是否有告知林永智、陳郁佳『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』內摻有西藥成分？）沒有，伊是跟懋陽公司說這是食品」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第99頁）；證人即共同被告劉冠衍亦於原審審理中明確證稱：「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』的原料是何人採購？）我自己採購的」、「（問：有無告知林永智、陳郁佳『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』內含有西藥成分？）沒有」、「（問：久富浚公司委由懋陽公司充填膠囊時，是否會告知充填內容是什麼產品？）這是公司的配方，當然不會告知懋陽公司」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第113 頁正面、背面、第114 頁）。足徵懋陽公司確僅承接被告劉冠衍、辛順德所委託之充填膠囊、包裝事宜，並未涉及產品製造之前階段過程，懋陽公司於此所從事之充填膠囊、包裝事宜，核與一般膠囊狀之保健食品之充填、包裝業務並無不同，難認被告林永智、陳郁佳對於「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」或「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」係偽藥有何預見或應注意而未予注意之處，檢察官亦未舉出任何證據證明被告林永智、林莉菁與被告劉冠衍、辛順德就上開製造偽藥部分有何等犯意聯絡或行為分擔，檢察官論被告林永智、陳郁佳有此部分製造偽藥犯行云云，顯屬率斷。
⒉又證人即共同被告辛順德於原審審理中證稱：「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』之包裝盒是何人提供？）我提供的」、「（問：你找哪家廠商印製？）虹星印刷公司」、「（問：『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』之包裝上標記為日本廠商是何人決定？）是我決定」、「（問：你請懋陽公司包裝『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』時，又提供外盒，外盒交付予懋陽公司時，上面標示是已經印製完成或尚未印製？）已經印製完成」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第97頁、第98頁、第99頁背面）；證人即共同被告劉冠衍於原審審理中證稱：「（問：『金剛我王膠囊』打片用的鋁箔上印製之『金剛GORILLA 、原沢製藥工業株式会社』，你是否知道其等印製的內容是由何人決定的？）是辛順德提供要印製的版本，委託我代訂印製鋁箔片，是我委託廠商印製鋁箔片」、「（問：你就上開印製的內容，有沒有跟林永智或陳郁佳討論過？）沒有」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈢第114 頁）。是被告劉冠衍、辛順德所提供予懋陽公司包裝之鋁箔片、紙盒、商品標示貼紙均係已印製完成之成品，懋陽公司顯係單純從事包裝工作，已難認被告林永智、陳郁佳對於被告劉冠衍、辛順德提供之包裝之鋁箔片、外盒所印製之文字內容能有何等之注意。況且，自國外進口之商品未必均係連同外部包裝一併進口，亦常有商家為節省運費或原產國印刷包裝費用較高，甚或主管機關規定外包裝需有商品相關之中文標示，而於進口時未附外包裝，待商品進口後，始在臺灣進行包裝之情形。檢察官未舉出任何證據證明被告林永智、陳郁佳究竟與被告劉冠衍、辛順德有何關於此部分詐欺、行使偽造私文書犯行之犯意聯絡或行為分擔，實難僅憑懋陽公司有承接被告劉冠衍、辛順德所委託充填膠囊、打排及包裝之事宜，逕認被告林永智、陳郁佳有何詐欺、行使偽造私文書之犯行。檢察官論被告林永智、陳郁佳有此部分詐欺、行使偽造私文書犯行云云，亦不可採。
㈥檢察官所指被告王水明就前揭事實㈢涉犯詐欺、行使偽造私文書罪嫌部分：
證人即共同被告辛順德於偵查中證稱：「（問：王水明跟鵬翔公司有何關係？）他是向伊拿藥跟食品去賣，伊是賣斷給他」、「（問：王水明曾經跟你批過哪些產品來賣？）幸福養生納豆膠囊、抗腫寧凝膠，還有嬰兒食品」（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14780 號偵卷2 第385 頁）；於原審審理中證稱：「（問：本次扣案的『抗腫寧凝膠』，是否也有銷售給王水明？）有」、「（問：本次扣案的『抗腫寧凝膠』商品標示的部分，王水明是否有提供什麼意見或參與？）沒有」、「（問：你將『抗腫寧凝膠』出售給王水明時，是否已經包裝完畢？）是，已經包裝好了」、「（問：你將『抗腫寧凝膠』賣給王水明的時候，是否有告知他說這個產品是在臺灣製造的？）沒有」、「（問：當時王水明跟你購買『抗腫寧凝膠』時，有沒有跟你確認說該商品是德國進口？）不記得了」等語（見原審100 年度訴字第63號卷㈡第100 頁）。