智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第65號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 20 日

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第65號上　訴　人　洪金生
即　被　告
選任辯護人　蕭仁杰律師
蔡宜衡律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智訴字第15號，中華民國101 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15523 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪金生為址設新北市○○區○○路○○○ 號「天心精品店」（
現場店名「頂尖情趣精品」）負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司；亦明知「VIAGRA」（註冊號
00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。且明知未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，亦不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣，自不得販賣非上開公司產製之「威而鋼」偽藥或「犀利士」偽藥。詎洪金生明知其於不詳時間自不詳姓名年籍成年人取得之「威而鋼」、「犀利士」，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼，及偽造之仿單，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、準私文書之單一犯意，自民國97年9 月25日起至98年5 月1 日止，分別於附表所示時間，以「知性中部發貨中心」之名義，將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，將附表所示數量之「威而鋼」偽藥及「犀利士」偽藥，接續販賣予址設台北市○○區○○街○○○號1 樓「夢幻情趣精品店」之丁碧琳（另由檢察官處分緩起訴確定）牟利，並均於上址交易，其中「威而鋼」偽藥每瓶（30粒裝）販賣價格為新台幣（下同）1,000 元、「犀利士」偽藥販賣價格則為每錠200 元，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、以及於同一商品上擅自使用相同「
VIAGRA」、「Pfizer」、「犀利士CIALIS」註冊商標之藥品商品，並擅自行使該外包裝標籤、仿單上偽造之私文書（藥品資訊）及準私文書（藥品資訊、商品條碼），以冒充為原廠製造之「威而鋼」及「犀利士」，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及原製造藥廠之商品品質管理與商業上信譽，足以生損害於公眾及原製造藥廠。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年7 月14日前往「夢幻情趣精品店」查獲丁碧琳，並扣得仿冒之「威而鋼」偽藥8 顆、「犀利士」偽藥17顆（含偽造「犀利士」藥盒5 個及偽造藥品說明書4 張、偽造「威而鋼」藥瓶2 瓶），始查悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由法務部調查局北部地區機動工作站報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告對於本件供述證據均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第51至52頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無違法取證或違反自由意思之瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，自得採為證據，並有證據能力。
二、次按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷（最高法院101年度台上字第5502號判決意旨參照）。本件
內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書（見台灣台北地方法院檢察署98年度偵字第22972 號偵查卷第109 至125 頁，下稱98年度偵字第22972 號卷），乃檢察官依刑事訴訟法第208
條第1 項規定，囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果之書面報告，乃受囑託機關之鑑定報告。而本件測謊施測人黃孟隆為中央警察大學鑑識科學學系及刑事警察研究所畢業（測謊專題研究）；曾受專業訓練為：美國喬治亞州阿根布萊特測謊學校（Argenbright International
Institute of Polygraph）75期結業、美國國際測謊學校進階訓練、新加坡測謊學術研討會、內政部警政署刑事警察幹部講習班、美國John E.Reid & Associates, Inc.訪談與偵訊訓練基礎課程及進階課程，並為美國測謊學會（APA ）一級會員、中華民國鑑識科學學會（TAFS）創會會員，復曾發表多篇關於測謊計數之專業論文，且實際測謊人數超過700
