智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決

原判決除確定部分外，如附表三所示部分均撤銷。

上開撤銷部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。1事實及理由

壹、程序事項

一、本件乃涉外民事事件，我國法院有國際裁判管轄權：方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以被上訴人起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定被上訴人起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。

應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國100年5月26日修正公布前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。

MicrosoftCorp.，下稱被上訴人）為依美國法設立之外國法人，是本件就人的部分具有涉外因素。又依被上訴人起訴主張上訴人欣旺資訊股份有限公司（下稱上訴人欣旺公司）及其代表人即上訴人○○○（原名顏汎昇，下稱上訴人○○○）於我國有侵害被上訴人著作權之行為，應負損害賠償及刊登判決書、道歉啟事等責任，核其性質，屬於侵害著作權之損害賠償事件，且被上訴人證明客觀上損害事實之發生及其地點均在我國2，是本件訴訟爭議法律類型形式定性為關於由侵權行為而生之債。故本件為涉外民事事件，且我國法院對之有國際裁判管轄權。

依35年中美友好通商航海條約、82年7月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美在台協會著作權保護協定第1條及著作權法第4條之規定，在我國享有著作權之保護；且我國自91年1月1日起，正式成為「世界貿易組織」（WorldTradeOrganization）之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPs）及我國著作權法第4條第2款之規定，世貿組織會員國國民之著作亦受我國著作權法之保護。承上，被上訴人雖為美國公司，其就附表一Windows作業系統及Office文書處理等電腦程式著作（不含X9電腦）之著作權仍受我國著作權法保護。又不服地方法院關於智慧財產案件審理法第23條案件依通常或簡式審判程序之附帶民事訴訟所為裁判，提起上訴或抗告者，應向管轄之本院為之，有智慧財產案件審理法第28條規定可資參照，故本院得就本案為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。

二、準據法之選定：按100年5月26日修正公布，並自101年5月26日施行之涉外民事法律適用法（下稱100年涉外民事法律適用法）第62條規定「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。」經查，本件被上訴人提起附帶民事訴訟主張上訴人侵害其著作財產權，侵權期間自99年底某日起至100年3月28日為警查獲時止等語（原審卷第2頁）。是以本件涉外民事3係於100年涉外民事法律適用法於101年5月26日施行前所發生，依前揭規定，本件應適用100年涉外民事法律適用法修正前即98年12月30日修正公布之涉外民事法律適用法（下稱98年涉外民事法律適用法）之規定以定準據法。

按98年涉外民事法律適用法第9條規定，（第1項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。故關於涉外侵權行為之準據法，應併予適用「侵權行為地法」及「法庭地法」。

經查，被上訴人主張上訴人之侵害著作財產權行為，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認係與著作權有關之侵權法律關係。而被上訴人主張本件侵權行為係發生在我國境內，且被上訴人所為損害賠償及登載判決書、道歉啟事之請求，亦為我國著作權法所認許。是以依前揭98年涉外民事法律適用法第9條規定，本件涉外事件應以中華民國之法律作為準據，合先敘明。

三、關於視同上訴人按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院33年上字第4810號、52年台上字第1930號判例參照）。上訴4人欣旺公司、○○○就原審命其與原審共同被告○○○、○○○連帶給付部分，主張其等無侵害著作權之行為為由，提起上訴，顯係非基於其個人關係之抗辯，就其上訴行為依形式觀察，有阻卻敗訴判決確定之效力，對全體共同訴訟人為有利之行為，其效力應及於全體，是視同上訴人○○○、○○○(下各簡稱○○○、○○○)雖未提起上訴，依前揭規定，應視同上訴人。

