智慧財產及商業法院103年度刑智上易字第6號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 17 日

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第6號上　訴　人　林慶忠
即　被　告
選任辯護人　詹豐吉律師
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智易字第1 號，中華民國102 年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第4125、6435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林慶忠犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事 實
一、林慶忠係優而秀實業有限公司（址設臺北市○○區○○路○○ 巷○○號2 樓，下稱優而秀公司）負責人，明知「HOUSECHECK （彩色）」之商標圖樣，業經英商帝格斯辛普遜集團公開發行股份有限公司（下稱帝格斯公司），向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊登記取得商標權，於民國92年12月1 日註冊公告（商標註冊號00000000號，如附圖1 所示），指定使用於衣服商品，並授權日商三共生興股份有限公司（下稱三共生興公司）使用；亦明知「BURBERRYS
CHECK 」之商標圖樣，業經英商布拜里公司（下稱布拜里公司），向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於89年10月16日註冊公告（商標註冊號00000000號，如附圖2 所示），指定使用於「衣服；背心；毛衣；針織衫；襯衫；Ｔ恤；西服；套裝；洋裝；禮服；大衣；披肩；斗蓬；運動裝；風衣；雨衣；夾克；休閒服；鞋子；涼鞋；拖鞋；皮鞋；高跟鞋；馬靴；休閒鞋；有邊帽；無邊帽；圍巾；頭巾；領巾；絲巾；領帶；領結；襪子；褲襪；絲襪；毛襪；棉襪；服飾用、禦寒用手套；腰帶；布製服飾用腰帶；服飾用皮帶」等商品，現均仍於商標專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得明知為上開商品而販賣。詎林慶忠未經上開商標權人之同意或授權，竟基於使用近似註冊商標於同一或類似商品暨販賣仿冒商標商品之犯意，分別有下列行為：
（一）於98年間基於於同一或類似商品使用近似「HOUSE CHECK
（彩色）」註冊商標之單一犯意，未經該商標權人之同意或授權，以其向真實姓名年籍不詳之成年人所購得近似「HOUSE CHECK （彩色）」商標圖樣之布料，生產製造成如附表一所示各類衣服、褲子、裙子等商品，而接續於同一或類似商品使用近似於「HOUSE CHECK （彩色）」商標圖樣之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並分別在優而秀公司所經營之台北市○○區○○路○段○○號4 樓（京華城百貨公司，下稱京華城專櫃）、台北市○○區○○○路○段○號0 樓（新光三越百貨公司，下稱新光三越站前店專櫃）、台北市○○區○○路○段○○號（日湖百貨公司，下稱日湖專櫃）及優而秀公司所在地等地，陳列上開商品供不特定之人選購，並以每件約新台幣（下同）
2,000 元至4,800 元不等之價格接續販賣上開近似「
HOUSE CHECK （彩色）」商標商品予不特定人。嗣於100
年9 月16日為三共生興公司人員購得上開商品，復於同年11月25日為警持搜索票執行搜索，分別在優而秀公司、京華城專櫃、新光三越站前店專櫃，扣得如附表1 編號1 至4 所示之商品。
（二）另自98年6 月起基於於同一或類似商品使用近似「
BURBERRYS CHECK 」註冊商標之單一犯意，未經該商標權人之同意或授權，以其向真實姓名年籍不詳之成年人所購得近似「BURBERRYS CHECK 」商標圖樣之布料，生產製造成如附表二所示各類衣服、褲子、裙子等商品，而接續於同一或類似商品使用近似於「BURBERRYS CHECK 」商標圖樣之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並分別在優而秀公司所經營之京華城專櫃、新光三越站前店專櫃及優而秀公司所在地等地，陳列上開商品供不特定之人選購，並以每件約2,000 元至5,000 元不等之價格接續販賣上開近似「BURBERRYS CHECK 」商標商品予不特定人。嗣於100
年8 月31日為布拜里公司人員購得上開商品，並於101 年6 月1 日為警持搜索票執行搜索，分別在優而秀公司、京華城專櫃，扣得如附表2 編號1 至13所示之商品。
二、案經布拜里公司及三共生興公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。當事人對於本件供述證據於本院均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第82至84頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無違法取證或違反自由意思之瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，自得採為證據，並有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院均未主張排除上開證據資料之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第84至92、196 至214 頁），本院經審酌上開證據資料並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固承認於75年間即使用近似「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標所示之花紋圖樣製作服飾銷售，於上址陳列販售上開服飾，並為警扣得如附表一、二所示之商品，惟否認有何違反商標法犯行，辯稱：其使用符合商標法第36條規定之善意先使用，被告使用該紋飾時，「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」不具識別性，且「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」本係布料花紋圖樣，縱事後取得商標權，仍與一般商標不得等量齊觀，不得認被告有攀附他人商譽之意或不當競爭之意而使用，且被告並無犯罪故意，亦未意圖利用「HOUSE
CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標欺騙消費者，不構成商標法第95條之刑事責任等語。
二、「HOUSE CHECK （彩色）」之商標圖樣，業經帝格斯公司向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於92年12月1 日註冊公告（商標註冊號00000000號），指定使用於衣服商品，並授權三共生興公司使用；另「BURBERRYS CHECK 」之商標圖樣，業經布拜里公司向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於89年10月16日註冊公告（商標註冊號00000000號），指定使用於「衣服；背心；毛衣；針織衫；襯衫；Ｔ恤；西服；套裝；洋裝；禮服；大衣；披肩；斗蓬；運動裝；風衣；雨衣；夾克；休閒服；鞋子；涼鞋；拖鞋；皮鞋；高跟鞋；馬靴；休閒鞋；有邊帽；無邊帽；圍巾；頭巾；領巾；絲巾；領帶；領結；襪子；褲襪；絲襪；毛襪；棉襪；服飾用、禦寒用手套；腰帶；布製服飾用腰帶；服飾用皮帶」等商品，且上開商標現均仍在商標專用期間等情，有智慧財產局商標註冊簿（見101 年度偵字第4125號卷第180 頁）、智慧財產局商標資料檢索服務資料（見101 年度偵字第6435號第8
頁、101 年度偵字第4125號卷第42頁）附卷可稽。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：
（一）是否有致相關消費者混淆誤認之虞部分：
１、按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。另所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故應採異時異地隔離觀察原則，蓋一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，異時異地為選購，而非拿著商標併列比對。
２、「HOUSE CHECK （彩色）」商標部分：
被告自承於75年間即使用類似「HOUSE CHECK （彩色）」商標之花紋圖樣製作服飾銷售（見原審卷㈠第147 頁、本院卷第224 頁反面），經將「HOUSE CHECK （彩色）」商標與被告製造銷售如附表一所示之扣案物及其照片相較，兩者底色相同均為米色，均以黑、橘色之直線條，藍、紅橫線條相互垂直構成，不僅直、橫線條配色排列方式相同，格子大小及線條粗細亦相仿，復有相同之斜織紋路，則兩者整體外觀、觀念均相彷彿，予人印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。其次，且兩者均指定使用於相同或類似之衣服等商品，商品之材料、性質及用途雷同，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，足堪認定客觀上有使相關消費者誤認被告之商品與「HOUSE CHECK （彩色）」商標之商品為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。而經臺灣臺北地方法院檢察署函請智慧財產局就如附表一所示之物與「HOUSE CHECK （彩色）」商標是否構成近似表示意見，該局意見亦同本院上開認定，有智慧財產局101 年11月28日（101 ）智商00348 字第10180618850 號函在卷足憑（見101 年度偵字第4125號卷第179 頁）。堪認被告就如附表一編號1 、3 、4 、5 所示之扣案商品，確有於同一或類似之商品，使用近似於「HOUSE CHECK （彩色）」註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
３、「BURBERRYS CHECK 」商標部分：
被告亦自承於75年間即使用類似「BURBERRYS CHECK 」之花紋圖樣製造服飾銷售（見原審卷㈠第149 頁、本院卷第224 頁反面），經將「BURBERRYS CHECK 」商標與被告製作銷售如附表二所示之扣案物及其照片相較，兩者底色相同均為土黃色，如附表二所示扣案物或有連續紅色細線方格中穿三黑二白相間之粗線條組成格線設計，或有橫紅直橘之雙細線之方格中穿以三黑二白相間之粗線條組成格線圖案，或有金蔥亮片材質之雙橘細線方格，中穿三黑二白之粗線條組成格線圖樣，均與「BURBERRYS CHECK 」之土黃色底色及以連續紅色細方格中穿三黑二白相間粗線條垂直交織所組成之特定條紋設計相仿，則兩者整體外觀、觀念均相彷彿，予人印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。其次，兩者均指定使用於相同或類似之衣服等商品，商品之材料、性質及用途雷同，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，足堪認定客觀上有使相關消費者誤認被告之商品與「BURBERRYS CHECK
」商標之商品為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。而經原審函請智慧財產局就如附表二所示之物與「BURBERRYS CHECK 」商標是否構成近似表示意見，該局意見亦同本院上開認定，有智慧財產局102 年6 月10日(102) 智商20430 字第10280246180 號函在卷可佐（見原審卷㈠第65至66頁）。堪認被告就如附表二編號1 至10、14、15所示之扣案商品，確有於同一或類似之商品，使用近似於「BURBERRYS CHECK 」註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
