智慧財產及商業法院102年度刑智上更(二)字第3號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 13 日
• 法官: 李得灶、歐陽漢菁、林靜雯
• 上訴人: 方有慶

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上更(二)字第3號上　訴　人　方有慶
即　被　告
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1012號，中華民國99年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4747號）提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院判決（案號：99年度上訴字第1981號）後，經臺灣嘉義地方法院檢察署移送最高法院併辦（案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第4464號），由最高法院第二次發回本院更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方有慶販賣偽藥，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之偽藥「京華馬力強」共伍仟伍佰叁拾顆、「馬力強」共肆拾顆、「馬力強」包裝紙盒柒佰玖拾伍個及送貨單叁張沒收。
事 實
一、方有慶前於民國94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月確定，於94年11月3 日易科罰金執行完畢（構成累犯），復於95年間因藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1 月3 日起至98年1 月2
日止。詎仍不知警惕，於95年9 月19日，在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號成立商業名稱為「白金生物科技」之行號，由方有慶出資及實際經營業務，並委由鄭江山（檢察官另為不起訴處分）擔任名義負責人。方有慶明知足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經主管機關核准，不得擅自製造，竟基於製造偽藥後供販賣之接續犯意，於上開藥事法案件緩起訴期間內之97年間，向不詳藥商購入中藥材及主要含有Aminotadalafil（分子量390 ）、Hydroxyhomosil denafil（分子量504 ）及部分含有Caffeine、Yohimbine 等西藥成分之原料，混合後，委請不知情之廠商分批製成膠囊（如附表編號1 、2 、3 、4 所示），部分膠囊為藍色，並自行命名為「京華馬力強」( 如附表編號2 所示) ，部分膠囊為黃色，並自行命名為「馬力強」( 如附表編號1
、3 、4 所示) ，97年間亦接續基於意圖欺騙他人上開「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥原產國係日本進而販賣該商品之犯意，明知上開「馬力強」與「京華馬力強」偽藥之原產國並非日本，竟自行設計外包裝，向不知情之啟順紙器股份有限公司（下稱啟順公司，啟順公司直至於99年3 月26日始製作送貨單及請款單向方有慶請款）訂製載有虛偽標記之「出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技」等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造之商品，每10顆膠囊包裝成1 盒，共製作600 盒，再自98年4 月1 日起以每盒（內有10顆膠囊）新臺幣（下同）750
元價格，分2 次共交付60盒如附表編號1 、3 、4 所示之「馬力強」予不知情之藥品業務員吳政潔（經檢察官另為不起訴處分），委由其代為對外販賣，分別售予位於臺南縣市（其中附表編號1 部分有售予位於台南市○○路○段○○○號新良安國際藥品有限公司）、嘉義縣市（其中如附表編號3