視同上訴人○○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第498條之規定，不待其陳述而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人於原審刑事附帶民事訴訟起訴主張略以：上訴人○○○（原名顏汎昇）係址設新北市○○區○○街○號1樓之上訴人欣旺公司之負責人，經營電腦網路設備及資訊系統設備之安裝、維修與電腦及週邊設備、電腦軟體及其書籍之銷售業務，○○○、○○○前均係上訴人欣旺公司之員工。明知附表一T1、T2、X1至X8、X10電腦主機安裝之電腦程式著作，均係被上訴人依著作權法第4條第2款及我國與美國於82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，及「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）而受我國著作權法保護並享有著作財產權之電腦程式著作，均尚在著作財產權存續期間內，非經被上訴人同意或授權，不得擅自重製上開電腦程式著作。詎上訴人○○○與附表一「行為人」欄之人共同基於擅自重製被上訴人著作財產權之犯意，於新北市○○區○○街○號1樓，分別於附表一所示「重製時間」欄之時間，以硬碟對拷程式或其他方式重製附表一「電腦程式著作」欄之電腦程式著作於附表一「電腦主機」欄之市場調查員○○○（化名○○○）5、○○○（化名○○○）所購買之T1、T2電腦、客戶送修之X4、X5、X6、X8電腦及欣旺公司所有之X1、X2、X3、X7、X10電腦，以此方式侵害被上訴人之著作財產權。嗣經○○○於99年12月15日將T1電腦主機送交保智大隊查扣；○○○於100年2月19日會同保智大隊隊員○○○至上訴人欣旺公司拿取T2電腦主機交由該隊扣押，經檢視T1、T2電腦發100年3月28日至上訴人欣旺公司執行搜索，復發現附表一X1至X8及X10電腦主機亦擅自重製前述附表一「電腦程式著作」欄之電腦程式著作而查悉上情（不含附表一X9電腦）。上訴人○○○等既以經營電腦週邊設備之販售及維修為業，則難以估計其等非法重製被上訴人電腦程式著作之數量，故被上訴人不易證明其實際損害額，爰依著作權法第88條第1項前段、第2項、第3項、第89條、民法第185條第1項、第28條、第188條第1項前段等規定，提起本件訴訟，聲明求為判決如下訴人3,000萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即102年5月18日）起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。

案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁壹日。

等應連帶負擔費用，將起訴書之附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁壹日。

二、上訴人欣旺公司、○○○（下稱上訴人等）於原審否認非法6重製被上訴人附表一電腦程式著作，且稱上訴人欣旺公司係被上訴人之經銷商，得以「行動寶盒」方案之授權金計價，原審因本件上訴人等被訴違反著作權法之刑事案件，業經臺灣新北地方法院以102年度智易字第24號判決「○○○共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；重製於扣案之如附表（即附表一）所示X1、X2、X3、X7、X10電腦主機硬碟安腦程式著作均沒收；被告欣旺資訊股份有限公司法人之代表人及受僱人，因執行業務，犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣拾萬元。○○○共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。○○○共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」在案，因而據以判決上訴人等應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）752,190元，及自102年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。、○○○應連帶給付被上訴人56,020元，及自102年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。、○○○應連帶給付被上訴人56,020元，及自102年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。、○○○、○○○應連帶負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長8公分、寬5公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。

其餘之訴均駁回。本判決第1項，於被上訴人以250,000元為上訴人等預供擔保後，得為假執行；但上訴人等如以752,190元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第2項，於7被上訴人以新臺幣18,000元為上訴人等、○○○預供擔保後，得為假執行；但上訴人等、○○○如以56,020元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第3項，於被上訴人以18,000元為上訴人等、○○○（按係○○○誤載）預供擔保後，得為假執行；但上訴人等、○○○如以56,020元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請均駁回。

由被上訴人負擔。並補稱：。

88條第3項酌定其賠償額，惟查：88條第2項規定，擇一請求，並負舉證責任後，方得以不易證明其實際損害額為由，請求法院酌定其賠償額，此由著作權法第88條第3項規定「依前項規定」可知。然而被上訴人始終迴避應負之舉證責任，甚至對依著作權法第88條第2項第1款或第2款請求都不清楚，顯然無法證明被上訴人符合著作權法第88條第3項之要件，故其主張無理由。

再者，被上訴人以上證1、上證2維修單據主張其所受損害難以估計，並無理由：被上訴人之上證1維修單據，係上訴人欣旺公司替消費者非法灌錄盜版軟體之相關紀錄，且上開維修單據僅有手寫之相關註記，無法證明上訴人等有重製軟體之事實。81維修單號011686記載「系統重設Office2007or2010」等語（未有「安裝」字樣），僅表示該客戶電腦系統有問題無法正常運作，而上訴人等僅將其重新設定，無須重新安裝軟體即可讓該電腦重新運作，故上訴人等並未非法重製微軟公司之軟體。

