智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

廣藝生醫科技有限公司 （原名奇懋生醫科技有限公司）

兼代表人

蔡宇程

上二人共同選任辯護人

呂紹聖律師

上列上訴人因被告蔡宇程、廣藝生醫科技有限公司違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第1089號、101 年度易字第440 號，中華民國101 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7444號、101 年度蒞追字第5 號），提起上訴，經臺灣高等法院以管轄錯誤為由移送本院，判決如下：

主文

事實

一、蔡宇程係奇懋生醫科技有限公司（原址設○○○○○○○○○○○○○○○○○，於民國99年4 月29日改名為廣藝生醫科技有限公司，並遷移至○○○○○○○○○○○○○○○○○○，下稱廣藝公司）之實際負責人（嗣於100 年8 月9日後亦為登記負責人），於98年3 月間，向大陸地區佛山市三水大洋生化技術研究所（下稱三水大洋研究所）購買「美力士」產品原料，於98年3 、4 月間委由中一製藥股份有限公司（址設○○○○○○○○○○○○○○○○，下稱中一公司）加工製造為錠片後，明知該產品供應來源為大陸地區廠商、原產地係大陸地區，竟意圖欺騙他人，基於就商品之原產國及品質為虛偽之表示進而販賣之犯意，於98年4 月間至98年7 月間，在不詳處所，印製內容略為：「原料進口商為美國奇諾植物原料開發技術有限公司、產品原料為美國專業高科技研究單位以植物基因與菌種組合，培養出基因營養液 …」、「萃取菁華由美國行銷全球20 餘國」等語之說明書、廣告DM，以此方式就產品之原產國及品質為虛偽之表示，復進而於98年7 月2 日由不知情之成年員工簡卉穎將上開虛偽表示原產國及品質之「美力士」產品，以每粒新臺幣（下同）25元（含鋁箔包裝費每粒5 元）之代價，簽訂買賣契約販售5,000 粒予不知情之李文慶，並於同年11月間交付上開產品。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條之5 所明定。對於本案判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告蔡宇程及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均認有證據能力。

二、上開事實，業據被告蔡宇程於本院審理中坦承不諱（見本院卷第78頁），核與證人即中一公司負責人○○○、證人簡卉穎、李文慶證述情形大致相符（見偵卷第24至25、33至34、39至40、64至65頁、原審卷第125 至131 頁），並有「美力士」說明書、廣告DM存卷可佐（見偵卷第30至31頁），足認被告蔡宇程前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告蔡宇程犯行堪以認定。

三、核被告蔡宇程所為，係犯刑法第255 條第2 項之明知為不實標記之商品而販賣罪。被告蔡宇程虛偽表示商品之低度犯行，應為其明知為虛偽表示商品而販賣之高度行為所吸收，不另論罪（本院98年度刑智上更㈡字第14號判決意旨參照）。惟按所謂上訴不可分是指對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（刑事訴訟法第348 條第2 項參照），而所謂有關係之部分係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年度上字第1058號判例意旨參照），其情形包含對於數罪中之一罪上訴及對事質上或裁判上一罪之一部犯罪事實上訴者。本案原審就被告蔡宇程犯刑法第255 條第2 項之罪為有罪之判決，固無違誤，且檢察官及被告就此部分均未上訴，惟因檢察官追加起訴係主張此部分與已起訴之被告蔡宇程涉犯藥事法第82條第3 項及同法第83條第3 項、第1 項之過失製造、輸入及販賣偽藥與禁藥罪嫌一行為而觸犯數罪名之想像競合犯（見原審訴字卷第52頁），有裁判上一罪關係，若認定被告涉犯上開藥事法部分不能證明犯罪，自應不另為無罪之諭知，然原審竟將上開藥事法部分為被告蔡宇程無罪之判決，其認定事實雖無不合，惟適用法則不當，檢察官雖僅就上開藥事法部分上訴，依上開法條規定及判決意旨，其上訴及於未經上訴之刑法第255 條第2 項罪部分，經本院認定上開藥事法部分仍不能證明被告蔡宇程犯罪（此部分應不另為無罪之諭知，詳如後述），檢察官就被告蔡宇程部分之上訴雖無理由，然因原判決關於被告蔡宇程部分有上揭不當之處，自應由本院將原判決關於被告蔡宇程部分撤銷並自為判決；至於被告廣藝公司被訴涉犯藥事法第87條罪嫌部分，因被告蔡宇程被訴涉犯藥事法第82條第3 項及同法第83條第3 項、第1項之過失製造、輸入及販賣偽藥與禁藥罪嫌部分已不另為無罪之判決，對被告廣藝公司即不得科以各該法條之罰金，原審諭知被告廣藝公司無罪並無違誤，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。爰審酌被告蔡宇程明知「美力士」係自大陸地區進口，卻對於商品原產國及品質為虛偽不實之表示以利銷售，影響消費者之權益甚深，惟其犯後能坦承犯行，態度良好，另參酌其素行、犯罪動機、目的、犯罪手段、所生危害及生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