、4 部分售予同為王威喨所經營之位於嘉義市○區○○○路○○○號之「照安商行」及「興業藥局」) 等地之藥局，再由藥局以每盒1,500 元之價格售予不特定多數人。嗣於98年4 月23日經臺南市衛生局在位於臺南市○○路○段○○○號「新良安國際藥品有限公司」抽查送檢結果，發現「馬力強」膠囊含有如附表編號1 檢出成分欄所示西藥成分，復由彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站於99年4 月13日持搜索票前往方有慶位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○號住處兼白金科技公司實際營業處所執行搜索後，扣得方有慶所製造以供販賣之如附表編號2 所示偽藥「京華馬力強」553 盒（每盒10顆，共5530顆）、其所有供犯罪所用之「馬力強」包裝紙盒共791 個及送貨單3張 ，而查悉上情。嗣又於99年12月21日經嘉義市政府衛生局在王威喨（另由檢察官不起訴處分）所經營位於嘉義市○區○○○路○○○號「照安商行」抽查送驗結果，發現「馬力強」膠囊含有如附表編號3 檢出成分欄所示西藥成份，經警方持搜索票前往「興業藥局」執行搜索後，扣得方有慶所製造以供販賣之如附表編號4 所示偽藥「馬力強」5 盒（含包裝盒，每盒10顆，共50顆，其中1 盒計10顆( 含包裝盒) 經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗用罄，由檢察官移送併辦）。
二、案經臺南市政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分並報請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、本案證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，雖被告對證人吳政潔（除更一審證詞外）、證人謝勝澤（本院卷第51頁）、證人鄭江山（本院卷第59頁）所為之陳述爭執其證據能力，惟於嗣後對全體證人之陳述及證據之證據能力不爭執（本院卷第101 頁），檢察官於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。
㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠按藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1 款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本案被告所製造及販賣之上開命名為「馬力強」（如附表編號1 、3 、4 ）及「京華馬力強」（如附表編號2 ），經檢驗結果，其中附表編號1
之「馬力強」含有Aminotadalafil（分子量390 ）及Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）、附表編號3 、4 之「馬力強」含有Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）、附表編號2 「京華馬力強」亦含有Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）等西藥成分，其化學結構分別與Tadalafil （中文名：犀利士膜衣錠，治療性功能障礙）與Sildenafil（威爾剛膜衣綻，治療性功能障礙）相似之藥理活性，上述二成份亦對PDE5（Phosphodiesteras einhibitors，與治療男性性功能障礙相關），具有抑制作用，可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款所定「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月28日FDA 藥字第1010018274號、101 年9 月5
日FDA 藥字第1010058997號覆前審及本院函可按（見臺灣高等法院臺中分院101 年度上更㈠字第29號卷，下稱前前審更㈠卷第17頁、本院前審卷第34頁），為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥甚明。
㈡訊據被告固矢口否認製造及販賣「馬力強」、「京華馬力強」之偽藥，辯稱：伊於偵查及原審中自白，乃誤認因此可獲得緩刑無庸入監，而扣案物均屬膠囊，非為被告自白所謂磨粉、打錠之錠劑，原審亦未對扣案「馬力強」是否具有「中藥」與「男性賀爾蒙」之成分原料為論述，事隔多年，證人吳政潔於偵訊所為之論述亦難正確，且證人吳政潔僅敘及97年間受委託鋪貨，並與證人黃美凰證詞矛盾，而扣案包裝紙盒均為「馬力強」，並無查扣任何「京華馬力強」之外包裝盒。伊自鄭江山接手白金生物科技，並連同鄭江山所有自林耀南遺留之前開馬力強外包裝盒放置於家中，該包裝盒實非由伊設計、委託印製，以扣案膠片，可知被告委託印製「京華馬力強」未印有出品元、台灣總代理等字樣，自不構成刑法第215 條業務登載不實罪。併案部分，證人王威喨於警詢時證稱97年初自吳政潔進貨，與證人吳政潔警詢所述98年4