1維修單號012246記載「軟體處理，免重灌」

等語，表示上訴人等並未重新安裝軟體，自無非法重製行為；再者，該單據記載「安裝其中一個，avast註冊、Office2007or2010、AdobeCs5、小紅傘」等語，並未特定上訴人等替客戶安裝之軟體，無從證明上訴人等有替客戶安裝Office2007或2010軟體之事實，且實際上該電腦經檢測後，上訴人等選擇替客戶「avast註冊」即維修完成，因「avast註冊」並無需要重灌任何軟體，符合該維修單內上訴人等之維修方針，故上訴人等並無非法重製被上訴人之軟體。

1維修單號012257記載「系統無法重做」等語，代表上訴人等無法重製被上訴人之軟體，因該電腦係中病毒，上訴人等只需將其電腦內之病毒移除，即可讓該電腦正常運作，此即維修單記載「系統完整掃毒」之原因，故上訴人等並未非法重製被上訴人之軟體。

任，原審以「微軟軟體建議零售價一覽表」作為損害賠償計算標準，並未扣除被上訴人銷售軟體之成本，其認事用法顯有違誤：88條第1項規定部分：惟其損害賠償應以必要者為限，縱使上訴人等有非法重製被上訴人軟體之事實而侵害被上訴人之著作財產權，9則被上訴人著作財產權損害之態樣，為被上訴人無法銷售該套軟體給消費者，然而被上訴人雖無法銷售該套軟體，卻因此節省該套軟體之成本（包括製作該軟體之成本、人事成本、店租、營業稅、軟硬體成本、其他費用等），此等節省成本之費用，為被上訴人因而獲得之利益，不應給予被上訴人，否則與侵權行為損害賠償之意旨相違背。易言之，本件損害賠償之認定，應以被上訴人無法銷售該套軟體所獲取之利潤作為標準（所謂利潤是指該軟體之零售價格，扣除其軟體之成本），而被上訴人始終無法證明其成本，故上訴人主張損害賠償之計算應扣除成本，並以臺北市國稅局100年軟體零售業淨利率即百分之十（上證1），為被上訴人銷售軟體之利潤依據。

無個別成本可言，自無所謂成本可茲扣除云云，惟查，被上訴人自承有「總體的成本」，卻否認有個別成本可資扣除，其主張前後矛盾，故應視被上訴人無法證明其成本，而以同業利潤標準作為認定被上訴人銷售軟體之利潤依據。

88條第1項為損害賠償請求權，自不得依同條第3項以不易證明其實際損害為由，請求法院酌定其賠償額。

88條第2項第1款規定部分：88條第2項第1款所謂「以其行使權利依通常情形可得預期之利益」，應指被上訴人倘若能對消費者行使著作權（即銷售該套軟體給消費者），依「通常情形可得預期之利益」而言，即代表應以被上訴人因10銷售該軟體可得之「利潤」，因被上訴人不能證明其成本，故應以同業利潤標準作為認定被上訴人銷售軟體之利潤依據。

消費者已安裝非法軟體，則無購買正版軟體之必要，故「被侵害後行使同一權利所得利益」應為零。

88條第2項但書規定之損害，應為軟體零售價格，乘以軟體零售業所訂同業利潤標準所訂之10%作為計算（計算式：軟體零售價格×10%－0＝損害）。

88條第2項第2款規定部分：司縱有非法重製被上訴人之軟體。其僅供上訴人公司自用（X1、X2、X3、X7、X10電腦）、上訴人欣旺公司為招來吸引客戶所提供之附加服務（T1、T2）、替客戶安裝已安裝之各該軟體（X4、X5、X6、X8）。

軟體所獲利益為零。

人軟體，依照上證1維修單（單號012246）記載「安裝其中一個、avast註冊、Office2007or2010、AdobeCs5、小紅傘、$500」可知，就上訴人替客戶安裝已安裝之各該軟體，其利益僅為500元，上訴人共安裝X4、X5、X6、X8等四台電腦，其利益應只有2,000元。