貳、被告蔡宇程不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告蔡宇程係被告廣藝公司之實際負責人，對於製造及輸入藥物時，本應盡相當之注意義務，應向中央衛生主管機關查詢其所製造及輸入之藥物需非屬禁藥或偽藥，且未經中央衛生主管機關依藥事法核准製造之藥品，係藥事法第20條第1 項第1 款所規定之偽藥，依法不得擅自販賣，竟疏未注意及此，於98年2 、3 月間，向大陸地區佛山市三水大洋研究所購買名為「美體-S」、「美力士」產品原料時，僅由三水大洋研究所提出無直接關連之檢驗報告及於契約上保證該原料並無添加西藥及違禁藥物之約定，即未善盡查證義務而以不詳代價，向三水大洋研究所輸入實際分別具N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）諾美婷減肥藥類緣物、Dimethylsildenafil（分子量488 ）威而鋼壯陽藥類緣物之西藥成分等原料各1 批，而該原料係屬未經中央衛生主管機關核准進口之禁藥。嗣被告蔡宇程提供上開原料委託不知情之中一公司加工製造「美力士」、「美體-S」產品，即由不知情之員工簡卉穎（另經臺灣臺北地方法院檢察署〔下稱臺北地檢署〕檢察官為不起訴處分）將「美力士」以每顆25元之價格於98年7 月、11月間販售並交付予不知情之李文慶（另經臺北地檢署檢察官為不起訴處分），李文慶購買「美力士」5,000 顆後，即將之重新包裝為「真善美生技原素」，並以每盒1,000 元、每4 盒3,000 元、每9 盒6,000 元之代價，在位於○○○○○○（現改制為○○○○○○○○○○○○○○○○○○後之聯特立生技國際研發有限公司（下稱聯特立公司）設立之店鋪向不特定民眾販售；又將「美體-S」以每顆20元之代價，於98年10月間販售予蔡維哲約600 顆（此部分原聲請書誤載為販售予李文慶，併予更正），嗣經法務部調查局臺北市調查處人員於99年6 月29日在○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○聯特立公司設立之店鋪及登記地址處扣得「真善美生技原素」488 顆，經送驗結果檢出Dimethylsildenafil（分子量488 ）以及蔡維哲所提供之「美體-S」，檢出N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），因認被告蔡宇程涉犯藥事法第82條第3 項及同法第83條第3 項、第1 項之過失製造、輸入及販賣偽藥與禁藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告蔡宇程於偵查中之自白、證人蔡維哲、○○○及李文慶之證述、法務部調查局99年5 月19日調科壹字第09900223370 號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）99年8 月30日FDA 研字第0990043615號檢驗報告書、100 年8 月4 日FDA 研字第1000033015號檢驗報告書為其論據。訊據被告蔡宇程固坦承有於上開時間輸入、加工製造有Dimethylsildenafil（分子量488 ）成分之「美力士」，並販賣予證人李文慶，以及有於上開時間輸入、加工製造「美體-S」，並曾販售予證人蔡維哲之事實，惟堅決否認有何違反藥事法之犯行，並辯稱：證人蔡維哲檢舉本案所提供送驗之「美體-S」產品，雖檢驗出N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），然此非被告所販賣之「美體-S」。又依食品藥物管理局網站公告資訊，Dimethylsildenafil（分子量488 ）係於99年3月間發現，於99年7 月21日於該局網站「壯陽藥檢驗資訊」揭露，以及N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），係於99年1 月5 日於該局網站「減肥藥檢驗資訊」揭露，而被告蔡宇程係98年2 、3 月間向上游廠商三水大洋研究所輸入「美體-S」、「美力士」原料，於98年間為加工製造、販售之行為，是被告蔡宇程為本案行為時，食品藥物管理局並未對外揭露上開成分，則被告蔡宇程於輸入、製造、販賣前、後，均無從得知上開管制訊息，自無從認定被告蔡宇程有何違反注意義務而有上開過失違反藥事法之犯行等語。