人次，現任職於刑事警察局鑑識科測謊組之警務正等情，有其資歷表在卷可參（見98年度偵字第22972 號卷第115 頁），足徵其具良好之專業訓練與相當之經驗。又本件測謊鑑定，經證人丁碧琳及被告同意始施測，施測時2 人精神狀況正常等情，亦有證人丁碧琳及被告分別出具之測謊儀器測試具結書在卷可參（見98年度偵字第22972 號卷第113 至114 頁），且鑑定之經過及結果，亦經鑑定人出具書面報告，被告於本院復不爭執其證據能力。揆諸上開說明，本件測謊鑑定依刑事訴訟法第同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1
項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固承認為址設新北市○○區○○路○○○號「天心精品店」（現場店名「頂尖情趣精品」）負責人，並曾以「知性中部發貨中心」之名義販賣物品給「夢幻情趣精品店」之負責人丁碧琳，惟否認有何販賣偽藥、販賣仿冒商標商品或行使偽造私文書或準私文書之犯行，辯稱：其從未販賣「威而鋼」或「犀利士」偽藥給丁碧琳，在丁碧琳處查扣之偽藥並非其所販賣，其出售給丁碧琳的「剛果棒」係女性自慰器（外觀為男性陰莖模型），「西瓜妹」則係標有「TRUE
FEELING 」字樣之男性自慰器（外觀為女性陰部模型），證人丁碧琳證詞不實，且測謊鑑定無法作為有罪判決之唯一證據等語。
二、按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。而所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條4款
情形之一者，始克相當。參以同法第6 條、第8 條第1 項所定之「藥品」及「藥劑」定義，若不屬於同法第6 條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所稱之「偽藥」（最高法院99年度台上字第341
號刑事判決參照）。依行政院衛生署藥品許可證所載（衛署藥輸字第022383號，見98年度偵字第22972 號卷第28 頁 ），「威而鋼」之正式藥品名稱為「威而鋼膜衣錠100 公絲（Viagra Film-Coated Tablets 100mg）」，係由行政院衛生署許可告訴人美商輝瑞公司製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000錠鋁箔盒裝」，而其處方為每錠含有藥品「Sildenafil citrate」140.45毫克；而「犀利士」之正式藥品名稱為「犀利士膜衣錠20公絲（Cialis Film-Coated
Tablets 20mg）」，係由行政院衛生署許可告訴人美商禮來公司製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000粒鋁箔盒裝」，而其許可之主成分則為藥品「Tadalafil 」等情，亦有行政院衛生署藥品許可證網頁列印資料附卷可稽（見98年度偵字第22972 號卷第28頁反面）。再者，「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內之事實，亦有上開各商標註冊資料在卷足憑（見98年度偵字第2297 2號卷第24至27頁）。本件於證人丁碧琳所經營之「夢幻精品店」搜索扣得：1.外觀為藍色菱形膜衣錠共8 顆，每顆之一面刻有「pfizer」字樣（即美商輝瑞公司商標）、另一面刻有「VGR100」（即代表「威而鋼」100 公絲）字樣（下稱扣案「威而鋼」藥錠）；2.外觀貼有記載「Viagra（sildenafil
citrate ）tablets 」、「100mg 」、「pfizer」及美商輝瑞公司「pfizer」商標標籤之藥瓶2 個；3.外觀為黃色淚滴形膜衣錠共17顆，每顆之一面刻有「C20 」字樣（下稱扣案「犀利士」藥錠）；及外觀印有「Cialis 20mg 」（即代表「犀利士」20毫克）、「film-coated tablets 」、「
tadalafil 」及禮來藥廠「Lilly icos」名稱之藥盒共5 個，其中4 個藥盒內均附有標記「Cialis 20mg 」、「film-coated tablets 」及「tadalafil 」名稱之藥品說明書共4
紙，至包裝方式係1 片鋁箔盛裝2 顆藥錠、每盒有2 片鋁箔、亦即每盒共4 顆等情，有法務部調查局北部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（見台灣台北地方法院檢察署98年度警聲搜字第983 號卷第45至第48頁），另有扣案之藥錠、藥瓶、藥盒及藥品說明書可佐。經將扣案8 顆「威而鋼」藥錠及17顆「犀利士」藥錠送請行政院衛生署藥物食品檢驗局抽樣鑑定，扣案8 顆「威而鋼」藥錠檢出藥品「Sildenafil」及「Citrate 」成分，而扣案17顆「犀利士」藥錠則同時檢出「Sildenafil」、「Citrate 」及「Tadalafil 」成分，有該局98年11月11日藥檢壹字第0980023913號函暨所附檢驗報告書1 紙在卷可憑（見98年度偵字第22972 號卷第83至第85頁）。則扣案「犀利士」藥錠與衛生署核准僅有「Tadalafil 」成分之「犀力士膜衣錠20公絲」，顯然不符，足徵並非美商禮來公司製造之「犀利士」，而係未得衛生署核准私自製造之偽藥，符合藥事法第20條第1