月販售，二者相差1 年，與被告無關，且併案扣得馬力強成分與原案成分、膠囊外觀顏色不同，難認證人吳政潔所述60盒與被告有關。伊接手白金生物科技後，以支票合計30 萬
元，向謝勝澤購買壯陽食品共6 千顆膠囊，命名為「京華馬力強」，97年11月間委託廠商壓制10顆鋁箔包片，並委託啟順公司印製「京華馬力強」外包裝盒，後因藥效不佳而停止提貨，99年3 月26日印刷公司仍送貨，乃棄置家中，證人證明販賣偽藥之證詞與被告無關，不能僅以被告收受退回之馬力強，認定併案60盒為被告所交付，被告自無明知為偽藥而販賣之行為云云（見本院卷第56至59、134 至143 頁）。惟查：
⒈被告就上開時地製造偽藥，明知為不實標記商品而販賣犯行於調查、偵訊、原審坦承不諱（見法務部調查局彰化縣調查站卷，下稱調查站卷，第1 、2 頁，臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第4747號卷，下稱偵4747卷，第15頁、原審卷第17、20頁），核與於偵訊供稱：「（京華馬力強、馬力強如何做？）…我用補中益氣中藥，加上類似男性賀爾蒙的西藥，之前中醫診所就有跟藥廠買西藥」（偵4747卷第15頁）及「（這次被查獲的白金科技所生產的京華馬力強與馬力強，你是在何處製造？）我是在網路叫人幫我製造。…97年才開始製造。…我自己先磨成粉交給人家打錠。…（指包裝盒）我自己設計，再請廠商做。」、「（包裝盒為何上面要寫出品元日本醫師堂株式會社、台灣總代理白金生物科技？）讓人家以為這是日本製造的。」等語在卷（偵4747卷第27、28頁），並於前前審自承：「京華馬力強外包裝是我自己加的。起訴書所寫『出品元：日本醫師堂株式會社』這個包裝是我自己設計，請廠商製作的。是我自己請廠商包裝，包裝盒上偽稱是日本廠商製作的。30萬元一共買了6 千顆左右，可以作成6 百盒。承認販賣偽藥。…（何時起，使用該包裝盒開始販賣？）好像98年4 月份的時候。…（販賣的時間，從何時開始到何時結束？）98年4 月1 日開始，到被查獲為止。」等語相符（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1981號卷，下稱前前審卷，第53、54、57、58頁），並與證人即白金生物科技名義負責人鄭江山於調查、證人即新良安國際藥品有限公司負責人黃美凰於偵訊（臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1244號卷，下稱交查1244卷，第12頁）、證人即藥品業務員吳政潔於調查、警詢、偵訊、本院證述附卷（調查站卷第3 、4 頁、臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2535號卷，下稱偵2535卷，第17至22頁、交查1244卷第38頁、本院卷第90頁至95頁），證人余春龍即啟順公司負責人於更審證述相符（前前審更㈠卷第53、54頁），且關於送貨單之請款日期，被告亦於本院自承：「包裝盒是97年向啟順紙業有限公司訂製的，是要包裝藥品來賣的」及「因產品效果不佳，我不想賣了，但紙盒已經訂製了，所以啟順不願意取消，並把紙盒送到我家來給我，同時再99年3 月交付請款單給我」等語（見本院卷第102 頁），亦見被告於97年時即已自己設計扣案之包裝盒並請廠商製作，亦有扣案的送貨單3 紙在卷可稽。復有白金生物科技公司營利事業登記證資料2 紙（前前審更㈠卷第99、100 頁）、臺南市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表1 紙（調查站卷第14頁）、行政院衛生署食品藥物管理局關於「馬力強」、「京華馬力強」之檢驗報告書共4 份，分別為臺南市政府98年6 月17日南市府衛食藥檢字第0982201465號函暨行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6 月3
日藥檢南字第0980008569號檢驗報告書1 紙（如附表編號1 所示，見調查站卷第15頁反面及本院卷第11 3至114 頁）、行政院衛生署藥物食品管理局99年5 月3 日FDA 研字第0990020279號函之檢驗報告書（如附表編號2 所示，見調查站卷第17頁及本院卷第123 至124 頁）、嘉義市政府衛生局100 年5 月12日嘉市衛藥字第10010401 69 號函及所附行政院衛生署食品藥物管理局100 年4 月29日FDA 研字第1000000562號檢驗報告書（如附表編號3 所示，見嘉義市政府警察局第二分局卷第35頁反面，及本院卷第126