四、經查：

㈠被告蔡宇程於98年3 月間向大陸地區佛山市三水大洋研究所輸入含Dimethylsildenafil（分子量488 ）之「美力士」原料，嗣蔡宇程於98年3 、4 月間委託中一公司加工製造為錠片約4 萬顆，嗣由不知情之員工簡卉穎將「美力士」於98年7 月2 日以每顆25元價格販售予不知情之李文慶5,000 顆，於98年11月間交付上開產品，而李文慶購買後，即將之重新包裝為「真善美生技原素」，並以每盒1,000 元、每4 盒3,000 元、每9 盒6,000 元之代價，在聯特立公司設立之店鋪向不特定民眾販售，為證人○○○、簡卉穎、李文慶證述明確在卷（見偵卷第24至25、33至34、39至40、64至65頁，原審卷第12 5至131 頁），並有保健原料購銷合同、李文慶給付貨款證明、買賣合約書、法務部調查局99年5 月19日調科壹字第09900223370 號鑑定書、食品藥物管理局100 年8 月4 日FDA 研字第1000033015號檢驗報告書在卷可稽（見偵卷第27至29、42、93至94、164 頁），並為被告蔡宇程所是認（見原審卷第50頁反面），此部分事實固堪認定。

㈡另被告蔡宇程於98年2 月間向三水大洋研究所輸入「美體-S」原料，嗣亦委請中一公司加工製成膠囊，並於98年10月間曾出售「美體-S」予蔡維哲之事實，經證人蔡維哲、○○○證述在卷（見偵卷第15至16頁、原審卷第129 頁），復為被告蔡宇程所是認（見原審卷第91頁反面），此部分事實亦堪認定。惟查，證人蔡維哲檢舉本案而提供送驗之「美體-S」，雖經送驗檢出N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5） ，有食品藥物管理局99年8 月30日FDA 研字第0990043615號檢驗報告書可按（見偵卷第45至46頁），惟經被告蔡宇程否認為其所販售予蔡維哲之「美體-S」產品。經查，被告蔡宇程除曾販售「美體-S」予證人蔡維哲外，亦於98年底有販售「美體-S」予楊昀臻等情，經證人楊昀臻於警詢中證述：伊於98年底，因生產完代謝差上網找保健食品，當時在網路上發現奇懋公司生產「美體-S」產品，標榜促進新陳代謝，伊就打該公司電話與一位簡小姐聯絡，買了一些「美體-S」試用，覺得效果不錯，就推薦給伊任職之中醫診所，為了確保產品安全性，有向奇懋公司要檢驗報告與試用品，並自行將試用品送到昭信標準檢驗公司化驗，奇懋公司的檢驗報告顯示產品不含西藥，伊等自己的檢驗報告也沒有驗出西藥，所以才會向奇懋公司訂購「美體-S」1 萬顆。後來奇懋公司改名為廣藝公司也有提供「美體-S」關於諾美婷及其類緣物檢驗報告等語詳實（見偵卷第12頁），而證人楊昀臻所提供其購買之「美體-S」，經送驗並未檢出N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），有食品藥物管理局100 年8 月4 日FDA 研字第1000033015號檢驗報告書及100 年12月22日FDA 研字第1000080399號函文可查（見偵卷第166 頁、原審卷第78頁），則被告蔡宇程雖自承曾販售「美體-S」予證人蔡維哲乙事，然上開販售予證人楊昀臻之「美體-S」既未檢驗出N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），則難以此遽認證人蔡維哲於檢舉本案時所提出含N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）之產品即為被告蔡宇程所輸入、製造及販售之「美體-S」。