需要而替客戶安裝被上訴人之軟體，應屬「電腦及周邊設備修理業，其同業利潤標準之淨利率為22%（上證211），故上訴人所得之利益應為440元（計算式：2000×22%＝440）。

Office系列軟體是套裝銷售（亦即微軟公司販售整套Office系列軟體，而非將Office系列軟體內Word、Excel、PowerPoint等軟體分開銷售），幾乎所有的使用者都是套裝購買，並以套裝軟體的價格計算，故被上訴人所提出之微軟相關軟體，將其分為Word、Excel、PowerPoint等軟體單套計算售價，並非銷售實際情形，易言之，被上訴人將Office各項軟體分別計算損害，而非以套裝軟體價格計算，乃不當擴張被上訴人之損害，實應以套裝軟體價格計算方為公允，即T1至X10各該電腦內所含軟體之價格總額應為292,080元，詳如鈞院卷第64頁正、反面附表所載。

三、視同上訴人○○○引用上訴人等之聲明及陳述。

四、被上訴人對上訴人等之上訴，請求駁回，並稱：被上訴人之實際損害數額難以證明，應由法院依著作權法第88條第3項酌定損害數額：上訴人因不知上訴人重製幾台電腦、重製幾種軟體，上訴人等侵害著作權之範圍難以認定，爰依著作權法第88條第3項主張以每種軟體的概括金額為損害賠償額之計算。

電腦程式安裝於電腦硬碟後，使用者仍可透過硬碟對拷方式將軟體重製於其他電腦硬碟。是以，如電腦使用者以上開方式重製軟體，並進而散布予其他使用者，被上訴人實難估算軟體因此輾轉重製而流通在外之數量。而非法重製軟體流通在外之結果，勢將導致正版軟體銷售量之減少，然因輾轉拷貝之數量不明，被上訴人亦無法據以計算所失利益之數額，自有難以證明實際損害額之情事。12為客戶安裝未經授權之被上訴人之軟體為上訴人一貫之經營模式，被上訴人所受損害實難以估計：被上訴人委請之市調人員兩度至上訴人欣旺公司訪查，均購得非法重製軟體之電腦（即T1、T2），而依本件刑事案件之證人○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等人於偵查中之證述，上訴人欣旺公司確有為不特定客戶擅自安裝非法軟體之行為。

另本件刑事案件搜索時所查扣之維修單據一批約數十紙，其上幾乎均有「重灌」、「Win7」、「XP」、「XPP」、「Office2003」、「Office2007」、及「Office2010」等相關手寫字樣之註記，應係欣旺公司為消費者非法灌裝盜版體之相關紀錄。甚且，其中單號011686、012246、0000000等3張維修單據上所記載灌裝之Office軟體竟然為「Office2007or2010」（上證1），可見上開維修單據上所載安裝之Office軟體應非由消費者自行提供者，蓋若由消費者所提供應係特定版本，豈有可能出現二者擇一之情形。再對照單號012239等2張維修單據則特別註明「灌XPhome附XPhome正版光碟」、「重新設定Win7P（有授權貼紙）」等語（上證2），更可知在客戶自行提供合法軟體供安裝之情況下，上訴人等會在維修單據上予以清楚註記，益證上開查扣單據上所載之Windows、Office等相關軟體，在無特別註記情況下，應係上訴人擅自為消費者灌錄盜版之電腦程式著作。

綜上所述，上訴人等顯以非法重製被上訴人之電腦程式著作為其營業之常態，是上訴人等侵害被上訴人電腦程式著作權之範圍，絕對超過原審判決附表一所列之電腦13程式著作，故無法確切估算上訴人等實際上非法重製之電腦程式著作數量，本案確有不易證明被上訴人所受實際損害額之情形，則被上訴人依著作權法第88條第3項規定請求酌定賠償金，自屬有據。

本件原審判命上訴人等賠償金額，係依照本案查獲電腦中所灌載之未經授權而擅自重製使用之被上訴人電腦程式著作之預估零售價計算。原審判決T1至X10各該電腦內所含之侵權軟體價額詳如本院卷第46頁至第48頁附表所載。以此計算，上開電腦所載侵權軟體價額總計應為805,010元，惟原審判決加總誤算為752,190元，並據以為判決主文第1項之賠償金額，顯有誤算之處。