至127 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局100 年7 月15日FDA 研字第1005024496號函及檢驗報告書（如附表編號4 所示，見臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度交查字第1709號卷第13至14頁，及本院卷第131 頁至132 頁）附卷可稽，並有扣案偽藥「京華馬力強」5,530 顆（即起訴部分5,530 顆）、「馬力強」40顆（即併案部分40顆）、「馬力強」包裝紙盒795 個（起訴部分扣案791 個、併案部分4 個）及臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄（偵4747卷第32頁）可佐，並經前前審更㈠審審理中勘驗扣案證物，其勘驗結果：其中以銀色膠膜密封包裝物，共553 包（按：無包裝紙盒），每包10顆，另包裝盒之包裝上印有「じようふだぽりき、白金生物科技、出品元日本醫師堂株式會社、馬力強」等字樣，有前審更審勘驗筆錄及照片可稽（見前前審更㈠卷第55至63頁），並經證人黃子庭即查獲本案之調查員證述明確（見前前審更㈠卷第54頁反面）及本院勘驗筆錄（見本院卷第102 頁及第111 頁至132 頁），堪認被告確有製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣犯行。
⒉被告雖於前前審、本院前審均辯稱：扣案偽藥非其所製造，係向證人謝勝澤購買云云，另於本院辯稱：扣案偽藥係林董留在他家的云云。惟查，被告先於前前審辯稱：馬力強與京華馬力強是謝勝澤賣給伊，伊係在97年10月份在伊住處開了3 張票EN961235至961237號給謝勝澤云云（見前前審卷第55至57頁）；後再改稱：係透過謝勝澤介紹，向劉小姐買的云云（見前前審卷第76頁），其前後辯解不一，已難採信；復據證人謝勝澤於前審供稱「該3 張支票係伊向被告調錢，並非貨款」（見前前審卷第95頁）、「伊應該是在95、96年間，只是把被告電話給劉小姐，被告買什麼、購買之時間地點，伊均不知情，交易時伊亦未在場」（前前審卷第97、100 頁）、「伊未曾賣含有分子量504 等西藥成分之原料予被告；被告本件持有之馬力強與京華馬力強亦非向伊購買」（前前審卷第99頁）等情在卷可稽，是證人謝勝澤對被告何時向劉小姐購買何物均不知情，自無從證明本件扣案偽藥係被告向劉小姐所購得；再倘扣案偽藥非被告製造，被告何以於偵訊及原審坦承製造偽藥犯行，復於上訴理由狀內亦未對製造偽藥犯行否認，俟於前前審更㈠審開庭始翻異前詞，亦與常情有違。又本案扣案之偽藥倘係被告向謝勝澤所購買，則被告前案犯藥事法案件之藥品亦係向謝勝澤所購買，亦據被告於前前審陳明在卷（前前審卷第55頁），核與證人謝勝澤於前前審法院之證述相符，則被告前已因向謝勝澤購得偽藥，而於95年間犯藥事法案件經檢察官為緩起訴，何以被告仍於緩起訴期間，對於謝勝澤所售藥品，在未能詳予說明產品之成分、製造商、來源及提供該產品並無偽藥成品之檢驗報告等情形下，竟即相信謝勝澤所提供之物品係食品而無偽藥成分即足壯陽，而再向謝勝澤購買30萬元來源不明之藥物？亦與常情有違。又倘本案偽藥係被告向真實姓名年籍不詳之劉小姐所購買或係某不詳姓名之「林董」所留在被告家裡，何以被告均未能提供該「劉小姐」、或「林董」之真實姓名年籍以供傳訊，復於前審準備程序時猶一再指稱係向謝勝澤所購買，在本院則一再稱係「林董」留在他家的云云？被告上揭辯解與證人謝勝澤所述不符，亦與常情不符，是被告所辯均顯非可採。
⒊被告於本院前審及本院均辯稱：檢察官併案部分因時間相差1 年餘，不應認證人王威喨向證人吳政潔進貨之「馬力強」為其所提供云云。但查，證人吳政潔於99年4 月20日調查局調查時即指述：於97年間白金生物科技公司負責人鄭江山將「馬力強」60盒要其出賣予藥局等語，後經指認鄭江山與被告身分證檔案照片，其明確指認係被告要其出售「馬力強」，而非鄭江山等情，並有證人吳政潔指認照片可稽（見偵2535卷第12至15頁）；其前前審更㈠審時仍證述：其於96年間被告與其公司林董拿60盒「馬力強」，要其拿去藥房試賣看看，看效果如何，當初被告說有收部分，可以給其一成，被告要其賣藥局750 元一盒，藥局賣1,500 元，藥局如賣一盒，收款回來，由其抽一成75元，後來退回被告30幾盒等語（見前前審更㈠卷第50至51頁），證人吳政潔亦於本院證稱：在97年時被告給伊60盒「馬力強」試賣，伊鋪貨給新良安國際藥品有限公司及王威喨後，隔4 、5 個月，因有些藥局賣不好，所以我就還給白金生物科公司，是寄到被告住家地址：彰化縣○○巿○○○路○○○巷○○○號後，被告又寄一批貨給我，我有再將第2 批貨交給照安商行（即王威喨）等語（見本卷第90頁至95頁) ；而王威喨於偵查中則證稱：其與吳政潔合作有10年，98年4 月12日自吳政潔所屬百誼公司進貨，以1