足認被告辛順德係於「抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）」包裝完畢（即商品上已虛偽標記原產國）後，始販售予被告王水明，且被告辛順德並未告知該項產品實際上係在臺灣製造。被告王水明僅係向被告辛順德批貨之下游廠商，起訴書所載「被告王水明與被告辛順德共同基於偽造私文書、詐欺之犯意聯絡，先由被告辛順德利用不知情之第三人印製虛偽標記原產國之外包裝，進行包裝後，再交由被告王水明銷售」云云，顯悖離被告王水明所供述及證人即共同被告辛順德所證述之事實，且公訴檢察官至本院審理終結前止，均未能舉出任何證據或指出證明方法供本院調查，以證明被告王水明確與被告辛順德有詐欺、行使偽造私文書之犯意聯絡，檢察官起訴書所指被告王水明此部分涉犯詐欺、行使偽造私文書罪嫌云云，亦無憑據。
七、至於證人吳幸珍、李志浩、楊文勝、張朝和、駱泰樺、黃建嘉、黃惠美、林麗枝、周嘉玫、林章寶、江昭桓、林礽科、徐惠川於偵查中之證述，僅能證明其等所經營之藥局販賣如附表所示之物來源係鵬翔公司；鵬翔公司扣押筆錄、扣押物品目錄表、該處相片則僅能證明在鵬翔公司查扣之物品；行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月29日FDA 研字第0990051630號函所附檢驗報告書、99年10月25日FDA 研字第0990058369號函所附檢驗報告書則分別係證明扣案「納豆博士膠囊」、「金剛我王膠囊」含上述西藥成分；通訊監察譯文內容核與被告等人究竟有無涉犯此部分犯行無直接關連；臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第9915號、第10372 號、第10373 號、第13249 號起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9049號起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第23320 號、第25639 號、第26242
號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第23320 號、第25639 號、第26242 號起訴書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第13536 號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第14447 號起訴書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第12733
號、25271 號緩起訴處分書、99年度偵字第15159 號緩起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵字第326
號、第4236號起訴書則係被告辛順德、劉冠衍涉犯其他犯罪之起訴或處分書，亦核與本案無關；高雄縣政府衛生局99年11月15日衛局藥食字第09900493170 號函附調查紀錄表所送檢驗之檢體亦與本件無關；行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月22日函附FDA 研字第0990070753號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局網站「藥物、含藥化妝品、許可登記查詢系統」項下查詢結果則僅係證明鵬翔公司向主管機關登記查驗之食品、藥品；進口報單、輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表亦僅證明被告辛順德於97年10月5 日自日本進口10萬顆膠囊之事；如附表備註欄記載檢察官引為本案證據之物除與前開有罪部分有關之外，其餘均與檢察官起訴此部分犯行無涉。
八、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告辛順德、林莉菁、林永智、陳郁佳等人共同製造「納豆博士膠囊」「幸福養生納豆膠囊」、「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」無罪之部分（即起訴書犯罪事實欄一之犯行）：
⒈本案扣案之「納豆博士膠囊」均係由被告辛順德提供成份表，委託被告劉冠衍採購原料並生產製造，為被告劉冠衍、辛順德所是認，而納豆酵素具有整腸、促進身體代謝等保健功效，為一般大眾週知之事，又本案扣案之「納豆博士膠囊」外包裝紙盒側面印製之日文字樣亦強調具有促進身體代謝之功效，足認被告辛順德委由被告劉冠衍製造之「納豆博士膠囊」確有定位在整腸及促進身體代謝之功效。被告劉冠衍為藥專畢業，具有藥學專業知識，此顯為被告劉冠衍所認知，而被告劉冠衍受鵬翔公司辛順德委託製造納豆膠囊產品，為提升該項產品整腸、促進身體代謝之功效，添加含有減肥功效的「Sibutramine 」，及作為緩瀉劑之「Phenolphthalein 」西藥成分，豈有可能未告知委託者辛順德，卻自行吸收「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」西藥之成本，而未對被告辛順德以此理由提高「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」之售價，原審判決遽認委託製造者即被告辛順德毫不知情且與被告劉冠衍無犯意聯絡，實與常理有違。
