智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐義景

即被告

陸子建

即被告

第八大道國際股份有限公司

代表人

兼被告

羅藝薈（原名羅麗麗）

兼被告

共 同 許朝財 律師

選任辯護人

林永祥 律師

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度智訴字第9 號、100 年度智易字第17號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14049 號及100 年度偵字第14226 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐義景為址設臺北市○○區○○○路○段0000號4 樓之第八大道國際股份有限公司（下稱第八大道公司）實際負責人，第八大道國際股份有限公司原名愛維克斯互動多媒體股份有限公司，先更名為愛克斯數位通訊科技股份有限公司，嗣更名為第八大道公司。陸子建為第八大道公司之總經理，並於民國99年6 月15日起至100 年4 月19日止之期間，擔任董事。徐義景及陸子建均明知如後事項：

(一)如附表一編號一至十商標圖樣欄所示之文字及圖形，分別為附表一編號一至十所示之公司，前向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊後，分別取得之商標權（下稱系爭商標），並指定使用於電視傳播、有線電視頻道播送如附表一編號一至十商品類別及名稱欄所示之商品，且目前均仍在商標權期限，未經各商標權人（下稱系爭商標權人）同意或授權，不得為行銷之目的，而於同一商品使用相同之註冊商標。

(二)如附表二編號一至九節目名稱欄所示之電視節目，分別為如附表二編號一至九所示之公司享有著作財產權之視聽著作（下稱系爭電視節目），未經各著作財產權人（下稱系爭著作權人）同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸。

(三)如將系爭電視節目之原始類比訊號，重製為數位訊號後進行傳輸，透過接收端螢幕之處理，將分別顯示系爭商標及用以表示如附表二編號一至九所示各電視頻道（下稱系爭電視頻道）名稱之相關字樣，作為系爭商標權人及系爭著作權人表彰系爭電視節目之來源與播出管道，相關消費者或視聽者亦得在觀看時，知悉其來源與播出管道，而足以作為系爭商標權人與系爭著作權人表示用意之證明。

二、詎徐義景、陸子建竟共同基於未經商標權人同意，竟於同一商品使用相同之商標、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權及行使偽造準私文書之犯意聯絡，自98年1 月28日起至99年7 月20日上午11時許止之期間，在第八大道公司坐落臺北市○○區○○路○○巷00號5 樓之辦公室（下稱第八大道公司瑞光路辦公室），利用電腦設備、電視轉接盒、IP位址、○○電訊股份有限公司（下稱○○公司）設於臺北市○○區○○街○○○號8 樓之機房架設之伺服器、網路環境，先透過電視轉接盒接收第八大道公司向第四台業者承租而取得之系爭電視節目類比訊號，再藉由電腦設備重製為數位訊號，並暫存於電腦之記憶體，而擅自以重製之方法侵害系爭著作權人之著作財產權，復製作IXTV程式，讓使用者得利用IXTV程式經由網際網路，連結至第八大道公司之IP位址、伺服器及網路環境後，在接收端螢幕上選取或觀看，經其等重製為數位訊號之系爭電視節目而為公開傳輸，並於使用者觀看系爭電視節目時，未經系爭商標權人之同意，在電視傳播、有線電視頻道播送如附表一編號一至十所示之同一商品，逕行使用系爭商標，而侵害系爭商標權人之商標權，且使用者在接收端螢幕上觀看系爭電視節目時，亦將分別顯示由渠等以重製之方式偽造後，復持為行使之系爭商標及用以表示系爭電視頻道名稱之相關字樣，作為系爭商標權人及系爭著作權人表彰系爭電視節目之來源及播出管道，相關消費者或視聽者亦得在觀看時，知悉來源及播出管道，而為系爭商標權人及系爭著作權人表示用意證明之準私文書，足以生損害於系爭商標權人及系爭著作權人。再者，第八大道公司亦直接銷售，或透過經銷商之美國MY CHOICE 公司，銷售含有上揭IXTV程式之隨身碟及加值序號。

三、嗣年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）上網瀏覽後查覺上情，乃報警處理，經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊於99年7 月20日下午4 時許進行搜索，分別在第八大道公司瑞光街辦公室、○○電訊陽光街機房扣得如附表三、四所示之物品，始悉上情。業經年代公司、緯來電視網股份有限公司、八大電視股份有限公司、八大太陽電視股份有限公司、民間全民電視股份有限公司、香港商亞太星空傳媒有限公司台灣分公司、優視傳播股份有限公司、聯意製作股份有限公司、三立電視股份有限公司、中天電視股份有限公司、東森電視事業股份有限公司，訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、有關證據能力：