盒750 元，賣我30盒，將這些「馬力強」分配至連鎖藥店「照安藥店」、「興業藥局」，總共只有「興業藥局」賣了2 盒，吳政潔當時只說這是食品，後來也沒有告訴我本案「馬力強」於99年間已查獲為偽藥等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度交查字第1709號卷第20頁，偵查筆錄誤載為97年4 月，經檢察官確認為98年4 月12日），證人廖育瑋即嘉義市政府衛生局科長證述：馬力強外盒標示成份，符合衛生署公告可供食品使用原料一覽表之可為食品，法令上未規定通路或藥商需出示產品檢驗合格證明等語（見同上卷第48頁），據此，檢察官認王威喨因信賴吳政潔之說明購入「馬力強」，其無販賣偽藥之犯意，亦經檢察官處分不起訴（見偵4464卷第45頁）；又經證人鄭江山於偵查時稱：本來打算自己生產製造，但因為沒有經費而沒有做等語（見偵1244卷第7 頁），其又於前前審更㈠審時稱：其任白金生物科技公司負責人係受林瀚材僱用，因藥效不好，就給被告做，沒有販賣過馬力強，亦不認識吳政潔等語（見前前審更㈠卷第89頁）。則依上述證述，係證人吳政潔自被告處取得「馬力強」60盒，再由吳政潔交予證人王威喨販售，彼等不知「馬力強」係被告製造之偽藥，而證人吳政潔明確指認及指證係被告交付其向各通路或藥商販售，故不因二人所述時間差異而可認定被告未販售該偽藥。且被告本即於數月間製造數批「馬力強」及「京華馬力強」之偽藥供販賣，才能在短短數月間交付證人吳政潔不同批之「馬力強」以供販賣等情，亦核與併案扣案如附表編號3 、4 所示即照安商行、興業藥局之「馬力強」4 盒與被告住處查獲之如附表編號2 所示「京華馬力強」共計5,530 顆及如附表編號1 所示在新良安國際藥品有限公司等，其膠囊外觀、顏色，均不相同，且其驗出之西藥成分亦不同，可知上開各處查獲之「馬力強」、「京華馬力強」，並非同批製造之偽藥等情相符，且被告究非專門之醫藥人員，或負責製造藥品之食品生化科技人員，對於藥品內所含之各項成分、劑量，未必均十分清楚；惟被告目的係在販售扣案偽藥，衡情只需知悉藥品之功效及用途、服用方式即可，至於藥品實際成分為何，自不為非專業製造商之被告所應予考量之重點，是被告接續所製之數批偽藥，顏色、成分或有些許不同，惟依前述行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月28日FDA 藥字第
1010018274號所述之Hydroxy homosildenafil成份為衛生署核准藥品成分之類緣物，具有與Sildenafil相似之藥理活性，為影響人類身體結構及生理機能等語，而被告係未經核准而製造「馬力強」、「京華馬力強」，即為偽藥，故不因併案扣案4 盒「馬力強」另檢出Yohimbine 成份，即認與被告無關，被告此部分辯解，亦不可採。且被告係自行購入含有Am inotadalafil （分子量390 ）及
Hydroxyhomosildenafil （分子量504 ）等西藥成分之原料，混合中藥材後，再委請不知情之打錠廠商，製成膠囊，已如前述，足認被告具製造偽藥之犯意。又被告販賣上開「馬力強」、「京華馬力強」偽藥商品，刻意於商品包裝盒上為不實原產國之標記，再予販賣，亦如前述，其具明知為不實標記商品而販賣之犯意亦明。
⒋被告雖另辯以：伊因誤為承認全部或部分犯罪後，即可獲得緩起訴、緩刑或易科罰金之宣告，乃予承認，除無庸入監服刑外，並可節省審判期間之勞費，而得全心全力照顧罹患胃癌之父親，其無起訴書及原審判決所指之犯罪事實云云（見前前審卷第50頁反面、第79頁）。惟被告既未就其自白非出於不正方法為爭執，其亦未就上述程序中自白不得作為證據提出證明方法，而其於94年間已因公共危險罪判處有期徒刑4 月，並易科罰金執行完畢，復於95年間違反藥事法案件經臺灣嘉義地方法院檢察署為緩起訴處分，是其顯已知悉曾有犯罪前科，必不能獲得緩刑之處罰，是被告於偵查、原審及前前審中所為前開自白，應可採信，而其辯稱該自白係因畏懼無法緩刑等乃故意偽稱云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠本件扣案「馬力強」、「京華馬力強」，經檢驗結果，「馬力強」含有Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosild enafil（分子量504）、「京華馬力強」含有Hydroxyhomosi ldenafil（分子量504 ）等西藥成分，具有「足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，為藥事法第20條第1 款之偽藥，已如前述。