⒉被告劉冠衍、林莉菁為久富浚公司之實際負責人與登記負責人，被告林莉菁為被告劉冠衍之配偶，並負責久富浚公司會記帳冊之製作及業務之推展；被告林永智為懋陽公司之負責人，其為被告林莉菁之胞弟，被告陳郁佳為被告林永智之配偶，並為懋陽公司業務經理，劉冠衍等4 人間均具有親屬關係，且久富浚公司與懋陽公司之業務互有往來，且有99年4
月9 日至同年10月11日被告辛順德持用之門號通訊監察譯文，足認被告林莉菁、林永智、陳郁佳等人就「漢宝99膠囊」、「納豆博士膠囊」之業務互有聯繫；而被告陳郁佳於99年10月11日12時21分45秒以久富浚公司之00000000000 電話與被告辛順德持用之行動電話聯繫，彼此勾串對於「漢宝99膠囊」之供詞，以逃避刑責，此有通訊監察譯文附卷足憑；且被告辛順德於99年11月12日偵查中證稱：「（問：久富浚公司負責人是何人？）劉冠衍及他太太林莉菁我都跟他們有業務接觸。」等語，又證人即共同被告劉冠衍於原審法院審理中證稱：「（問：請說明從3 萬顆膠囊添加威而鋼類緣物製成6 萬顆膠囊的過程？）我先把辛順德送來的3 萬顆膠囊打破，然後利用振動器及過篩器將空膠囊及內容物分離，再取它的內容物依辛順德的指示添加好幾種成分，其中有一種是犀利士，之後就委外送給懋陽生化科技有限公司充填膠囊」等語；懋陽公司即係為久富浚公司、辛順德充填、打排、包裝膠囊，何以會對其所充填之成份為何毫不知情，是被告林莉菁、林永智、陳郁佳辯稱其等不知「納豆博士膠囊」、「幸福養生納豆膠囊」、「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」有填加西藥成份，沒有共同製造偽藥、行使偽造私文書、詐欺云云，實不足採。
⒊被告辛順德就「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」及「抗腫寧凝膠」之商品包裝上分別虛偽標示原產國為日本、德國之情節；而被告劉冠衍有按被告辛順德之指示向不知情之某印刷廠訂製有虛偽標記「原澤製藥工業株式會社」字樣之鋁箔片，再委由懋陽公司之林永智、陳郁佳以該等鋁箔片打排「金剛我王膠囊」之犯行，且被告辛順德於99年11月12日偵查中自承：「（問：漢宝99膠囊外包裝所標示的製造商是哪家公司？）原澤製藥。」、「（問：實際上是久富浚製造的，為何產品外包裝上標示原澤製藥工業株式會社？）我們要降低成本，給客戶才有利潤，這樣子比較可以賣得好價錢，一般消費者較會喜歡購買日本的產品，為了要降低成本，所以從日本進口，由台灣工廠製造，再標示是日本製造的產品，這樣子比較好賣。」等語；是被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳為使消費者誤認「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」為「原澤製藥工業株式會社」製造，而為不實標示，而被告辛順德、林永智、陳郁佳就「抗腫寧凝膠」亦標示不實，均確有對消費者施用詐術，欲使消費者陷於錯誤而購買之犯行，縱無法證明消費者係基於上開商品之原產國標示為日本國製造，消費者陷於錯誤而購買，然被告辛順德等人此部分之犯行亦應構成刑法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪，而為原起訴效力所及之範圍內，原審判決自應依法變更起訴法條，為適法之裁判，原審判決逕為無罪判決，實與法有違。
⒋被告林永智、陳郁佳先為「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」充填膠囊，而被告劉冠衍按被告辛順德指示，向不詳印刷廠訂製虛偽標記「原澤製藥工業株式會社」字樣之鋁箔片，再交由懋陽公司以該鋁箔片，將「金剛我王膠囊」以10顆打排成1 片包裝，此時被告林永智、陳郁佳應知鋁箔片上標示之製造商不實，仍為被告辛順德打排；復由被告辛順德再自行向虹星印刷廠訂製虛偽標記「原澤製藥工業株式會社、東京都港區高輪3-19-17 」字樣之鋁箔片，及虛偽標記「製造廠：原澤製藥工業株式會社、東京都港區高輪3-19-17 、總代理：鵬翔公司、進口批號：SH890810」字樣之紙盒及商品標示貼紙，委由之懋陽公司將上開排裝之「金剛我王膠囊」及散裝之「漢宝99膠囊」以鋁箔片打排後，均裝入該等紙盒內，並於外盒貼上前揭商品標示貼紙，被告林永智、陳郁佳應明知所包裝之鋁箔片膠囊實係由久富浚公司所製造，由懋陽公司打排，而得知其上開產品外包裝原產國、製造商標示不實，仍基於行使偽造私文書、詐欺之犯意聯絡而為上開產品打排、包裝，被告林永智、陳郁佳此部分之犯行明確，原審判決遽認此部分無罪，實與論理法則有違，難認適法。
㈡被告林永智、陳郁佳、王水明就抗腫寧凝膠無罪之部分（即起訴書犯罪事實欄二）：