款規定。且供包裝使用外觀標示美商禮來公司名義及「
Cialis」商標之扣案藥盒及藥品說明書，自亦為未得美商禮來公司同意或授權，而冒用其名義及仿冒商標之藥盒及藥品說明書。另扣案8 顆「威而鋼」藥錠，抽樣檢出成分固與衛生署核准之「Sildenafil citrate」相同，然經原審再將該藥錠與告訴人美商輝瑞公司製造之「威而鋼膜衣錠100 公絲」真品，囑託臺灣檢驗科技股份有限公司以「紅外線光譜分析儀（FT-IR ）」，藉由比對該2 藥品之紅外線光譜方法，鑑定扣案藥錠是否為告訴人美商輝瑞公司產製之真品，鑑定結果為：扣案藥品與「威而鋼」真品經由FT-IR 圖譜比對，發現樣品與威而鋼真品圖譜不相似，透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品與威而鋼真品為不同產品等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司101 年6 月26日檢驗報告在卷可佐（見原審卷第234
至第237 之3 頁），參以本件除扣得「威而鋼」藥錠8 顆外，於搜索現場別無扣得「威而鋼」之鋁箔或藥盒，僅扣得貼有「威而鋼」英文字樣之藥瓶2 個，足徵扣案「威而鋼」藥錠之包裝方式為瓶裝，此與衛生署核准之「2-1000錠鋁箔盒裝」不符，均堪認扣案8 顆「威而鋼」藥錠尚非美商輝瑞公司所產製，而係他人未得衛生署核准私自製造且冒用美商輝瑞公司「pfizer」商標之偽藥，符合藥事法第20條第1 款規定。且包裝之外觀標示有美商輝瑞公司「pfizer」名義及美商輝瑞公司「VIAGRA」商標之扣案「威而鋼」藥瓶自亦未得美商輝瑞公司同意或授權，係未得商標權人美商輝瑞公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同註冊商標之仿冒商標商品。
三、被告自97年9 月25日起至98年5 月1 日止，分別於附表所示時間，以「知性中部發貨中心」之名義，將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，將附表所示數量之「威而鋼」偽藥及「犀利士」偽藥，接續販賣予址設台北市○○區○○街○○○號1 樓「夢幻情趣精品店」之丁碧琳牟利，並均於上址交易，其中「威而鋼」偽藥每瓶（30粒裝）販賣價格為1,000 元、「犀利士」偽藥販賣價格則為每錠200 元等事實，業據證人丁碧琳證述在卷（見原審卷第95至103 頁），並有於證人丁碧琳經營之「夢幻情趣精品店」扣得之「知性中部發貨中心」估價單（即扣押物品清單所記載之「進貨單」）、仿冒之「威而鋼」偽藥8 顆、「犀利士」偽藥17顆（含偽造藥盒5 個及偽造藥品說明書4 張）、偽造「威而鋼」藥瓶2 個可資佐證。證人丁碧琳復明確結證稱：其經營情趣用品店已有7 至8 年時間，在其店內扣得之偽藥及藥瓶、藥盒及藥品說明書，均係其向被告洪金生購入，詳細購買時間不記得，大概是被查獲時起回溯1 年左右開始向被告買「威而鋼」及「犀利士」。其在4 、5 年前左右開始向被告進貨情趣用品而認識被告。其向被告買「威而鋼」有盒裝及瓶裝，假如是瓶裝，進貨價每瓶30顆1,000 元，「犀利士」好像都是盒裝，有無罐裝的其不記得了，倘係盒裝則每盒4 顆每顆200 元，其以「威而鋼」3 顆1,000 元、「犀利士」每顆400 元之價格賣出，其都是打電話給被告叫貨，不會直接說「威而鋼」或「犀利士」，而會說要「藍色」（即指「威而鋼」）多少、「黃色」（即指「犀利士」）多少，都是現金交易，在其店內扣得之估價單記載「剛果棒」應該是「威而鋼」、「西瓜妹」應該是「犀利士」，被告雖沒有說「剛果棒」代表「威而鋼」、「西瓜妹」代表「犀利士」，但被告估價單送來時要算錢，其會看有多少錢，而「剛果棒」、「西瓜妹」不在其進貨貨品名稱裡面，所以其知道「剛果棒」、「西瓜妹」就是「威而鋼」、「犀利士」的價錢，其經營情趣用品店這7 、8
年來也沒有聽過「剛果棒」或「西瓜妹」，以98年5 月1 日估價單來看，有記載「剛果棒」、「T 字型男褲」等物品，代表當日確實有進「剛果棒」、「T 字型男褲」等物品等語（見原審卷第95至第103 頁）。而在證人丁碧琳經營之「夢幻情趣精品店」扣得之「知性中部發貨中心」如附表所示日期之估價單（見外放證物，影本見99年度偵字第15523 號卷第12、25頁反面至30頁），均分別有「剛果棒」或「西瓜妹」及其數量、價格之記載，堪認被告自97年9 月25日起至98年5 月1 日止，分別於附表所示時間，以「知性中部發貨中心」之名義，將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，將附表所示數量之「威而鋼」偽藥及「犀利士」偽藥，各以每瓶1,000 元、每顆200 元之價格販賣予丁碧琳牟利。
四、被告雖辯稱：證人丁碧琳就購買「威而鋼」、「犀利士」起初來源，及其購買單位、數量、價格之前後證述內容不一，進貨單價與出售單價違背常情，不足採信，且估價單上所載之「剛果棒」係出售給證人丁碧琳之女性用自慰器（外觀為男性陰莖），「西瓜妹」則係出售給證人丁碧琳之男性用自慰器（外觀為女性陰部）等語，並提出外觀標記「KONG」字樣之男性陰莖模型商品、外觀標記「TRUE FEELING」字樣之女性陰部模型商品為證。惟查：