又按刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪，罪質上本含有詐欺之性質，故違反刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪，要無另論以詐欺罪之餘地。是以核被告所為，係犯藥事法第82條第1
項之製造偽藥罪及刑法第255 條第2 項之明知為不實標記商品而販賣罪。
㈡次按「為販賣而著手製造藥品，則其等是否係基於單一之目的而為製造、販賣藥品之行為，其等製造後販賣藥品之行為，是否合為包括之一行為予以評價，較為合理？原判決未予究明，遽認上訴人等於95年7月以後之製造及販賣行為，為
屬犯意各別，應予分論併罰，自嫌速斷」，有最高法院99年度臺上字第4062號判決可資參照。查被告製造偽藥而販賣，該販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪；又被告虛偽標記商品之低度犯行，應為其明知為虛偽標記商品而販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第1033號判決參照）。被告利用不知情之廠商將本件偽藥製成膠囊、又利用不知情之印刷廠製作虛偽標記之包裝盒、又明知「馬力強」之偽藥商品為虛偽標記原產國之商品，仍利用不知情之業務員吳政潔販賣該「馬力強」之偽藥商品，此部分均為間接正犯。
㈢另按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，予以併合處罰。本案被告製造數批偽藥及明知不實標記商品而販賣雖有多次，惟均係基於單一製造偽藥之犯意，而在密切接近之時間及空間內接續為之，均應屬接續犯之實質上一罪關係，應僅論以一製造偽藥罪及一明知為不實標記商品而販賣罪。又被告就所犯之製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪間，因製造偽藥後進而販賣偽藥，所販賣偽藥即係同時成立販賣明知為不實標記之商品，該販賣偽藥既係製造偽藥之低度行為而為製造偽藥犯行之一部分，製造偽藥犯行實質上吸收了販賣偽藥犯行，復行為人主觀上乃意在販賣明知為不實標記之偽藥商品（具有單一性），而表現在客觀事實之情狀係以製造偽藥以促成販賣明知為不實標記之偽藥商品之方式（具有一致性），是所犯上開製造偽藥罪與明知為不實標記商品而販賣罪，應為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應僅論以一製造偽藥罪。
㈣再被告前於94年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年11月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷足憑（見本院卷第6
至8 頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈤原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原審判決就被告製造偽藥與販賣偽藥犯行予以分論併罰，未考量被告係為販賣而著手製造偽藥，應論吸收之包括一罪，較為合理（最高法院99年度臺上字第4062號判決參照），尚有未合。及原審就被告製造數批偽藥及明知為不實標記商品而販賣罪部分，漏論接續犯，亦有未洽。
⒉再者，起訴書之犯罪事實欄業已載明「方有慶…設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有『出品元：日本醫師堂株式會社、臺灣總代理：白金生物科技』等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造，每10顆膠囊包裝成1 盒，共製作600 盒，再委由不知情之藥品業務員吳政潔出售」等情，顯已記載被告犯明知為不實標記商品而販賣罪之犯罪事實，而就刑法第255 條第2 項部分起訴，惟起訴法條漏未記載刑法第255 條第2 項之罪，原審判決就刑法第255 條第2 項之罪未予論罪，亦未說明此部分成罪與否之理由，亦有未合。