⒈原審判決書認被告林永智、陳郁佳此部分行使偽造私文書、詐欺之犯行無罪（原審判決第43頁），然原審判決（第50至52頁）並未說明此部分無罪之理由，實有理由不備之違失。⒉被告王水明於99年11月12日偵查中自承：有為辛順德販賣抗腫寧凝膠，跟店家收款之後與辛順德結帳，我可以抽30% 上下，剩下的70% 就交給他，他不曾給我看過這些檢驗文件跟許可證明文件，辛順德說是進口的，但他沒有給我進口證明文件，也沒有給我看到這些進口證明文件等語，核與證人即共同被告辛順德於100 年3 月4 日偵查中證述之詞相符。被告王水明為藥品之業務員，對於各項藥品來源、用途應知之甚詳，且被告辛順德既未提供任何抗腫寧凝膠之證明文件供被告王水明審閱，以被告王水明之專業知識，應懷疑抗腫寧凝膠之來源，自難諉為不知，被告王水明所辯應不足採信。㈢綜上所述，原審判決認事用法既有上開違法、不當之處，是請求撤銷原判決，更為適法之判決。
九、惟查：
㈠本件扣案之「納豆博士膠囊」固係由被告辛順德提供成份表，委託被告劉冠衍採購原料並生產製造，但被告辛順德並未實際參與製造，檢察官並未能舉證被告劉冠衍有告知被告辛順德，其添加含有減肥功效的「Sibutramine 」，及作為緩瀉劑之「Phenolphthalein 」西藥成分，徒以被告劉冠衍不可能自行吸收「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」西藥之成本，而空言指摘原審判決遽認委託製造者即被告辛順德毫不知情且與被告劉冠衍無犯意聯絡，有違常理，實不足採。
㈡次查，檢察官以被告林莉菁為久富浚公司名義負責人，負責工作為財務及業務推廣，認為監聽過程中有發現被告辛順德有跟久富浚公司的小姐聯繫，據以主張被告林莉菁知悉其配偶即被告劉冠衍有製造偽藥的行為，惟由本案卷證資料以觀，並無任何其他證據足以證明檢察官之論點，故單純以被告林莉菁是被告劉冠衍的配偶即認定其對被告劉冠衍製造偽藥行為係知情，顯屬無據。另由本案卷內監聽譯文可知，辛順德固確實有跟久富浚公司聯繫，但該電話內容主要是追蹤食品膠囊或錠劑的數量等，實無法推論其有製造摻有壯陽藥成份的食品。況查，被告林莉菁是負責財務工作、業務推廣，為檢察官所是認，據此實不足以推斷被告林莉菁有負責生產製造或調配配方之行為。承上，本案無從以被告林莉菁為劉冠衍配偶、也是久富浚公司名義負責人，且久富浚公司與被告辛順德有業務往來，即推論被告劉冠衍、林莉菁有犯意聯絡、行為之分擔，檢察官此部分之上訴理由，為不足採。
㈢又查，原審判決已敘明被告劉冠衍、辛順德所提供予懋陽公司包裝之鋁箔片、紙盒、商品標示貼紙均係已印製完成之成品，懋陽公司顯係單純從事包裝工作，已難認被告林永智、陳郁佳對於被告劉冠衍、辛順德提供包裝之鋁箔片、外盒所印製之文字內容能有何等之注意。況且，自國外進口之商品未必均係連同外部包裝一併進口，亦常有商家為節省運費或原產國印刷包裝費用較高，甚或主管機關規定外包裝需有商品相關之中文標示，而於進口時未附外包裝，待商品進口後，始在臺灣進行包裝之情形。檢察官未舉出任何證據證明被告林永智、陳郁佳究竟與被告劉冠衍、辛順德有何關於此部分詐欺、行使偽造私文書犯行之犯意聯絡或行為分擔，實難僅憑懋陽公司有承接被告劉冠衍、辛順德所委託充填膠囊、打排及包裝之事宜，逕認被告林永智、陳郁佳有詐欺、行使偽造私文書之犯行。檢察官上訴猶執言主張被告林永智、陳郁佳有此部分詐欺、行使偽造私文書犯行，亦非可採。
㈣被告林永智、陳郁佳對於鵬翔公司、久富浚公司所提供已加工製造完成之「納豆博士膠囊」、「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」原料是否含有西藥成分乙節，並不知情：
⒈查臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年4 月20日100 年度蒞字第2768號補充理由書第8 頁第1 列第3 欄所載之電話：「000000000 久富浚公司」，與99年度偵字第14780 號卷1
所附之士林憲兵隊通訊監察譯文表所載之電話：「000000000 」（見該卷第102 頁）不同，應係前揭補充理由書有誤載。又觀諸通聯之內容，未曾有如檢察官所稱勾串證詞之情事，且該通聯之時點係在案發後，實無法證明被告林永智、陳郁佳與同案被告辛順德在案發之前有何犯意聯絡，而檢察官所依據之上開通聯亦無從證明被告林永智、陳郁佳在案發前即知情所充填之膠囊含有西藥成分。
⒉次查，被告林永智為懋陽公司之負責人，陳郁佳為懋陽公司之會計兼業務，而懋陽公司為食品製造、包裝業者，係以為他人食品加工為業，受客戶委託將其來料充填製成膠囊後打排並包裝，或客戶將已製成膠囊之產品，交由懋陽公司打排並包裝，懋陽公司並無檢驗客戶食品原料成分之資格或能力；懋陽公司之營業項目為未分類其他食品、飲料製造業等，其受客戶委託包裝產品，將來料充填製成膠囊後打排並包裝，或將客戶已製成膠囊之產品打排並包裝，客戶來料皆為食品原料，皆依照食品衛生管理法規將客戶來料進行包裝，懋陽公司並無檢驗客戶產品原料成分之資格或能力。