(一)供述證據有證據能力：

1.被告自白具有任意性：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告徐義景、陸子建、第八大道公司於原審與本院審理之供述（見臺灣士林地方法院100 年度智訴字第9 號刑事卷四第104 、130 頁，下稱原審卷；本院卷第92、130 至131 、217 頁），渠等於原審與本院審理中，均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性。揆諸前揭說明，應認為渠等之自白具有證據能力。

2.本案適用傳聞證據：

⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項定有明文。究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，倘當事人業已放棄反對詰問權，審判程序中表明同意傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料有助於真實發現之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，致集中審理與順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。查告訴代理人佘○○與證人陳○○各於警詢之供述與證述（見臺灣士林地方法院檢察署偵字第14049 號偵查卷一第57至60、62至66頁，下稱偵字第14049 號偵查卷），雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷第106 至109 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。

⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查告訴代理人李裕勳於偵查之供述（見偵字第14049 號偵查卷二第66至67、113 至114 頁），固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷第106 至109 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。

(二)非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第98至106 頁、第202 至211 頁）。經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：

(一)犯罪所憑之證據：訊據被告徐義景、陸子建、第八大道公司之上開犯行，業據被告於原審、本院審理時，均坦承不諱（見原審卷四第104、130 頁；本院卷第217 頁）。核與證人陳○○、告訴代理人即證人佘○○於警詢之供述與證述；告訴代理人李裕勳於偵查之供述；證人姜○○、佘○○、陳○○、黃○○、周○○於原審結證證稱；告訴代理人林○○、郭○○、蔡○○於原審之供述；暨告訴代理人林聖鈞、蔡慧馨於本院審理供述情節均相符合（見偵字第14049 號偵查卷一第57至60、62至66頁，卷二第66至67、113 至114 頁；臺灣士林地方法院100 年度審智訴字第11號刑事卷第52至54頁，下稱審智訴字第11號刑事卷；原審卷一第48至52、95至97、118 至122 、167 至181 、213 至215 、250 至252 頁，卷三第167 至169頁，卷四第44至50、103 至133 、136 至137 頁；本院卷第91至110 、128 至133 、200 至219 頁）。並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊查扣物品清冊、扣押物品清單、電視頻道一覽表、愛克斯數位通訊科技股份有限公司98年10月6 日愛克斯00000000-00 號函文、電視頻道蒐證畫面、IXTV加值電子郵件及轉帳交易明細1 份、MY CHOICEMEDIA 網站列印資料、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、○○○資通股份有限公司IP申設資料、第八大道公司通訊錄、附表二所示電視節目合約書、商標權清單、廠商測試用序號表、原審101 年7 月3 日勘驗筆錄、原審102 年1 月4 日勘驗筆錄、新台北有線電視股份有限公司繳費單、裝機派工單、智慧局商標資料檢索服務列印資料、中華電信資料查詢結果、第八大道公司歷次變更事項登記表、智慧局102 年11月29日智著字第10200096840 號函、節目清單、愛克斯影音服務平台服務經銷契約書、IXTV經銷商銷售管理規範及注意事項、IXTV產品簡介、IXTV即時移動電視平台銷售方案、IXTV經銷商管理辦法、IXTV操作手冊等件附卷可證（見偵字第14049 號偵查卷一第46、94至109 、204 、217 至227 、232至249 、255 、265 頁，卷二第4 、54至57、72至107 、119 至123 、124 至143 頁，卷三第8 至175 、195 至401 、433 至446 頁；原審卷一第118 、250 至251 頁，卷二第3至11、17頁，卷三第8 至14、18、28至38、108 至136 頁，卷四第4 、27、51至77、84頁），復有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄2 份、同中隊扣押物品目錄表2 份、衛星廣播電視事業執照37份、IXTV電視頻道蒐證光碟3 片、IXTV內部開通╱終止申請單200 份、IXTV申請╱退租書102 份、和解書、本票、支票等件附卷可證（見偵字第14049 號偵查卷一第7 至8 、10、12至13、15、110 至146 頁；原審卷二第16、43至259 、263 至334 ，卷三第7 、46至49頁；本院卷第134 至139 頁），暨有如附表