⒊又被告委由不知情之證人吳政潔販售之物品僅為60盒之如附表編號1 、3 、4 所示之「馬力強」，並無如附表編號2 所示之「京華馬力強」，惟原審認定被告就「馬力強」及「京華馬力強」均委由證人吳政潔販售，其認定事實亦有不當。
⒋又原審判決就臺灣嘉義地方法院檢察署於本案前前審第二審判決後移送併辦（案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100
年度偵字第4464號）部分，與本案有裁判上一罪之關係之事實未及審酌，併予敘明。
⒌被告上訴意旨雖稱：原審判決量處有期徒刑10月，稍嫌過重，被告先前於大陸經商失敗，產生諸多欠款，連同房貸尚約有1 千萬元之債務，被告家中有3 名子女於大學就讀，1 名為國小五年級，皆非家中經濟來源，被告為家中唯一經濟來源，倘入監服刑，不僅使家中經濟雪上加霜，更造成家庭破裂，再被告父親於97年罹患胃惡性腫廇，術後反覆化療，長期進出醫院，非常需要被告服侍，若被告入監服刑，恐釀悲劇，使一家團聚破滅。再被告雖再犯案，然被告製造假藥數量甚少，僅8 盒流入臺南市面，實際為消費者購買僅2 盒，被告亦未於廣告、電台大規模對外販賣，足見被告並非不顧一般民眾健康大量生產偽藥以謀取暴利，對整體法益之侵害也微乎其微，不法所得僅6 千元，原審檢察官亦向法院求情給予從輕處理，盼能判刑有期徒刑6 月以下，並准予易科罰金，且被告經此教訓，已痛改前非，請給予被告易科以罰金之處分云云（見前前審卷第11頁）；惟被告所犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下之罰金」，未符合刑法第41條第1 項所定「最重本刑為有期徒刑5 年以下有期徒刑之罪」之易科罰金規定，本件宣告刑縱為有期徒刑6 月以下之宣告，依法仍無從為易科罰金諭知之適用；再審酌被告上述犯罪情狀，被告所述尚無理由，惟原審判決既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告前於94、96年間共有2 次公共危險案件前科，素行不良，復於95年間因藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第2962、6953、7548號予以緩起訴處分，緩起訴期間自96年1 月3 日起至98年1 月2 日止，被告竟於緩起訴期間內再犯本案，顯見自我約束能力不佳，再考其本案製造偽藥至少6,000 顆，及其犯行之期間，又製造之偽藥遭查獲僅5,580 顆（起訴部分5,530 顆，併案部分40顆，送驗用罄部分10顆) ，由製造與查獲數量之差額，可知流出市面之數量亦非少數，再被告自稱獲利僅6,000 元，數額尚非鉅，暨考量其犯行妨礙主管機關就藥品管理之正確性及危害國民健康之情節，再被告於偵查及原審曾坦承犯行，暨其本案製造偽藥、明知為不實標記商品而販賣之方法、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示第2 項之刑。
㈦按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案之偽藥如附表編號2 所示之「京華馬力強」共5,530 顆，如附表編號4 所示之「馬力強」共計40顆，既係被告因犯製造偽藥罪所生之物，且為被告所有，業據其供承在卷（見本院卷第102 頁）並據證人吳政潔證述明確（見本院卷第93頁），自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，宣告沒收之。又扣案之「馬力強」包裝紙盒795 個（含併案部分4 個）、送貨單3 張為被告所有（見本院卷第102 頁），供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299
條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第255
條第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3
款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　102　年　　6　　月　 　13　　日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　歐陽漢菁
法 官　林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　102 年　　6　　月　　13　　日
書記官 陳彥君
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。