⒊又查，就「納豆博士膠囊」之產品，被告林永智、陳郁佳僅係將鵬翔公司或久富浚公司所提供之已加工製造完成之食品原料，充填製成膠囊後打排並包裝，甚者，鵬翔公司本為日本納豆激酶協會之臺灣會員，且現仍為日本納豆激酶協會之臺灣會員，準此，同案被告辛順德向懋陽公司表示其所提供之原料為納豆原料，為一般食品，被告林永智、陳郁佳合理相信其所提供之納豆類食品原料皆檢驗合格而未含西藥成分，實難認與常情有違。
⒋另查，證人即共同被告辛順德於100 年7 月28日原審審理時證稱：「（問：添加威而鋼成分是跟誰來洽商的？）那是我跟劉冠衍洽談的。」、「（問：西藥威而鋼這些原料何人提供？）劉冠衍提供的。」，證人即共同被告劉冠衍於100 年12 月15 日原審審理時證稱：「（問：『納豆博士膠囊』或『幸福養生納豆膠囊』的原料是由何人提供或製造生產？）由我久富浚生化科技有限公司製造及提供。」、「（問：林永智或陳郁佳有沒有參與上開的製造或提供？）沒有。」、「（問：你剛有提到說『金剛我王膠囊』或『漢宝99膠囊』的原料是由你採購，林永智或陳郁佳有參與採購的過程嗎？）沒有。」、「（問：『金剛我王膠囊』或『漢宝99膠囊』原料的是由何人製造的？）由我製造的。」、「（問：林永智或陳郁佳有沒有參與製造的部分？）沒有。」等語，承上可知「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」添加威而鋼類緣物是由辛順德與劉冠衍洽談後，由劉冠衍之久富浚公司提供及製造，而「納豆博士膠囊」之原料亦由久富浚公司提供及製造，與被告林永智、陳郁佳無關。
⒌再查，證人即共同被告辛順德於100 年7 月28日原審審理時證稱：「（問：你有沒有告知林永智或陳郁佳，『納豆博士膠囊』或『幸福養生納豆膠囊』含有西藥成分？）沒有。」、「（問：是否有告知林永智或陳郁佳『金剛我王膠囊』或者是『漢宝99膠囊』裡面含有西藥成分嗎？）沒有。」、「（問：除了你和劉冠衍之外，有任何其他人知道你們在『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』中添加威而鋼類緣物這件事嗎？）沒有。」，證人即共同被告劉冠衍於100 年12月15日原審審理時亦證稱：「（問：你採購到本案檢察官起訴的『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』原料之後，有無告訴其他人說這些原料含有禁藥威而鋼成分？）沒有。」、「（問：你公司內部還有什麼人知道這批原料含有禁藥成分？）因為這個添加西藥的部分不是很正常的工作項目，以我的立場不會讓其他人知道。」、「（問：你有沒有告知林永智或陳郁佳『納豆博士膠囊』或『幸福養生納豆膠囊』是否含有西藥成分？）沒有。」、「（問：你是否有告知林永智或陳郁佳『金剛我王膠囊』或『漢宝99膠囊』含有西藥成分？）就如我剛剛回答的，以我的立場我不可能讓太多人知道。」等語。由此可證，被告林永智、陳郁佳確實不知「納豆博士膠囊」以及「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」是否含有西藥成分，實無從認定被告林永智、陳郁佳有製造偽藥之故意。
⒍且查，證人即共同被告劉冠衍於100 年12月15日原審審理時證稱：「（問：如果久富浚生化科技有限公司把膠囊類的產品交給懋陽生化科技有限公司充填的時候，有無告知是充填什麼產品？）因為這是公司的配方，當然不會告知懋陽生化科技有限公司。」、「（問：你有無告知充填產品有什麼成分？）不會。」、「（問：你只告訴懋陽生化科技有限公司你所需要的空膠囊顏色、大小，不需要告訴他們產品名稱嗎？）不需要，因為我們作代工一般沒有名稱，以外觀去設定名稱而已。」、「（問：如此的話，只告知懋陽生化科技有限公司空膠囊顏色、大小，不怕有所誤會及混淆嗎？）看空膠囊的外觀及大小就可以判斷，兩者之間不可能、很少會有重複。」等語，可知久富浚公司把「納豆博士膠囊」或「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之原料交給懋陽公司充填時，並未告知是充填什麼產品，也未告知充填產品之成分，只告知所需要的空膠囊顏色及大小，足認被告林永智、陳郁佳無法得知充填產品之成分及是否含有西藥成分。
⒎再者，依行政院衛生署食品藥物管理局100 年10月27日FDA
研字第1005042312號函所附之「幸福養生納豆膠囊」檢驗報告書可知，「幸福養生納豆膠囊」並未檢出Sibutramine西
藥成分及Phenolphthalein成分，且本案所查扣之物品，並
無檢察官所述之「幸福養生納豆膠囊」，故檢察官於上訴理由中仍陳稱「幸福養生納豆膠囊」含有「Sibutramine」、
「Phenolphthalein」西藥成分，容有誤會。
㈤「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」之包裝上標示，於被告林永智、陳郁佳包裝時早已製作完成，被告林永智、陳郁佳並未參與標示內容之討論及決定，亦非被告林永智、陳郁佳所印製，更無販賣牟利之行為：
⒈查金剛我王膠囊、漢宝99膠囊之外包裝或硬盒等交予懋陽公司時，其包裝上之標示早已印製完成，而懋陽公司於進行包裝及封縮收膜後再交還予鵬翔公司。故上開產品懋陽公司均係依照鵬翔公司所提供，其上標示已印製完成之外包裝或硬盒等進行包裝之行為，難認被告林永智、陳郁佳有任何偽造、行使私文書、詐欺取財之行為。