三、四所示之物扣案足資佐憑。職是，被告徐義景、陸子建、確有如犯罪事實欄所載犯行，堪信認定為真實。

(二)犯罪所憑之理由：因被告徐義景、陸子建自白合於事實，可資採為認定犯罪事實之依據，是被告意圖銷售而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，且均有違法之故意，經勾稽卷內事證與相互參佐，被告徐義景、陸子建就行使偽造準私文書罪、未得授權使用侵害商標權罪、意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪、擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪等犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪之說明：

(一)適用修正後之商標法第95條規定：

1.新舊法比較原則之說明：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法之構成要件、處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之構成要件擴張減縮或法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。

2.本案適用現行商標法第95條規定而無庸為新舊法之比較：修正前商標法第81條之未得授權使用侵害商標權罪於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第95條，其法定刑度均未修正，僅增列「為行銷目的」等文字。參諸修正前商標法第6 條即修正後同法第5 條關於商標使用之定義，均已有「為行銷之目的」文字，可知商標法規範之商標使用本須具「為行銷目的」要件，修正後之未得授權使用侵害商標權罪增列上揭文字之目的，僅係為使其構成要件更清楚明確，並未變更該罪之構成要件，刑罰實質並未更易，亦無有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題，揆諸前揭說明，應適用現行有效之裁判時法論處。修正前商標法第83條之義務沒收主義規定，嗣於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第98條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，況商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法第98條之沒收規定，即應適用現行與有效之裁判時法論處。

(二)被告徐義景與陸子建所犯罪名：

1.侵害商標權罪：按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5條定有明文。職是，透過電磁作用，而以網路設備、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品或服務買受人認識其表彰商品或服務之來源者，自屬商標之使用範疇。查被告徐義景、陸子建未經系爭商標權人同意或授權，以行銷之目的，在電視傳播、有線電視頻道播送如附表一編號一至十所示之同一商品，擅自使用系爭商標，侵害系爭商標權人之商標權。準此，被告徐義景、陸子建成立商標法第95條第1 款之侵害商標權罪。

2.意圖銷售而重製侵害著作財產權罪：著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，須行為人有意圖銷售或出租之主觀犯意，其處罰行為人侵害著作權法第22條第1 項之著作財產權人專有重製其著作之權利。故意圖銷售或出租之客體，係以重製方法侵害他人之著作財產權。查被告徐義景、陸子建明知如附表二編號一至九所示之系爭電視節目，未經系爭著作權人同意或授權，不得擅自重製，渠等基於意圖銷售之主觀犯意，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者。職是，被告徐義景、陸子建應成立著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪。

3.擅自公開傳輸侵害著作財產權罪：按公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。查被告徐義景、陸子建未經系爭著作權人同意或授權，先擅自重製系爭電視節目，繼而公開傳輸之，除成立著作權法第91條第2 項之罪外，渠等亦應成立著作權人第92條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪。

4.行使偽造準私文書罪：

⑴文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之，而表示之方法通常不外為文字、圖畫、圖樣或符號。刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造文書印文章所要保護者，為證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項、第2 項規定，均應以文書論。

⑵被告徐義景、陸子建將如系爭電視節目之原始類比訊號，重製為數位訊號加以傳輸後，在相關消費者或視聽者在接收端螢幕觀看時，會分別出現系爭商標及用以表示系爭電視頻道名稱之相關字樣，而該等字樣屬系爭商標權人與系爭著作權人表彰系爭電視節目之來源及播出管道，且相關消費者或視聽者亦得在觀看時知悉系爭電視節目之來源及播出管道，而足以作為系爭商標權人及系爭著作權人表示用意之證明，揆諸前揭說明，自屬系爭商標權人及系爭著作權人表示用意證明之準私文書。職是，被告徐義景、陸子建以偽作真之意思，重製與公開傳輸予相關消費者或視聽者，並藉以行使偽造準私文書，合於刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使偽造準私文書罪。

5.想像競合犯與吸收關係：核被告徐義景與陸子建所為，係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪、著作權法第92條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產權及刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告徐義景、陸子建因意圖銷售而重製侵害系爭電視節目，繼而公開傳輸侵害系爭電視節目，即非法重製後復於網路上公開傳輸，因前者之行為情節較重，後者低度公開傳輸行為應為前者非法重製之高度行為所吸收，故應論以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（參照最高法院93年度臺上字第2894號刑事判決）。準此，被告徐義景、陸子建均係以一重製行為觸犯侵害商標權罪、意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪及行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依意圖銷售擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。被告徐義景、陸子建以一行為同時侵害如附表一所示系爭商標之商標權、如附表二所示系爭電視節目之著作財產權，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均僅論以一罪。