（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院101 年度台上字第5532、5502、5707號刑事判決意旨參照）。又問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（最高法院101 年度台上字第5902號刑事判決意旨參照）。證人丁碧琳雖就其先生所使用「威而鋼」、「犀利士」之購買來源於偵查時稱：是先生朋友帶進來的（見98年度偵字第22972 號卷第94頁），於原審證稱：是到藥房買的（見原審卷第102 頁反面）；另就購買「威而鋼」之單位、價格於偵查時證稱：剛果棒是1 盒4 粒來算（見98年度偵字第22972 號卷第95頁），於原審先證稱：向被告購買「剛果棒」價格為1 顆200
元（見原審卷第96頁反面），後證稱：「西瓜妹」算顆，1 顆200 ；「剛果棒」也是，不過有時候是進1 盒，有時候是進1 瓶，並不一定，「剛果棒」有時候是4 顆裝，有時候是盒裝，有時候是瓶裝；如果是盒裝的話是4 顆，1
顆200 ，瓶裝的話，是1 瓶30顆，這樣價錢有差別，其買的「威而鋼」有盒裝及罐裝，都是跟被告叫貨，跟被告進貨「威而鋼」是1 瓶30粒裝1,000 元等語（見原審卷第96頁反面至第97頁、第100 、102 頁反面）。並未完全一致，惟參酌證人丁碧琳之全部證述，其對於被告將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，並將「威而鋼」偽藥及「犀利士」偽藥販賣予其等基本事實，自其於98年7 月14日經法務部調查局北部地區機動工作站搜索查獲時所述（見98年度偵字第22972 號卷第45至46頁）、檢察官偵查時之證述（見98年度偵字第22972 號卷第94至96頁）及原審之證述（見原審卷第95至103 頁），均相一致，並無矛盾，且明確證稱被告販賣「威而鋼」是1 瓶30粒裝1,000 元，就基本事實之陳述與真實性並無妨礙或相左，尚無從僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價。其次，檢察官經被告及證人丁碧琳同意後，囑託內政部刑事警察局就被告及證人丁碧琳實施測謊鑑定，就證人丁碧琳部分，於測前會談亦稱被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係向被告進貨，且被告確實有帶這些藥品到其店內，經「測謊儀」（
Polygraph ）先以「熟悉測試法」檢測證人丁碧琳之圖譜生理反應情形正常並使伊熟悉測試流程後，再以「區域比對法」比對，分析測試結果，發現丁碧琳就：①「（你有謊稱被查扣的藥品【威而鋼及犀利士】是向洪金生進貨嗎？）沒有。」；②「（本案你有謊稱被查扣的藥品【威而鋼及犀利士】是向洪金生進貨嗎？）沒有。」；③「（你有謊稱洪金生有帶藥品【威而鋼及犀利士】到你店內嗎？）沒有。」此3 問題之回答，並無不實反應。反之，就被告部分，被告於測前會談否認於證人丁碧琳店內遭查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係其賣給證人丁碧琳，且否認曾送過這些藥品到證人丁碧琳店內，經「測謊儀」先以「熟悉測試法」檢測被告之圖譜生理反應情形正常並使其熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，經採「數據分析法」比對，分析測試結果，被告就：①「（被查扣之威而鋼及犀利士是你賣給丁碧琳的嗎？）不是。」；②「（本案被查扣的威而鋼及犀利士是你賣給丁碧琳的嗎？）不是。」；③「（你有送過這些藥品【威而鋼及犀利士】到丁碧琳店內嗎？）沒有。」此3 問題之回答，竟均呈不實反應，因此鑑定證人丁碧琳所稱被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係向被告進貨，並無不實反應；被告否認被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係其賣給丁碧琳，則呈不實反應等情，有該局99年4 月19日刑鑑字第0990051530號函所附鑑定書、被告及丁碧琳之測謊鑑定資料表、被告及丁碧琳之測謊圖譜、分析量化表、被告及丁碧琳簽署之測試具結書、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可稽（見98年度偵字第22972 號卷第109 至125 頁）。況被告係證人丁碧琳長期以來情趣用品供貨商，此亦為被告所是認，足徵2 人向來熟識，且為長期供銷貨上下游關係，存有互補一致之經濟利益，被告復自承與證人丁碧琳間向無糾紛怨隙，證人丁碧琳亦證稱與被告4 至5 年間之生意往來無任何糾紛或不愉快等語（見原審卷第101 頁）。則扣案之「威而鋼」及「犀利士」偽藥倘非被告所販賣，證人丁碧有無必要甘冒誣告偽證之重罪風險，於原審偽證係向被告購買，亦有可疑？準此，堪認證人丁碧琳之證詞應可採信，被告此部分所辯，尚有未合。