⒉次查，證人即共同被告辛順德於100 年7 月28日原審審理時證稱：「（問：剛剛你有說『金剛我王膠囊』及『漢宝99膠囊』包裝你是找中和印刷廠印的，包裝盒上寫日本廠商的部分，是何人決定的？）是我決定的。」、「（問：在包裝盒上有寫進口批號，這是誰決定的？）我決定的。」、「（問：你剛有提到『金剛我王膠囊』、『漢宝99膠囊』有把盒子交給懋陽生物科技有限公司包裝，你把外包裝或是硬盒交給懋陽生物科技有限公司時，上面的標示是已經印製完成，還是還沒有印製？）上面已經印好了。」、「（問：你有沒有告知林永智或陳郁佳上面標示有不實的情形？）沒有。」，證人即共同被告劉冠衍於100 年12月15日原審審理時證稱：「（問：我王膠囊打片用的鋁箔上印製的金剛GORILLA 以及原澤工業株式會社，你是否知道其等印製的內容是由何人決定的？）是由辛順德提供要印製的版本，委託我代訂印製鋁箔，是我委託其他廠商印製鋁箔。」、「（問：你就上開印製的內容，有沒有跟林永智或陳郁佳討論過？）沒有。」等語，足認金剛我王膠囊、漢宝99膠囊之外包裝、硬盒或鋁箔上之標示並非由被告林永智、陳郁佳印製，鵬翔公司交予懋陽公司時，其包裝上之標示早已印製完成，該標示內容為何，並非被告林永智、陳郁佳所決定，被告林永智、陳郁佳亦未參與討論。
⒊「復按幫助犯之成立，不僅須有幫助犯罪之故意，且須於他人實施犯罪行為前或實施中予以助力，始克相當，我國刑法並不採事後幫助主義，倘正犯行為已完成後始予以幫助，自與幫助犯情形有間」（最高法院76年度台上字第8191號判決參照）。故不論本案遭扣案產品之外包裝或硬盒等是否有標示不實之情事，其上標示於交予懋陽公司時皆已印製完成，被告林永智、陳郁佳受託之包裝行為，至多評價為事後幫助，依上開判決之意旨，並不成立幫助犯，亦無成立共同正犯之餘地。則檢察官指稱被告林永智、陳郁佳與同案被告辛順德、林莉菁、劉冠衍、王水明等人有共同偽造、行使私文書之犯意聯絡、行為分擔，自非可採。況查，被告辛順德100
年7 月28日原審審理時證稱：「（問：你剛有陳述說懋陽生物科技有限公司包裝好後會寄給你，懋陽生物科技有限公司是否有參與後續的銷售嗎？）沒有。」等語，可知懋陽公司將上開產品包裝完畢後，均直接寄回給鵬翔公司或鵬翔公司指定的客戶，被告林永智、陳郁佳並無任何販賣牟利之行為，則檢察官指稱被告林永智、陳郁佳與同案被告辛順德、林莉菁、劉冠衍等人有共同詐欺取財之犯意聯絡、行為分擔，亦非可採。
㈥檢察官指稱原審判決認被告林永智、陳郁佳就「抗腫寧凝膠」部分之行使偽造私文書、詐欺之犯行無罪，卻未說明此部分無罪之理由云云。惟查：
⒈原審判決已認定略以：本件被告辛順德雖有就「金剛我王膠囊」、「漢宝99膠囊」、「抗腫寧凝膠」之商品包裝上分別虛偽標示原產國為日本、德國之情節，再委由不知情之懋陽公司以該等鋁箔片打排，然消費者究竟何以會購買「抗腫寧凝膠」實未能排除係因藥局相關人員介紹推薦而使消費者願意購買上開產品，難遽認上開產品之原產國如非日本、德國，而標示台灣製造，消費者即不願購買，尚乏證據證明有施行詐術等語（見原審判決第48頁第7 頁起），由此可知，原審已認定就「抗腫寧凝膠」有虛偽標示部分，懋陽公司根本不知情，且被告林永智、陳郁佳亦無施用詐術致消費者陷於錯誤而購買「抗腫寧凝膠」。
⒉次查，被告劉冠衍、辛順德所提供予懋陽公司包裝之鋁箔片、紙盒、商品標示貼紙均係已印製完成之成品，懋陽公司顯係單純從事包裝工作，已難認被告林永智、陳郁佳對於被告劉冠衍、辛順德提供之包裝鋁箔片、外盒所印製之文字內容能有何等之注意。況且，自國外進口之商品未必均係連同外部包裝一併進口，亦常有商家為節省運費或原產國印刷包裝費用較高，甚或主管機關規定外包裝需有商品相關之中文標示，而於進口時未附外包裝，待商品進口後，始在臺灣進行包裝之情形。檢察官並未舉出任何證據證明被告林永智、陳郁佳究竟與被告劉冠衍、辛順德有何關於此部分詐欺、行使偽造私文書犯行之犯意聯絡或行為分擔，實難僅憑懋陽公司有承接被告劉冠衍、辛順德所委託充填膠囊、打排及包裝之事宜，逕認被告林永智、陳郁佳有何詐欺、行使偽造私文書之犯行（見原審判決第51頁倒數第4行起）。
⒊承上可知，原審判決就被告林永智、陳郁佳就「抗腫寧凝膠」部分之行使偽造私文書、詐欺之犯行無罪部分之理由已清楚論述。反之，檢察官迄今皆未證明被告林永智、陳郁佳就上開虛偽標示部分係如何知情，並與其餘同案被告間有何犯意聯絡及行為分擔，及係如何對消費者施用詐術，故檢察官此部分之上訴理由，為無理由。