6.共同正犯之成立：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，均無不可。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負責。換言之，共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應負共同負責。故共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯應以既遂論科。最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上字第2135號分別著有判例。準此，被告徐義景與陸子建間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

7.接續犯之評價：按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，係指人之一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合之因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果事實所構成，該一行為是社會經驗認知上之一行為，故構成一罪之行為，不論實現一個或數個構成要件，均僅被評價為一罪。而刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。查被告徐義景、陸子建主觀均為共同追求被告第八大道公司之營利目的，而基於概括之共同犯意，自98年1 月28日起至99年7月20日止之期間，客觀上接續反覆與持續侵害系爭商標、意圖銷售擅自以重製方法侵害系爭電視節目之著作財產權、公開傳輸系爭電視節目及行使偽造準私文書，其各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，，應評價認係接續犯，均僅論以一罪。

8.裁判上或實質上一罪之關係：裁判上或實質上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張，不發生變更起訴法條問題（參照最高法院92年度臺上字第1841號、89年度臺上字第2390號、88年度臺上字第5591號、83年度臺上字第4628號刑事判決）。本件公訴人雖未就被告徐義景、陸子建於98年1 月28日起至99年5 月17日止之期間，所為上開犯行部分，而於起訴書犯罪事實欄中予以記載，因該部分犯行既與起訴書犯罪事實欄已敘及部分，有接續犯之一罪關係，而屬犯罪事實之一部擴張，本院自應就被告徐義景、陸子建於98年1 月28日起至99年5 月17日止之期間，所為上開犯行部分併予審理，不生變更起訴法條之問題。

(三)被告第八大道公司所犯罪名：按公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。而法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。公司法第108 條第1 項、著作權法第101 條第1 項分別定有明文。查本件被告第八大道公司之董事長為被告羅藝薈，並非被告徐義景、陸子建，此有被告第八大道公司歷次變更事項登記表在卷可憑（見偵字第14049 號偵查卷一第147 、211 至216 、256 至257 、265 至266 頁；本院卷第229 至330 頁），故被告徐義景、陸子建均非被告第八大道公司之代表人。而股份有限公司之董事及總經理與公司間之契約關係，係委任關係，並非僱傭關係，是難認被告徐義景、陸子建為被告第八大道公司之受僱人甚明。準此，應認被告徐義景、陸子建均為被告第八大道公司之從業人員。故被告第八大道公司為公司組織之法人，因其從業人員即被告徐義景、陸子建執行業務，共同犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪之罪，自應依同法第101 條第1 項之規定科以罰金。

四、原判決之判斷：

(一)被告徐義景、陸子建、第八大道公司上訴意旨略以：被告徐義景、陸子建於原審與本院均坦承犯罪，並與年代網際事業股份有限公司等11位告訴人成立和解。渠等均有承認錯誤，亦極力彌補損害，請求本院審酌上列情事，予以被告徐義景、陸子建緩刑，並減輕第八大道公司之罰金等語。

(二)原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告徐義景、陸子建上訴主張渠等除在本院審理中坦承犯行外，並與11位告訴人達成和解，請求本院為緩刑之宣告或減輕罰金等語。準此，本院自應探究原審是否有未及審酌之事實，抑是認定事實或適用法律，致有原審判決撤銷之事由。經查：1.本案於本院成立和解：被告徐義景、陸子建、第八大道公司除於原審與本院審理時，對上揭犯罪事實坦承不諱以外，亦與年代公司等11位告訴人達成和解，此有卷附之本院準備程序及審判期日筆錄、和解書可證（見本院卷第128 至133 、134 至139 、200 至219 頁）。參諸本案告訴代理人酉○○○○於本院準備程序及審判期日陳述本件已達成和解，請求給予被告陸子建、徐義景緩刑，第八大道公司部分請減輕罰金等語。檢察官亦表示無意見，並說明其對被告陸子建、徐義景之是否緩刑，尊重告訴人之意見等語（見本院卷第131 、218 頁）。準此，足徵被告徐義景、陸子建、第八大道公司犯後態度尚佳，並取得告訴人之諒解在案。