至於上訴人主張Office電腦程式著作應以套裝軟體之價格計算損害賠償金，並應扣除成本，以利潤作為損害賠償之依據，並主張依台北市國稅局100年同業利潤標準，軟體零售業之淨利率為百分之十云云。惟查：Word、Excel及Outlook等電腦程式著作各有不同之功能，在市場本為著名之應用軟體程式。僅因被上訴人在市場行銷策略考量將其等併稱為Office而以套裝形式銷售，但消費者亦可選擇購買個別之電腦程式。是以，Office雖於市場上可稱為一「產品」，但絕非一「著作」。

著作權法第5條第1項第10款所稱之電腦程式著作，依「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2條第10款之規定，係指包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。被上訴人之Office產品內所含之Word、Excel、PowerPoint、Access、Outlook、Publisher、InfoPath、OneNote等各種電腦程式著作，分別為數以萬計之各種不同指令的組合，且各具獨立之效用與功14能，即其內之程式運作，均有不同之目的並使電腦產生不同之結果。揆諸前開說明，各該電腦程式著作均屬獨立之著作，並不因被上訴人基於銷售之考量而將其組合成一產品出售而有所改變，上訴人等自應就其侵害Office產品內各種不同之電腦程式著作負損害賠償責任，絕無僅以「Office」一種產品計算損害之理。

本件查獲電腦內所安裝之Office2003、Office2007、Office2010等軟體，均非銷售與個別消費者之一般零售版本，而係被上訴人專門銷售予大企業，必須透過與被上訴人間的大量授權方案才可取得的套裝版本，並無該套裝軟體之零售單價可供參考。茲將Office2003、Office2007、Office2010各套裝版本內含之軟體（被上證1）及預估零售價格（被上證2），整理如鈞院卷第81頁至第82頁附表。

依著作權法第88條第1項及第2項規定對照即知，僅有在依第2項規定請求被侵害人因侵害行為所得之利益時，才會扣除侵害人的成本，但依第1項請求（及民法第216條所受損害或所失利益）時，並無扣除被害人「成本」之適用。

再者，國稅局同業利潤標準係用以核課軟體零售業當年度利潤之標準，並非指營利事業銷售個別軟體之利潤，即上訴人等所主張之同業利潤標準指的是公司整體報稅時的營收淨利，並非個別軟體的成本，無法比照此計算標準表作為每套軟體來計算。且無論上訴人等實際上侵害被上訴人著作權之情節如何，或被上訴人因上訴人之侵害而可能減少銷售若干軟體，都不影響被上訴人整體之電腦程式著作研發及銷售等已支出之成本。亦即，無論上訴人的侵害行15為如何，被上訴人總體的成本已經固定，就銷售每套軟體並無個別的成本可言，自無所謂「成本」可茲扣除。因此，上訴人主張損害賠償尚需扣除被上訴人之成本云云，顯然與著作權法第88條第1項規定不符。

五、本院判斷如下：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第487條第1項、第500條前段分別定有明文。

本件被上訴人起訴主張上訴人○○○、○○○、○○○於附表一所載「重製時間」欄，於上訴人欣旺公司處，與附表一「行為人」欄所載行為人共同重製附表一之電腦程式著作（X9電腦除外），致侵害被上訴人電腦程式著作之著作財產權等情，業經本院以103年度刑智上易字第80號刑事判決認定在案（取捨證據、認定事實等詳如該案刑事判決所示），被上訴人此部分之主張，自堪信為真實，至上訴人等否認侵權事實，業經上開刑事判決敘明理由，不足採信。是以依前揭刑事訴訟法第500條規定，自應以上開刑事判決所憑理由認定之犯罪事實為本件判決之事實依據，亦即本件刑事附帶民事訴訟審理範圍限於上開事實，併此敘明。