⒋再查，被告林永智、陳郁佳於100 年11月3 日原審審理時陳稱有於外包裝上封膜之「抗腫寧凝膠」，係指之前辛順德自德國進口之「抗腫寧凝膠」，並非本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」，此由同案被告即證人辛順德偵查中之供述，亦稱該等產品並未委託被告林永智、陳郁佳包裝可資證明。另被告辛順德於100 年7 月28日原審審理時亦證稱：「（問：你是否曾經委託懋陽生物科技有限公司包裝『抗腫寧凝膠』？）很久之前有包裝過，與這次的不一樣，這次『抗腫寧凝膠』不是懋陽生物科技有限公司包裝的，我是給良侑公司製造，再交給林口的遠德公司包裝。」、「（問：你剛提到『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』曾經先後委託懋陽生物科技有限公司及林口的遠德公司製造外包裝，本案所查獲的『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』外包裝是由哪家公司來製造的？）這次查獲的部分我是給林口遠德公司包裝，從德國進口那時候懋陽生物科技有限公司有替我包裝過。」等語。綜上可證，被告林永智、陳郁佳於100 年11月3 日原審審理程序稱有於外包裝上封膜之「抗腫寧凝膠」，係指之前辛順德自德國進口之「抗腫寧凝膠」，並非本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」，尚屬可採。
⒌另查被告辛順德100 年7 月28日原審審理時證稱：「（問：本案查獲的『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』外包裝上印刷的英文字成分、製造廠及產地等，是否是你仿照之前從德國進口的『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』外包裝？）是。」、「（辯護人問：客觀上這兩者的外包裝的差異是否不易辨識？）不太容易。」等語，足認本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」外包裝印製內容係被告辛順德仿照之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」而印製，兩者在外觀上不易辨識其差異。再者，被告林永智於100 年11月3 日原審審理時證稱：「我在偵查中所說的是實在的，應該是有。」等語，係指有就辛順德之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」為封膜包裝，並非有就本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」為封膜包裝；而被告陳郁佳因未就本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」封膜包裝，故於同日審理時證稱：「（問：妳確定並沒有承接過辛順德委託你們製作『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel
）』的外包裝膜？）沒有。」，而於辯護人詰問為何與之前偵查中陳述不同時，證稱：「我可能與『節節樂凝膠（Antidolin Gel ）』混淆了，『節節樂凝膠（Antidolin Gel ）』與『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』是類似的東西，他們的英文字一樣，所以我現在確定我有做『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』封膜的部分，但是沒有做『節節樂凝膠（Antidolin Gel ）』的部分。」等語，係指其於偵查中僅有印象有就Antidolin Gel 為封膜包裝，不確定中文名稱究為「節節樂凝膠」抑或「抗腫寧凝膠」，但確定並未就「節節樂凝膠」為包裝，始於偵查中陳稱有就「抗腫寧凝膠」封膜包裝，後來經過確認後始確定懋陽公司係就辛順德之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」（並非本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」）為封膜包裝，亦未就「節節樂凝膠」為包裝，另證稱：「（問：關於『抗腫寧凝膠（Antidolin Gel ）』的外包裝是否也是由你們製作？）不是。外包裝及產品是鵬翔生物科技有限公司辛順德提供，產品已經放在包裝盒裡面，我們是直接包外面的封膜而已。」等語，則係就被告辛順德之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」為陳述，並非就本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」為陳述。綜上，足認被告林永智、陳郁佳於偵查中係將檢察官所提示之「抗腫寧凝膠」外包裝誤認為是之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」，以及印象中有就Antidolin Gel 為封膜包裝，不確定中文名稱究為「節節樂凝膠」抑或「抗腫寧凝膠」，但確定並未就「節節樂凝膠」為包裝，始於偵查中陳稱有幫鵬翔生物科技有限公司封膜包裝「抗腫寧凝膠」。惟經過確認後，懋陽公司並未就本案扣案在臺灣製造之「抗腫寧凝膠」封膜包裝，係就被告辛順德之前自德國進口之「抗腫寧凝膠」為封膜包裝，亦未就「節節樂凝膠」為包裝。