2.意圖銷售而重製行為吸收公開傳輸行為：刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（參照最高法院97年度臺上字第3494號刑事判決）。職是，著作權法之重製行為與公開傳輸行為，並非同一行為，就行為性質或結果以觀，兩者間有吸收關係。查被告徐義景、陸子建因意圖銷售而重製系爭電視節目後，復加以公開傳輸之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以意圖銷售而以重製方法侵害他人之著作財產權罪。原審就此著作權法第91條第2 項與第92條之吸收犯部分，論以想像競合犯，其所適用之法則，即有誤會。

3.侵害如附表一所示系爭商標為同種想像競合犯：原審雖有論述被告徐義景、陸子建以一行為同時侵害系爭著作權人之著作財產權，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均論以一罪。然漏未說明被告徐義景、陸子建以一行為同時侵害如附表一所示系爭商標之商標權、屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，是原審判決就此部分之理由，容有不備。

4.被告第八大道公司經營不善：按科罰金時，應審酌行為人之資力及犯罪所得利益，刑法第58條前段定有明文。查被告第八大道公司除已與告訴人達成和解外，並於本院陳明其自99年至101 年間，各虧損計21,115,091元、6,321,373 元及2,758,800 元等事實，此有營業事業所得稅結算申報書附卷可憑（見本院卷第226 至228 頁）。準此，足見被告第八大道公司之近年經營績效不彰，而原審不及斟酌該被告之資力部分。

5.原審判決有撤銷事由：綜上所述，本院審究原審認定被告意圖銷售而重製之犯行與公開傳輸犯行間，兩者應為想像競合犯，其適用之法則顯有違誤。而原審亦漏未說明被告徐義景、陸子建有一行為同時侵害如附表一所示系爭商標之商標權。且原審判決有未及審酌告訴人與被告徐義景、陸子建、第八大道公司達成和解，暨被告第八大道公司之經營狀況等情事。職是，被告徐義景、陸子建、第八大道公司上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、量刑說明：

(一)被告徐義景、陸子建處有期徒刑與易科罰金及緩刑之宣告：本院爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權與商標權，漠視法律對他人智慧財產權之保護，並造成著作財產權人受有損害，同時損及我國保護智慧財產權之國際形象，固誠可歸責。然顧及被告徐義景之經濟狀況一般，家中有二名未成年子女需扶養，智識程度為大學畢業；而被告陸子建之經濟狀況小康，100 年與101 年之綜合所得分別僅為296,400元、485,313 元，家中亦有二名未成年子女需扶養，智識程度為碩士，業據被告供明可憑，並有綜合所得稅各類所得資料清單可證（見原審卷四第130 頁；本院卷第224 至225 頁）。參諸被告均未曾有刑事前科，素行俱佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽（見本院卷第190 、193頁）。被告徐義景、陸子建上開犯行期間達1 年5 個月，對告訴人權利之侵害，雖非輕微，然均能坦認犯行，並均與告訴人成立和解，犯後態度尚可，暨兼衡其前科、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處各如主文所示之刑，且諭知被告徐義景、陸子建以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，俾與罪責相當，以資懲戒，並予以緩刑2 年，以啟自新。

(二)被告第八大道公司專科罰金之宣告：被告第八大道公司之從業人員即被告徐義景、陸子建因執行業務，共同犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權之罪，衡其已與告訴人成立和解，其專科罰金之量處如主文所示。參諸前揭著作權法第101 條第1 項規定屬轉嫁罰之法律體例，對於法人第八大道公司僅能論處專科罰金之刑。至於徒刑、易科罰金或緩刑等刑罰宣告，對法人自不適用，併此敘明。

(三)如附表三與四所示物品自無從宣告沒收：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。犯著作權法第91條至93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。商標法第98條、著作權法第98條分別定有明文。除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，著作權法第101 條第1 項規定，屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰，對法人自不適用。所謂屬於犯人所有，雖包括共犯所有之物在內，然法人並無犯罪意識，其與自然人無法有犯意聯絡而成立共同正犯（參照最高法院89年度臺上字第1720號刑事判決、智慧財產法院102 年度刑智上易字第36號刑事判決）。因被告徐義景與陸子建所為，係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪、著作權法第92條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪。職是，本院自應審究如附表三與四所示物品，是否應依商標法第98條與著作權法第98條規定宣告沒收。經查：