（二）是否符合商標法善意先使用部分：
１、按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限，不受他人商標權效力所拘束，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。所謂「善意先使用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵化維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使用而於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，有違商標法第1 條所揭櫫之立法目的，是「善意先使用」規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人利益與註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並非僅以其不知他人商標之存在為判斷基準，尚須以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。換言之，該款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，若明知他人商標使用在先，基於攀附他人已建立之商譽而使用相同或近似於他人尚未註冊之商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」，並無主張善意先使用之餘地。
２、本件被告擔任負責人之優而秀公司於75年間因使用「
HOUSE CHECK 」之花紋圖案生產服飾，經帝格斯公司及告訴人三共生興公司於75年6 月26日委由律師發函表示構成不公平競爭行為，請求停止生產銷售該花紋圖案之服飾，優而秀公司於75年8 月21日回函要求說明侵害何種權利，帝格斯公司及告訴人三共生興公司乃於75年11月6 日再委由律師發函表示「HOUSE CHECK 」當時雖尚未在我國取得專利權或著作權登記，然已在19個國家取得工業設計與著作權註冊，優而秀公司使用該花紋圖案生產服飾，構成不公平競爭行為，並於77年3 月8 日再次發函優而秀公司重申上旨等情，有理律法律事務所75年6 月26日函（見101
年度偵字第4125號卷第14至17頁）、優而秀公司75年8 月21日回函（見101 年度偵字第4125號卷第18頁）、理律法律事務所75年11月6 日函（見101 年度偵字第4125號卷第19頁）、77年3 月8 日函（見101 年度偵字第4125號卷第20至21頁）在卷足憑。被告亦自承因其也在做服裝，所以知道專櫃有在販售使用「HOUSE CHECK （彩色）」、「
BURBERRYS CHECK 」商標之格紋服飾，約在75年就知道，因「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」當時沒有註冊商標，沒有辦法拘束其販售等語（見原審卷㈠第22頁反面）。則被告於75年間使用「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」之圖樣生產製造服飾販售時既已知悉各該圖案業經告訴人三共生興公司、布拜里公司使用在衣服商品上並在市場販售流通，且被告於75年開始使用「HOUSE CHECK （彩色）」之圖樣製造服飾販賣時，隨即收到告訴人三共生興公司所寄發之上開函文，僅因當時「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」圖樣尚未註冊商標，被告乃繼續使用「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」圖樣製造服飾販賣，足徵告訴人三共生興公司、布拜里公司在被告使用「HOUSE
CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」圖樣之前，即已在我國分別使用「HOUSE CHECK （彩色）」、「
BURBERRYS CHECK 」圖樣於衣服商品銷售，詎被告明知告訴人三共生興公司、布拜里公司早於其使用「HOUSE
CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標圖樣品銷售，僅當時尚未註冊，竟使用「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」圖樣製造服飾販賣，縱如被告所辯係基於商業自由競爭，仍顯係基於攀附他人已建立之商譽而使用近似於他人尚未註冊之商標，揆諸上開說明，被告之使用縱係在他人商標註冊申請日前，亦難謂善意，並無主張善意先使用之餘地，被告此部分所辯，尚無可採。（三）是否具有犯罪故意部分：
「HOUSE CHECK （彩色）」商標圖樣業經帝格斯公司向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於92年12月1 日註冊公告，並授權三共生興公司使用；另「BURBERRYS CHECK
」商標圖樣業經布拜里公司向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於89年10月16日註冊公告，已如上述，而智慧財產局於93年10月29日即發佈新聞稿表示告訴人布拜里公司於89年間獲准「BURBERRYS CHECK 」商標註冊，並指定使用於皮包、皮夾、衣服、背心、大衣、皮鞋、圍巾等商品，提醒相關業者及代理商應尊重他人智慧財產權等語，有該新聞稿附卷可稽（見101 年度偵字第6435號偵查卷第9 頁）。且告訴人布拜里公司於98年7 月2 日委由律師發函被告擔任負責人之優而秀公司表明「BURBERRYS CHECK
」已取得商標註冊，商標註冊號00000000號，優而秀公司之商品已侵害告訴人布拜里公司之商標權，請停止一切侵害商標權之行為等語；然被告所屬優而秀公司仍於98年7