⒍末查，檢察官指稱被告王水明於99年11月12日偵查中自承：有為辛順德販賣抗腫寧凝膠，跟店家收款之後與辛順德結帳，我可以抽30% 上下，剩下的70% 就交給他，他不曾給我看過這些檢驗文件跟許可證明文件，辛順德說是進口的，但他沒有給我進口證明文件，也沒有給我看到這些進口證明文件等語，核與證人即共同被告辛順德於100 年3 月4 日偵查中證述之詞相符。被告王水明為藥品之業務員，對於各項藥品來源、用途應知之甚詳，且被告辛順德既未提供任何抗腫寧凝膠之證明文件供被告王水明審閱，以被告王水明之專業知識，應懷疑抗腫寧凝膠之來源，實屬臆測之詞，不足以推論被告王水明所辯為不足採。
十、綜上所述，依卷內所附證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無從使本院就被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳、王水明有起訴意旨此部分所載之罪嫌為有罪之確信。此外，復查無其他積極確切之證據足資認定該等被告有此部分之犯行，不能證明該等被告犯罪。原審認為不能證明被告等犯罪，而就此部分為被告辛順德、劉冠衍、林莉菁、林永智、陳郁佳、王水明無罪之諭知，其結論並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
叁、退併部分：
一、檢察官移送併辦意旨（詳如臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101 年度撤緩偵字第66號併辦意旨書）部分，以被告辛順德係鵬翔公司實際負責人，明知其向某真實姓名、年籍不詳之成年人，所購買未包裝之「漢宝99」膠囊，含有Vardenafil西藥成分，足以影響人類身體結構與生理機能，應先向行政院衛生署（下稱衛生署）申請查驗登記，經該署核發藥品許可證後，始得製造或販售，未經上開核准擅自販售之藥品，依藥事法第22條第1 項第1 款之規定，即屬偽藥。辛順德竟基於販賣偽藥之犯意，於97年12月間，以每顆10元之價格購入上開膠囊1 批後，即自98年2 月間起至99年2 月間止，自行印製總代理壹豐公司之「漢宝99」膠囊包裝盒，再於98年2 月26日，將上開包裝盒及膠囊交由不知情之懋陽公司代為加工包裝，並以每盒（8 粒裝）180 元之價格批售予不知情之壹豐公司負責人林德寬、林立祥等2 人（上2 人均另為不起訴處分），由壹豐公司銷售予正眾實業有限公司（設臺北市○○區○○○路107 號，下稱正眾公司）等公司，再由正眾公司等轉售予不特定之消費者。嗣於99年4 月23日，經檢察官指揮檢察事務官，搜索壹豐公司，扣得「漢宝99」膠囊共計795 盒（每盒8 顆），始查悉上情。因認被告辛順德亦涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌，該等犯行與本案上開論罪科刑部分，係同一事實之同一案件，為本案起訴效力所及，請併予審究云云。
二、惟查，本院衡酌上開移送併辦之犯罪事實，與本案被告辛順德前開犯罪事實相較，不論製造偽藥時間、銷售之公司營業地點及銷售對象及時間，為警查獲時間、地點及被查獲對象，均不相同，又無證據足認該等「漢宝99」膠囊均係在同一時間、地點製造、販售，是依一般社會通念，於不同時間製造、於不同店家所為販售偽藥之舉動均可獨立判斷，各個行為亦均顯可區隔，要難認屬同一事實之同一案件，自非本案起訴效力所及。是檢察官所稱上開犯行與本案論罪科刑部分有同一事實之同一案件關係云云，尚屬無據，本院無從併予審究，應退回檢察官另為適法之處理。
肆、被告劉冠衍經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、刑法第300 條、第301 條第1 項，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第3 項、第87條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第216 條、第210 條、第255 條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、第55條、第51條第5 款，95年7 月1 日修正施行前刑法第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條規定，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　101 　年　　8 　　月　　3　　日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳忠行
法 官　熊誦梅
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
被告辛順德、劉冠衍有罪部分得上訴。
被告李永舜、王水明、天水興業有限公司過失販賣偽藥有罪部分不得上訴。
被告辛順德、劉冠衍、王水明、林莉菁、林永智、陳郁佳無罪部分除依刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　3　　 日書記官 王月伶
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第87條
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。