1.不適用著作權法第98條之規定：就著作權法第98條但書規定之反面解釋，本條本文未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，即應與刑法第38條為相同解釋，以該供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬於犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限。故依著作權法第98條本文沒收者，限非法人之被告所有物，始得諭知沒收。因法人與其代表人、受僱人或從業人員，屬不同之人格，該等自然人雖有犯罪，然扣案物為法人所有者，則不得沒收。查原審扣案如附表三、四所示之物，除如附表四編號1 所示之螢幕2 組為○○公司所有，附表四編號3 、5 、6 之物為被告第八大道公司向其他公司借用外，其餘之物均為第八大道公司所有，另除扣案如附表四編號1 所示之電腦主機2 組，含鍵盤、滑鼠，其與本案無關外，其餘之物則均用為本案使用等情，業據被告徐義景、陸子建於原審審理時供述明確（見原審卷四第128 頁反面），並有前引內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品目錄表2 份在卷可按，堪以認定。職是，原審扣案如附表三、四所示物品，非被告徐義景、陸子建所有，且沒收之刑罰對於為法人之被告第八大道公司亦無適用，自無從依著作權法第98條規定宣告沒收。

2.不適用商標法第98條之規定：證人佘○○於原審審理時具結證稱：被告徐義景、陸子建將系爭電視節目之原始類比訊號轉換為數位訊號時，雖會存放在電腦之記憶體中進行編碼轉換，然不會存入電腦之硬碟中，使用者透過網路觀看系爭電視節目時，僅能為同步之觀看，無法看到之前已播畢之電視節目等語（見原審卷一第168至180 頁）。可知被告徐義景、陸子建雖有未經系爭商標權人同意，而在同一商品使用相同商標之行為，然渠等所使用之系爭商標均未留存於扣案物品，自難認原審扣案如附表三、四所示之物品，屬商標法第98條所稱侵害商標權之物品，而無從依該條規定宣告沒收，併此敘明。

貳、被告羅藝薈無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告羅藝薈為被告第八大道公司之名義負責人，明知未經系爭商標權人同意或授權，不得於同一或類似服務使用相同或近似之註冊商標，復明知未經系爭著作權人之同意，不得擅自重製或公開傳輸系爭電視節目，竟與被告徐義景、陸子建未經系爭商標權人之同意或授權，共同基於在同一服務使用相同註冊商標及擅自重製、公開傳輸而侵害他人著作財產權之犯意，自99年5 月18日起至99年7 月20日上午11時許止，其在第八大道公司內，利用電腦設備、電視轉接盒及IP位置122.146.15.32 至47位址，在○○公司之陽光街機房內架設伺服器及網路環境即http://agent.mediavpn.net 。先透過電視盒接收其向第四臺業者承租之而接受系爭電視節目之類比影音訊號，轉換成數位影音訊號，得以由IXTV程式透過網際網路連結至第八大道公司上開IP位址後，而取得電視數位訊號，復由美國MY CHOICE 公司在網路上架設MY CHOICE 公司網站，網址為http://www.mychoicemedia.net。刊登推銷IXTV程式，並提供第八大道公司申設之合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶，提供不特定人繳費後，即由第八大道公司寄發含IXTV程式之隨身碟及加值序號，並經會員自行前往http://agent.mediavpn.net 網站註冊帳號及密碼後，輸入第八大道公司配發之加值序號，再將第八大道公司配發之隨身碟直接插入其使用之個人電腦之後，電腦即會自動執行IXTV程式，利用電腦連接網際網路，連結至IP位置122.146.15.32 至47位址，而取得如系爭電視節目之數位訊號，使這些訊號檔案得以被用戶透過網點接收後播放該原始影音內容，以此方式重製、公開傳輸侵害系爭著作權人對於系爭電視節目之著作權，以提供不特定會員得於會員存續期間內之任何時間、地點，利用網際網路經上開IXTV程式線上觀覽系爭電視節目。職是，被告羅藝薈涉犯修正前商標法第81條第1款之明知未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、著作權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪及刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告羅藝薈雖擔任被告第八大道公司之名義負責人，然未實際參與該公司之所有業務，自難僅以被告羅藝薈為公司之負責人乙節，遽認被告羅藝薈涉有公訴人所指之犯行。被告第八大道公司之從業人員即共同被告徐義景、陸子建固有原審判決事實欄所述之犯行，然仍難憑此推論被告羅藝薈與共同被告徐義景、陸子建就上開犯行，確有犯意之聯絡或行為之分擔。被告第八大道公司除電信業務及被訴之電視業務外，還有辦理兩岸交流業務，協助臺商至大陸地區參展，並邀請大陸人士來臺灣進行E 化教學培訓；被告第八大道公司均由被告徐義景、陸子建在主導業務，負責處理該等電信、電視業務，決定將業務相關事項外包，或分派下來給公司員工處理；兩岸交流業務中邀請大陸人士至臺灣地區進行E 化教學培訓，始為被告羅藝薈實際負責之業務。共同被告徐義景負責第八大道公司之實際經營，不需要將公司從事之事項，均向被告羅藝薈回報。被告羅藝薈對於公訴人所指犯行，並未知情，亦無參與行為，難認其主觀上有犯罪故意，或與共同被告徐義景、陸子建就上開犯行，有犯意聯絡或行為分擔甚明。準此，公訴人所為舉證，不足證明被告羅藝薈有公訴人所指之犯行等語。