月8 日回函表示因該公司在「BURBERRYS CHECK 」商標註冊前即已使用，因善意先使用之判斷時點為商標專用權人商標註冊申請日，故不受他人商標之效力所拘束；告訴人布拜里公司於100 年9 月29日再委由律師發函重申上旨，優而秀公司於100 年10月7 日亦再次回函表明不受商標效力之拘束，告訴人布拜里公司乃於100 年11月30日委由律師發函表示該公司自63年即進入台灣市場，並在知名飯店及各大百貨公司設置專櫃銷售商品，被告不得主張商標法之善意先使用等語，有經濟部新聞檢索資料、証揚國際法律事務所98年7 月2 日、100 年9 月29日函、優而秀公司98年7 月8 日、100 年10月7 日函、常在國際法律事務所100 年11月30日函在卷可憑（見101 年度偵字6435號卷第9 、19至24、32至40頁）。則被告既擔任優而秀公司負責人多年，以製造及銷售衣服為業，多次收受告訴人三共生興公司、布拜里公司之律師函，復發函表示不受他人商標權效力之拘束，自不可能不知悉「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」圖樣業已註冊商標，竟仍於同一或類似之商品，使用近似於「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，自具有犯罪故意，亦非被告曾於75年間曾向律師詢問法律意見，即因此不具犯罪故意，被告此部分所辯，亦無可採。
四、此外並有保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表、被告商品照片、統一發票、蒐證照片、台灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所公證書及其附件在卷足憑，並有如附表一、二所示之扣案物可資佐證。從而，本件事證已臻明確，被告所辯尚無可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。至被告雖聲請傳喚證人○○、○○○證明當時商標爭議處理過程，然卷內已有相關律師函文可資佐證，自無庸再傳喚當時經辦之律師說明，且被告縱曾於75年間向律師詢問法律意見，亦不因此即不具犯罪故意，已如上述，自無傳喚證人之必要，併予敘明。
五、論罪科刑部分：
（一）新舊法之比較適用：
按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照）。又依最高法院95年度第21次刑事庭會議95年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」。是新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。本件被告行為後商標法於101 年7 月1
日修正施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三　將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條。公訴意旨認應適用舊法，尚有未合。
（二）核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，於同一或類似商品上，使用近似於註冊商標之商標者罪。被告意圖販賣而陳列上開仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，又其明知為未得商標權人同意於同一或類似商品使用近似註冊商標商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人同意於類似商品使用相同註冊商標之重度行為所吸收，皆不另論罪。被告前後所為多次侵害商標之行為，均顯係基於同一目的，利用分別購得之仿冒「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標圖樣之布料，各以單一犯意而以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，係於密接之期間內，以相同之方式持續進行，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理，應均屬接續犯，僅各論以一罪。另被告分別侵害「
HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標，各自獨立構成商標法第95條第3 款罪責，是被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原判決以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟被告所犯商標法第95條第3 款之二罪，應予分論併罰，原判決認被告所犯僅應評價為一罪而以一罪處斷，尚有未合；另沒收部分亦有未洽（詳後述）。其次，被告否認犯罪提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。再者，原判決雖就扣案如附表一編號2 、附表二編號11至13所示之布匹部分不另為無罪之諭知，然公訴意旨就扣案如附表一編號2 、附表二編號11至13所示之布匹部分，並未認被告就此部分亦涉犯商標法，此由公訴意旨所載犯罪事實記載被告係向真實姓名年籍不詳之人購得仿冒「HOUSE CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標圖樣之布料，再裁製成服飾販售即明，並未認為係被告製造生產上開布匹或就上開布匹有使用、販賣侵害「HOUSE
CHECK （彩色）」、「BURBERRYS CHECK 」商標之行為，僅屬搜索查扣之物，非屬起訴範圍，自無須就扣案如附表一編號2 、附表二編號11至13所示之布匹部分，不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、爰審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為牟私利，恣意使用相同他人商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，並考量被告使用販賣仿冒商標商品數量、時間、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及定執行刑後易科罰金之折算標準，以資懲儆。