（二）證人即中盈公司人員許樹根證稱：伊係中盈公司產品採購及商品開發人員，被告有向中盈公司批發產品，該外觀標記「KONG」字樣之男性陰莖模型商品稱為「剛果之旅」，從無「剛果棒」之名稱，有分有電動及無電動2 種，無電動者中盈公司出售給被告的價格是940 元，有電動者伊知道美國有這種產品，但中盈公司沒有進，不知道售價多少等語（見原審卷第103 頁反面至第106 頁）；證人即有昇公司人員徐秋媛證稱：伊係有昇公司出貨人員，外觀標記「TRUE FEELING」字樣之女性陰部模型商品係有昇公司所生產，中文品名為「西瓜妹」，被告則係該公司的客戶，亦曾向該公司批過「西瓜妹」及其他情趣商品，賣給被告的價格大約在130 元左右等語（本院卷第106 頁反面至第108 頁反面）。本件縱認證人許樹根、徐秋媛證述屬實，且出售予被告名為「剛果之旅」之產品為被告所稱之「剛果棒」，充其量僅得證明被告曾向中盈公司及有昇公司購進上開產品之事實，與被告是否佯以「剛果棒」、「西瓜妹」之商品名稱為「威而鋼」及「犀利士」偽藥之代號，俾躲避追查販賣偽藥之事實無關，尚無法執此證明被告未販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥。況證人許樹根明確證稱：該外觀標記「KONG」字樣之男性陰莖模型商品為「剛果之旅」，從無「剛果棒」之名稱，被告此部分所辯，亦無可採。再者，被告雖聲請傳喚證人吳宗熹欲證明其亦有販賣「剛果棒」、「西瓜妹」商品予證人吳宗熹經營之「阿喜情趣保健商號」；另聲請傳喚證人李麗秋欲證明被告曾於97年間向證人李麗秋經營之「凹凸易購情趣商品店」採購「剛果棒」等情。惟被告縱確曾販賣「剛果棒」、「西瓜妹」商品予證人吳宗熹經營之「阿喜情趣保健商號」，並於97年間向證人李麗秋經營之「凹凸易購情趣商品店」採購「剛果棒」等情屬實，仍與被告是否佯以「剛果棒」、「西瓜妹」之商品名稱為「威而鋼」及「犀利士」偽藥之代號，俾躲避追查販賣偽藥之事實無關，亦無法執此證明被告未販賣「威而鋼」及「犀利士」偽藥，自無傳喚上開證人出庭作證之必要。況被告所提販賣「剛果棒」、「西瓜妹」商品予證人吳宗熹經營之「阿喜情趣保健商號」出具之98年4 月15日及98年5 月18日2 紙估價單（見本院卷第84頁），其上「剛果棒」之產品編號為0000000000008 ，與販售予證人丁碧琳估價單所載「剛果棒」產品編號000000 0000007（見外放證物，影本見99年度偵字第15523 號卷第25頁反面、26、28、30頁），及被告所提向中盈公司購貨之訂購單2 紙（見原審卷第40至41頁），其上記載產品名稱為「美國Doc Johnson 非洲剛果之旅」之產品編號DM-000000000000 ，均不相同，亦難執此遽為被告有利之證明。
五、從而，被告上開辯解，均無可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑部分：
（一）新舊法之比較適用：
１、商標法修正部分：
被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101
年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1 至4 項參照）。修正後商標法並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用修正前即被告行為時之92年5 月28日修正公布之商標法。
２、藥事法修正部分：
被告行為後，藥事法於100 年12月7 日修正公布第19條第2 項、增訂第19條第3 項、第34條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。
（二）按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書；惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決意旨參照）。其次，擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253 條及商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號刑事判決意旨參照）。再者，藥事法第86條第1 項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2 項處罰明知為第1 項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年度台上字第175 號刑事判決意旨參照）。本件被告販賣「威而鋼」、「犀利士」偽藥（含偽造「犀利士」藥盒5 個及偽造藥品說明書4 張、偽造「威而鋼」藥瓶2 瓶）予證人丁碧琳，行使其藥盒、藥瓶、仿單上偽造之藥品資訊及商品條碼之私文書及準私文書，以對外表示該「威而鋼」、「犀利士」為原廠所製造者。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、及刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪。至仿單上相同於「CIALIS」之註冊商標，因販賣冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第2 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第254
條及商標法第82條之適用（最高法院99年度台上字第5558號刑事判決參照）。
（三）刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院101 年度台上字第481