三、檢察官上訴意旨略以：原審以同案被告徐義景、陸子建及證人陳○○、黃○○、周○○均證稱被告羅藝薈為被告第八大道公司之名義負責人，判決被告羅藝薈無罪，固非無見。惟被告羅藝薈明知自身並無擔任被告第八大道公司負責人之專業與資歷，並依其已成年之社會經驗，自有相當智識程度，當知一般正常經營之公司，應無捨實際負責人而另以他人名義登記負責人之理。準此，被告羅藝薈對於應其夫即被告徐義景之委託，擔任被告第八大道公司之名義負責人，被告徐義景及第八大道公司人員，得以被告第八大道公司名義從事不法行為，應有所認識。詎被告羅藝薈基於夫妻情誼，提供名義擔任被告第八大道公司負責人，竟由被告徐義景及陸子建利用被告第八大道公司名義，為本案違反商標法、著作權法及刑法偽造文書等犯行，被告羅藝薈主觀上應具有幫助他人犯罪之不確定故意。原審對此未為論斷，容有疏漏等語。

四、維持原判決與駁回上訴之理由：

(一)證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號分別著有判例。職是，本院自應審酌維持原審判決被告無罪，是否為檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證。

(二)公訴人起訴理由與被告羅藝薈抗辯：公訴意旨認被告羅藝薈涉犯上開罪嫌，無非係以被告羅藝薈之供述、共同被告徐義景及陸子建之供述、告訴人之指訴，及IXTV加值郵件及轉帳交易明細、MY CHOICE 網站列印資料、○○○資通股份有限公司IP申設資料等件，為其論據。訊據被告羅藝薈固坦承擔任被告第八大道公司之負責人，然堅詞否認有公訴意旨所指犯行，並辯稱：其僅負責被告第八大道公司所經營之兩岸交流業務，未參與其他電信或電視之業務，公訴人對於被告羅藝薈與被告徐義景、陸子建有共犯之犯意聯絡及行為分擔之事，未能具體舉證。準此，不能僅以被告羅藝薈擔任被告第八大道公司之名義負責人，或為共同被告徐義景之配偶，遽行推論被告羅藝薈有參與本案犯行等語。

(三)被告羅藝薈僅為被告第八大道公司之名義負責人：被告羅藝薈於偵查暨原審審理時均供稱其係被告第八大道公司之名義負責人，實際負責人係本案之共同被告徐義景云云（見偵字第14049 號偵查卷一第33至34頁，卷二第8 頁；原審卷一第49頁，卷四第129 至130 頁），核與共同被告徐義景、陸子建之供述內容相互符合（見偵字第14049 號偵查卷一第50頁，卷二第8 頁；原審卷一第49頁，卷四第130 頁）。職是，被告羅藝薈雖擔任被告第八大道公司之名義負責人，然未實際參與被告第八大道公司之所有業務，自難僅以被告羅藝薈為被告第八大道公司之負責人，遽認被告羅藝薈即涉有公訴人所指之犯行。