㈢再者，Dimethylsildenafil（分子量488 ）依食品藥物管理局網站「壯陽藥檢驗資訊」及其函文，發現時間為99年3 月22日，發布日期為99年7 月21日，以及N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ），依該局網站「減肥藥檢驗資訊」及其函文，發現時間為98年3 月13日，發布日期99年1 月5日，有食品藥物管理局網頁資料列印2 紙及該局101 年2 月20日FDA 研字第1010001827號函存卷足佐（見簡字卷第15頁、原審卷第88頁）。再依該局100 年12月22日FDA 研字第1000080399號函所示（見原審卷第78頁），所謂「發現時間」係指該局首次發現該成分之時間，「發布日期」係指該局新增或維護該成分網頁資料之日期，準此，上開成分分別於99年1 月5 日、99年7 月21日才揭露於食品藥物管理局網站資訊上，則被告蔡宇程於98年間輸入、製造並販賣含Dimethylsildenafil（分子量488 ）之「美力士」，以及縱認被告蔡宇程於98年間有輸入、製造、販售含N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）之「美體-S」，食品藥物管理局既未對外揭露Dimethylsildenafil（分子量488 ）為威而鋼壯陽藥類緣物、N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）為諾美婷減肥藥類緣物，則被告蔡宇程於輸入、製造、販賣時，均無從得知上開管制訊息，自無從課予被告蔡宇程注意義務，而認被告蔡宇程有過失違反藥事法之犯行。佐以證人○○○結證：被告蔡宇程請伊加工製造「美力士」產品時，有提供SGS 檢驗報告給伊看，當時衛生署公告的壯陽藥類緣物就只有報告上所載的這些。後來伊接到今天要開庭的傳票，伊就上衛生署網站查詢，結果現在衛生署公告的壯陽藥類緣物增加為22種，SGS 現在檢驗的項目也依衛生署要求改為22項等語（見原審卷第127 頁反面至128 頁），益徵在衛生署尚未對外揭露相關管制成分前，一般人或民間送驗單位均無從加以注意。至檢察官主張以98年6 月間及98年7 月間食品藥物管理局已分別價購取得Dimethylsildenafil（分子量488 ）、N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）之對照品供檢驗比對，食品藥物管理局已有能力檢驗，故被告蔡宇程於98年7 月賣給李文慶，以及98年10月間賣給蔡維哲，均應可就該項目予以檢驗，顯有過失云云，然食品藥物管理局雖已有能力檢驗出上開成分，但該局之檢驗業務並無受理一般廠商送驗產品，有該局101 年3 月22日FDA 研字第1010017545號函在卷可佐（見原審卷第122 頁），故一般廠商無從以此管道確認產品有無管制成分，是以在行政機關未對外揭露相關管制成分前，一般人實無從加以注意。

㈣復參酌被告蔡宇程曾於97年12月、98年12月間將「美力士」送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）檢驗；於97年12月間、99年3 月間將「美體-S」送請臺灣檢驗公司、臺美檢驗科技有限公司（下稱臺美公司）檢驗，而據原審法院函查上開公司何時可執行檢驗上開成分，臺灣檢驗公司函復以：臺灣檢驗公司至100 年4 月起有Dimethylsildenafil（分子量488 ）及N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）2 個對照標準品，並且從100 年4 月間將Dimethylsildenafil（分子量488 ）列為壯陽22項檢驗項目及將N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）列為減肥9 項檢驗項目等語，有該公司台檢（食）中字第100122101 號函存卷可參（見原審卷第80頁），以及臺美公司函復以：本公司於100 年1 月31日購入N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）對照執行標準品，歷經約1 個月測試階段，約100 年3 月可開始正式執行檢測等語，有該公司100 年12月1 日臺美字第1001201001號函文可考（見原審卷第74頁），可知被告蔡宇程本案行為時即98年間，上開具公信力之一般民間檢驗單位均無法執行上開成分之檢測，當亦無可能列入常規之減肥或壯陽藥物項目之檢測內。此外，足見一般民間檢驗單位可執行檢測相關成分之時間，亦均非相同，則課予一般人之注意義務，應以衛生署對外揭露為管制成分之時間為是。