為期間詳如附表一之「重製時間」欄所載，約自99年底某日起至100年3月28日為警查獲時止，則本件上訴人得請求之損害賠償額為何，應依99年2月10日修正公布之著作權法（下稱99年著作權法）為斷。16受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。民法第185條第1項、第188條第1項前段、著作權法第88條第1項，分別定有明文。又依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，業經最高法院22年上第3437號判例要旨闡述甚明。經查，於附表一電腦（X9電腦除外）所重製「電腦程式著作」欄之電腦程式著作，其共同侵權行為人如附表一「行為人」欄所載，業據本院以103年度刑智上易字第80號判決認定在案，有該刑事判決在卷可按，是就T1、等與○○○負連帶賠償責任；就T2電腦重製附表一電腦程、責任；就X1至X8、X10電腦重製附表一電腦程式著作編、、部分，由上訴人等負連帶賠償責任。99年著作權法第88條規定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用17時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5百萬元。

○○○與○○○及不詳姓名成年受雇人共同於T1電腦、上訴人○○○與○○○及不詳姓名成年受雇人共同於T2電腦、上訴人○○○於X1至X8、X10電腦內非法重製附表一所列之電腦程式著作等情，業如前述，而附表一之電腦程式著作有其市場交易價格，業經被上訴人提出產品內容及價格在卷可按（原審卷第31頁至第39頁、本院卷第88頁至第95頁），據此被上訴人之損害即係電腦程式著作之市價總額，並非難以估計。又被上訴人提出客戶維修單據主張上訴人等與○○○、○○○，可能非法重製被上訴人之電腦程式著作於眾多電腦，故其損害難以估計云云，惟刑事訴訟法第500條前段規定，附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，上訴人等非法重製被上訴人之電腦程式著作之事實，業據本院以103年度刑智上易字第80號刑事判決認定在案，俱如前述，是被上訴人所受損害自應以前開刑事判決認定之侵害事實為據。故被上訴人前開主張，尚無足採。T1電腦非法重製被上訴人附表一之電腦程式著作，依被上訴人提出產品內容及價格資料（原審卷第31頁至第39頁、本院卷第88頁至第95頁），核計被上訴人所受損害額，如附表二所載為31,770元。雖被上訴人主張應以附表二之各個電腦程式著作之市場單價合計損害額云云。惟查，T1電腦非法重製之OfficeP18rofessionalPlus2007即專業增強版2007包含Word2007、Excel2007、Outlook2007、PowerPoint2007、Access2007、Publisher2007、InfoPath2007等電腦程式著作，市場上開電腦程式著作固有附表二所列之單價，惟被上訴人就其中Word2007、Excel2007、Outlook2007、PowerPoint2007、Access2007、Publisher2007等電腦程式著作有推出套裝商品，價格低於各別電腦程式著作單價之合計總額，是以市場既有相同電腦程式著作之套裝商品出售，有其市場價格可憑核計損害額，自無另以較高之各別電腦程式著作單價核計其損害額之理。上訴人等據此主張，尚非無據，是本院就T1電腦重製之電腦程式著作，於有套裝商品之市售價格者，就套裝商品所包含之電腦程式著作部分，逕以套裝商品之市價核計損害額，未包含於套裝商品之電腦程式著作，則以市場單價核計其損害額，其核計如附表二所載為31,770元。以下T2、X1至X8、X10電腦非法重製電腦程式著作之損害賠償額，亦同上開核算方法，不再逐一贅述理由，併此敘明。

T2電腦非法重製如附表一之電腦程式著作，依被上訴人提出產品內容及價格資料（原審卷第31頁至第39頁、本院卷第88頁至第95頁），核計被上訴人所受之損害額，如附表二所載為31,770元。

X1至X8、X10電腦非法重製如附表一編號至、、電腦程式著作，依被上訴人提出產品內容及價格資料（原審卷第31頁至第39頁、本院卷第88頁至第95頁），核計被上訴人所受之損害額，各台電腦之損害額分別如附表二所載，合計此部分之損害額為433,030元19。

上訴人之電腦程式著作，致被上訴人無法銷售該電腦程式著作，卻因此節省該等軟體之成本（例如人事成本、店租、營業稅、軟硬體成本等等費用），此節省之成本係被上訴人所獲得之利益，應予扣除，並以臺北市國稅局100年軟體零售業淨利率即10%，為被上訴人銷售軟體之利潤云云。