(四)被告羅藝薈無主觀故意、犯意聯絡或行為分擔：

1.非共同被告之證人證言：證人即第八大道公司副總經理陳○○前於原審102 年12月18日審判期日具結證稱：被告第八大道公司除電信業務及被訴之電視業務外，亦有辦理兩岸交流業務，協助臺商到大陸地區參展，並邀請大陸人士來臺灣進行E 化教學培訓；被告第八大道公司均由被告徐義景、陸子建主導業務，負責處理該等電信與電視業務，決定將業務相關事項外包，或分派下來給公司員工處理；兩岸交流業務中邀請大陸人士至臺灣進行E 化教學培訓，則由被告羅藝薈實際負責之業務等語（見原審卷四第105 至106 頁）。證人即第八大道公司員工黃○○亦於同日具結證稱：其有參與被訴之電視業務，主管是被告徐義景、陸子建及畢○○，由渠等將相關事項交辦處理，被告羅藝薈非其主管，雖不知被告羅藝薈之職位，然知悉被告羅藝薈負責兩岸交流業務，其與伊之業務範圍無重疊等語（見原審卷四第107 頁）。證人即第八大道公司員工周○○復於同日具結證稱：其於被告第八大道公司負責行政、財務工作，相關行政與財務文件，均由被告徐義景負責，不會送予被告羅藝薈簽核；倘公司之行政、財務文件，需負責人用印時，會由被告徐義景處理，由被告徐義景蓋用被告羅藝薈之印章，因有時為急件，會在被告徐義景處等候用印，且被告徐義景與被告羅藝薈為夫妻，其認為由被告徐義景蓋章即可，被告羅藝薈是嗣後進入公司任職，負責處理兩岸交流之業務，因被告羅藝薈原為大陸地區人民，並未參與被訴之電視業務；其曾見過卷內「愛克斯影音服務平臺服務經銷契約書」之公司印文及負責人印文，皆由被告徐義景保管印文之印章等語（見原審卷四第109至110頁）。

2.共同被告徐義景之證言：證人即共同被告徐義景於原審102 年12月18日審判期日具結證稱：載有IXTV程式之隨身碟雖免費提供予臺商試用，然不會提供至大陸地區參展之臺商，因參展臺商在大陸地區停留之日數甚短，不會攜帶電腦，用不上IXTV程式。另大陸地區人士至臺灣地區參與E 化教學培訓，是由大陸官方委託，其中不能涉有商業行為，渠等不提供IXTV程式或隨身碟予大陸地區人士。被告羅藝薈不知悉被訴之電視業務，僅負責專心作好兩岸交流之業務，其負責被告第八大道公司之實際經營，不需要將公司從事之事項，均向被告羅藝薈回報等語（見原審卷四第111至113頁）。

3.共同被告徐義景及陸子建之犯行與被告羅藝薈無關：本院審酌證人陳○○、黃○○、周○○與被告羅藝薈均無親誼關係，渠等於具結後而為證述，應無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而故為被告羅藝薈有利之不實陳述之動機，且經核其等與證人徐義景之上開證述內容，亦相互符合，未見有何明顯矛盾或違悖常理之處，堪認證人陳○○、黃○○、周○○與徐義景之前開證述內容，確屬真實，應值採信。職是，依證人陳○○、黃○○、周○○與徐義景之前開證述內容，益徵被告羅藝薈雖擔任被告第八大道公司之負責人，然對於公訴人所指之犯行並未知情，亦無參與之行為，難認其主觀上有何犯罪之故意，或與共同被告徐義景、陸子建就上開犯行，有何犯意之聯絡或行為之分擔。至於公訴人所舉之告訴人指訴，暨IXTV加值郵件及轉帳交易明細、MY CHOICE 網站列印資料、○○○資通股份有限公司IP申設資料等件（見偵字第14049 號卷二第66至67、113 至114 頁），雖可證明被告第八大道公司之從業人員即共同被告徐義景、陸子建有本判決事實欄所載犯行，然仍難憑此推論被告羅藝薈與共同被告徐義景、陸子建就上開犯行有犯意之聯絡或行為之分擔。準此，被告辯稱其僅為第八大道公司之名義負責人，並未參與本案犯罪等語，應非虛妄，洵堪採信。

五、被告羅藝薈應為無罪判決：綜上所述，公訴人所提之證據，難使本院產生被告羅藝薈涉犯商標法第95條第1 款之明知未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、著作權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪及刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書等犯行。被告羅藝薈並無違法之主觀故意，或與本案共同被告徐義景、陸子建有犯意之聯絡或行為之分擔，自應作有利於被告羅藝薈之認定。況綜觀卷內現有事證，亦無其他積極證據足證被告涉有檢察官所指之違反著作權法等犯行，既不能證明被告羅藝薈有犯罪情事，原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第92條、第101 條第2 項，商標法第95條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第42條第3 項、第5項前段，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