㈤檢察官上訴意旨主張：⒈證人蔡維哲所提供之「美體S 」及「美力士」樣本，分別檢出N-Didesmethylsibutramine、Dimethylsildenafil成分，該等藥品是否向被告購買一事，非經證人蔡維哲到庭對其交互詰問，無從否認其於警詢中證述之證明力，原審逕以楊昀臻提供之樣本與蔡維哲之樣本比較，未予參酌證人蔡維哲之證述，似有未洽。⒉就N-Didesmethylsibutramine成分，食品藥物管理局業於97年12月價購並建置於資料庫供檢驗比對，另一Dimethylsildenafil成分，亦於98年6 月建置，有食品藥物管理局101 年3 月22日FDA研字第1010017545號函存卷可憑，故被告於98年7 月、11月販售「美力士」予李文慶，於98年10月販售「美體S 」予蔡維哲時，食品藥物管理局均已可檢驗，雖食品藥物管理局並無受理廠商送驗產品，仍能受理由地方衛生局消費者服務中心轉送檢驗，故被告並非全無管道送驗，被告應可預見主要功效之相關成分係與前述藥品相關，亦應特別加以注意，否則容易危害國人之身體健康，故被告怠於向食品藥物管理局查詢及送驗，顯有過失等語。但查：⒈原審於101 年4 月10日傳喚證人蔡維哲未到，之後於101 年審判程序時，再依法傳喚證人蔡維哲未到，蒞庭檢察官當庭表示無意見，未再聲請傳喚（見原審卷第131 頁反面、第144 頁反面），本院於審判程序時，再度依法傳喚證人蔡維哲未到，蒞庭檢察官當庭表示無意見，不用再傳喚等語（見本院卷第72頁），是原審法院及本院依卷內證據，認定蔡維哲檢舉時所提供之樣本非被告所輸入、製造及販售之「美體-S」，並非違誤。⒉本案認定被告並無過失，已如上述，至於上訴意旨所謂食品藥物管理局於被告販售「美力士」及「美體S 」時，已可檢驗N-Didesmethylsibutramine及Dimethylsildenafil成分，雖食品藥物管理局並無受理廠商送驗產品，仍能受理由地方衛生局消費者服務中心轉送檢驗乙節，因食品藥物管理局101年3 月22日FDA 研字第10100175 45 號函說明第五點已明確指出「本局並無受理廠商送驗產品」等語，被告係一般廠商，自無從以消費者管道由地方衛生局消費者服務中心轉送檢驗，且斯時上開二成分均尚未揭露於食品藥物管理局網站，被告及民間檢驗機構均無從得知上開二成分之管制訊息，自無從課予被告注意義務，而認為被告有過失違反藥事法之犯行。

㈥綜上所述，本件尚無足夠證據證明被告蔡宇程所販售之「美體-S」產品含有N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5），又被告蔡宇程於本案行為時，均無從得知N-Didesmethylsibutramine（分子量251.5 ）為諾美婷減肥藥類緣物、Dimethylsildenafil（分子量488 ）威而鋼壯陽藥類緣物之管制訊息，自無從課予被告蔡宇程注意義務，而認被告蔡宇程有公訴人所指之前開過失違反藥事法之犯行，基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。故檢察官無法證明此部分犯行，復查無其他證據得認被告此部分涉有任何犯罪，因認不能證明犯罪。惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈦至於被告廣藝公司被訴涉犯藥事法第87條罪嫌部分，因被告蔡宇程被訴涉犯藥事法第82條第3 項及同法第83條第3 項、第1 項之過失製造、輸入及販賣偽藥與禁藥罪嫌部分已不另為無罪之判決，對被告廣藝公司即不得科以各該法條之罰金，原審諭知被告廣藝公司無罪並無違誤，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回，已如前述，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第255 條第2 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