按損益相抵所謂損害與利益，均以與責任原因之事實有相當因果關係者為限，即損害與利益苟係基於同一原因而新發生，即有適用。經查，上訴人等所指被上訴人之人事成本、店租、軟硬體之成本早即存在，與上訴人等之侵權行為損害賠償並非基於同一原因事實而新發生，依上開說明，爰無據以就上訴人等之損害賠償額中扣除成本之餘地。又在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應課徵營業稅，而上訴人等前未依法購買附表一之電腦式著作，並無所謂之營業稅之課徵問題，而上訴人等對侵害附表一之電腦式著作對被上訴人之賠償金額，被上訴人將來依法仍需繳納相關稅額，並未因此減免稅額，是上訴人因此主張扣除此部分之金額，並非有理，尚無足採。再者，國稅局同業利潤標準係用以核課軟體零售業當年度利潤之標準，並非指營利事業銷售個別軟體之利潤，即上訴人等所主張之同業利潤標準指的是公司整體報稅時的營收淨利，並非個別軟體的成本，無法比照此計算標準表作為每套軟體來計算，附此敘明。

連帶債務之成立，以法律有明文規定或當事人間有明示約定者為限，此觀民法第272條甚明。經查，上訴人○20○○與○○○、○○○及不詳姓名成年受雇人共同侵害被上訴人之著作財產權，且○○○、○○○及不詳姓名成年受雇人均係上訴人欣旺公司之受雇人，俱如前述，且被上訴人就受雇人部分僅起訴○○○、○○○，則依民法第188條第1項前段、著作權法第88條第1項之規定，就T1、，由上訴人等與○○○負連帶賠償責任；就T2電腦重製、○○負連帶賠償責任；就X1至X8、X10電腦重製附表、、部分，由上訴人等負連帶賠償責任，俱如前述，則就T1電腦部分，上訴人等與○○○應連帶給付被上訴人31,770元；就T2電腦部分，上訴人等與○○○應連帶給付被上訴人31,770元；就X1至X8、X10電腦部分，上訴人等應連帶給付被上訴人433,030元。

按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。被上訴人請求上訴人等賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以其等收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則被上訴人請求上訴人等、21○○○、○○○應連帶給付自起訴狀繕本送達後之翌日起，即上訴人等自102年5月18日（原審卷第18頁、第19頁）起、○○○自同年5月29日起（原審卷第22頁）、○○○自同年6月5日起（原審卷第26頁、第27頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息範圍，洵屬有據，原審判決就○○○、○○○均自102年5月18日起算利息，尚有未洽，併此敘明。

被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。經查，上訴人○○○、○○○、○○○確有侵害被上訴人之著作財產權之行為等情，業如前述，被上訴人固依著作權法第89條請求上訴人等、○○○、○○○連帶負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，刊載於經濟日報第一版下半頁1日部分，惟原審以被上訴人請求之登載篇幅過大，認以登載篇幅長8公分、寬5公分為適當，經核並無不當，則被上訴人於此範圍之請求上訴人等、○○○、○○○連帶負擔費用，為有理由。

六、從而，被上訴人依著作權法第88條第1項、民法第188條第1項規定，分別請求上訴人等連帶賠償433,030元（X1-X8、X10電腦部分）；上訴人等、○○○連帶賠償31,770元（T1電腦部分）；上訴人等、○○○連帶賠償31,770元（T2電腦部分）部分，及均自起訴狀繕本送達翌日起，即上訴人等自102年5月18日起、○○○自同年5月29日起、○○○自同年6月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息範圍，應予准許，至被上訴人逾上開範圍之請求，則不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人等、○○○、○22○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分撤銷，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，應予維持（原判決主文第五項關於「……本判決第三項，於原告以新臺幣壹萬捌仟元為被告欣旺資訊股份有限公司、「○○○」及○○○供擔保後，得為假執行……」，該「○○○」係○○○之誤載，應予更正，併此敘明）。上訴論旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於原審判決上訴人等、○○○、○○○連帶負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長8公分、寬5公分之篇幅，刊載於經濟日報第一版下半頁1日部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人等仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、依刑事訴訟法第504條、第505條規定意旨，刑事附帶民事訴訟免納裁判費，爰就裁判費負擔部分不為諭知，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502條第1項、第2項、第498條、第490條、第368條、第369條第1項，判決如主文。

智慧財產法院第三庭

23法官杜惠錦

附註：民事訴訟法第466條之1第1、2項對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。24