八、按商標法第98條係沒收之特別規定，應優先於刑法第38條規定而適用，扣案如附表一編號1 、3 、4 、5 所示之物為侵害「HOUSE CHECK （彩色）」商標之物品，附表二編號1 至10、14、15所示之物為侵害「BURBERRYS CHECK 」商標之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。至扣案如附表一編號2 及附表二編號11至13所示之物，則為被告向他人所購買供犯罪所用或犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。原判決漏未將如附表二編號14、15所示由告訴人布拜里公司購買提供扣案之物宣告沒收，另原判決理由仍沿用起訴書之附表編號，致與原判決之自身附表編號不符，尚有未洽。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　4　　 月　　17　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 汪漢卿
法　官　蔡惠如
法　官 陳容正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　4　　 月　　24　　日書記官　劉筱淇
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰
金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

附表一：與「HOUSE CHECK （彩色）」商標相關之扣案物
┌────────┬────┬──┬────────┐
│編號 │項目 │數量│備註（扣押地點）│
├────────┼────┼──┼────────┤
│1 │外套 │1件 │優而秀公司 │
│（原起訴書 ├────┼──┼────────┤
│ 附表一編號1） │短袖上衣│2件 │同上 │
│ ├────┼──┼────────┤
│ │褲子 │5件 │同上 │
├────────┼────┼──┼────────┤
│2 │布匹 │1捆 │同上 │
│（原起訴書 │ │ │ │
│ 附表一編號2） │ │ │ │
├────────┼────┼──┼────────┤
│3 │裙子 │7件 │京華城專櫃 │
│（原起訴書 ├────┼──┼────────┤
│ 附表一編號3） │褲子 │2件 │同上 │
├────────┼────┼──┼────────┤
│4 │裙子 │1件 │新光三越站前店專│
│（原起訴書 │ │ │櫃 │
│ 附表一編號4） │ │ │ │
├────────┼────┼──┼────────┤
│5 │長袖上衣│1件 │告訴人三共生興公│
│ │ │ │司購買提供扣案 │
│ ├────┼──┼────────┤
│ │短袖上衣│1件 │同上 │
└────────┴────┴──┴────────┘
附表二：與「BURBERRYS CHECK 」商標相關之扣案物
┌─────┬───────────┬─────┬──────┐
│編號 │品名 │數量 │備註(扣押地 │
│ │ │ │點) │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│1 │裙子 │1件 │優而秀公司 │
│ │<3X3> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│2 │襯衫 │1件 │同上 │
│ │<3X3> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│3 │外套 │1 件（原判│同上 │
│ │<3X3> │決誤載為2 │ │
│ │ │件） │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│4 │裙子 │12件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│5 │裙子 │10件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│6 │褲子 │7件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│7 │襯衫 │8件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│8 │長褲 │1件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│9 │上衣 │1件 │同上 │
│ │<4X4> │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│10 │服飾（含裙子、上衣） │6 件（裙子│京華城專櫃 │
│ │ │4 件、上衣│ │
│ │ │2件） │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│11 │貨號3745格紋布料 │1匹 │優而秀公司 │
│（原起訴書│ │ │ │
│附表二編號│ │ │ │
│10 ） │ │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│12 │貨號8825格紋布料 │1匹 │同上 │
│（原起訴書│ │ │ │
│附表二編號│ │ │ │
│10 ） │ │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│13 │無貨號格紋布料 │1匹 │同上 │
│（原起訴附│ │ │ │
│表二編10）│ │ │ │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│14 │襯衫 │1件 │告訴人布拜里│
│ │ │ │公司購買提供│
│ │ │ │扣案 │
├─────┼───────────┼─────┼──────┤
│15 │裙子 │1件 │同上 │
└─────┴───────────┴─────┴──────┘