號刑事判決意旨參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，自97年9 月25日起至98年7 月2 日止，多次販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱藥品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及準私文書，均係於密切接近之一定時間內反覆多次為之，且均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，復均販賣予同一人即證人丁碧琳，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得依接續犯論以包括之一罪。又所犯上開數罪，均係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪論處。另公訴意旨雖未就被告行使偽造私文書、行為偽造準私文書及違反藥事法第86條第2 項之犯行起訴，然此部分犯行與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
七、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用上開規定，並審酌被告明知販賣偽藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利而將「威而鋼」及「犀利士」偽藥販售證人丁碧琳，由證人丁碧琳販賣一般消費者使用，被告犯罪之動機、目的均甚可議，對社會公安造成之危險非輕，及被告智識、生活情狀，犯後否認犯行，並無悔意，兼衡其販賣次數、數量、檢察官及告訴代理人對刑度意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年。併就扣案之8 顆仿冒「威而鋼」商標之偽藥，經歷次鑑定後現餘1 顆及壓碎粉末1 包（扣押物編號1-2 ），另扣案之17顆「犀利士」偽藥，經鑑定後現餘13顆（扣押物編號1-4 ），上開偽藥同時亦屬修正前商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收之（鑑定使用部分業已滅失而不存在，自無庸再諭知沒收）。扣案之「威而鋼」空瓶2 個、「犀利士」藥盒5 個及「犀利士」藥品說明書4 張，固具偽造之私文書或準私文書性質，然其上亦分別標記有告訴人美商輝瑞公司或美商禮來公司之「VIAGRA」、「pfizer」或「CIALIS」商標，亦屬仿冒商標商品，亦應依修正前商標法第83條規定宣告沒收之。至其餘扣案物品，無證據證明與本案有何關連抑或係違禁物，亦乏證據證明係供被告犯本案所用之物品，爰不諭知沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告雖否認販賣偽藥予證人丁碧琳，指摘原審判決不當而提起上訴。惟被告上開辯解，尚無可採，已詳如上述，是被告否認犯罪提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 101　　年　　12　　月　　20　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官　汪漢卿
法　官 陳容正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　 101　　年　　12　　月　　27　　日書記官　劉筱淇
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
92年5 月28日修正公布之商標法第82條、
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
中華民國刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220 條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

附表：
┌──┬──────┬────┬────┐
│編號│日 期 │偽藥名稱│數 量 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 1 │97年9 月25日│犀利士 │5顆 │
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│ 2 │97年10月28日│威而鋼 │1瓶 │
│ │ │犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 3 │97年12月5 日│威而鋼 │1瓶 │
│ │ │犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 4 │98年1 月17日│威而鋼 │1瓶 │
│ │ │犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 5 │98年2 月9 日│犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 6 │98年3 月10日│犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 7 │98年4 月18日│犀利士 │5顆 │
├──┼──────┼────┼────┤
│ 8 │98年5 月1 日│威而鋼 │1瓶 │
└──┴──────┴────┴────┘