智慧財產及商業法院103年度附民上字第24號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 19 日
• 法官: 蔡惠如、張銘晃、林秀圓
• 法定代理人: 蘇柏夫、廖麗玉
• 上訴人: 扶陞貿易有限公司法人
• 被上訴人: 元宙化學製藥股份有限公司法人、吳國重

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
103年度附民上字第24號上　訴　人　扶陞貿易有限公司
代　表　人　蘇柏夫
訴訟代理人　張仁龍律師
複代理人　 楊佩芸律師
被上訴人　 元宙化學製藥股份有限公司
兼代表人　　廖麗玉
被上訴人　　吳國重
吳儁夔
共 同
訴訟代理人　洪塗生律師
複代理人　　賴俊宏律師
上列當事人間因被上訴人吳國重、廖麗玉違反商標法之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣南投地方法院中華民國103年7月11日第一審刑事附帶民事訴訟判決（102年度智附民字第3號），提起上訴，並為起訴聲明及上訴聲明之擴張，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至九項之訴、及第十一、十二項假執行聲請部分之裁判均撤銷。
被上訴人廖麗玉應就原審判決主文第一項所命給付部分，與被上訴人元宙化學製藥股份有限公司負連帶給付責任。
被上訴人吳儁夔應就原審判決主文第一項所命給付部分，與被上訴人元宙化學製藥股份有限公司負連帶給付責任。
就原審判決主文第一項所命給付部分，被上訴人其中任一人已履行給付，其他人於給付範圍內免給付之義務。
被上訴人元宙化學製藥股份有限公司、吳國重應再連帶給付上訴人新臺幣肆拾貳萬元，及自民國一○二年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人元宙化學製藥股份有限公司、廖麗玉應再連帶給付上訴人新臺幣肆拾貳萬元，及自民國一○二年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人元宙化學製藥股份有限公司、吳儁夔應再連帶給付上訴人新臺幣肆拾貳萬元，及自民國一○二年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
前三項被上訴人其中任一人已履行給付，其他人於給付範圍內免給付之義務。
被上訴人應在中國時報全國版頭版以四分之一之版面刊登本件二審判決之法院名稱、案號、當事人名稱及姓名、案由與主文壹日。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
本判決第二、三項於上訴人以新臺幣肆萬元分別為被上訴人廖麗玉、吳儁夔供擔保後，得假執行。但被上訴人廖麗玉、吳儁夔如以新臺幣壹拾貳萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五至七項於上訴人以新臺幣壹拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆拾貳萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人在原審原係依商標法第69條第3 項、公平交易法第31條、第32條及民法第18條、第195 條第1 項之規定請求，並聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）4,430,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（二）被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版頭版以四分之一之版面，以標楷體16號字體刊登道歉啟事及本件判決主文暨理由1 日。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣經原審判命被上訴人元宙化學製藥股份有限公司（下稱元宙公司）、吳國重應連帶給付120,000 元及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就金錢賠償部分原就其敗訴中之1,700, 000元及其法定遲延利息提起上訴，嗣於民國103 年10月17日以民事補充上訴理由（一）狀擴張上訴及起訴聲明，請求被上訴人應再連帶給付上訴人5,803,600 元【擴張上訴聲明2,610,000 元（4,430,
000 －120,000 －1,700,000 ＝2,61 0,000）、擴張起訴聲明1,493,600 元（5,803,600 ＋120, 000－4,430,000 ＝1,493,600 ）】及其法定遲延利息，且將請求權基礎中之商標法第69條第3 項之規定更正為99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第61條第1 項前段之規定，復就同一基礎事實追加同法第64條、公平交易法第34條之規定，應予准許。
二、上訴人主張：
（一）上訴人為國內知名藥商，早於77年4 月15日前即已取得行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下稱衛生署）准為進口銷售「循利寧膜衣錠」藥品之許可，於業界享有一定市占率及極高之知名度。嗣上訴人就該藥品品名「循利寧」經經濟部智慧財產局於94年8 月1 日准予註冊「循利寧」商標（註冊號為第01165887號，專用期限至104 年7 月31日止，下稱系爭商標）。而被上訴人元宙公司就相同成分及適應症之錠劑產品竟未經上訴人之同意或授權，使用與系爭商標近似之「利循寧」字樣標示於其膜衣錠產品（下稱系爭藥品）並銷售，已然侵害上訴人就系爭商標之專用權，經上訴人發函通知被上訴人元宙公司及被上訴人廖麗玉其已構成侵權後，被上訴人元宙公司於99年12月21日函覆內容雖未否認商標侵權之事實，並表示已於99年12月16 日向衛生署申請變更中、英文品名手續等事，然至100年8 月30日止，被上訴人元宙公司仍持續製造並以540元
之零售單價銷售系爭藥品，顯見被上訴人元宙公司根本係虛應故事，完全未依上訴人之要求立即停止侵權行為及回收市面上之系爭藥品，核屬惡意侵害上訴人之商標權，且亦違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。為此，爰依（一）修正前商標法第61條第1項前段之規定請
求賠償81萬元（零售單價540元×1,500倍＝810,000元）
；（二）公平交易法第31條之規定請求賠償1,228,400元
（系爭藥品之市占率65.29%×被上訴人元宙公司此次製造
之1,018盒＝上訴人少售664盒；664盒×每盒1,850元＝1,
228,400元）；（三）公平交易法第32條第1項前段之規定請求賠償3 倍之懲罰性賠償金3,685,200 元（1,228, 400×3 ＝3,685, 200）；（四）民法第195 條第1 項前段之
規定請求賠償精神慰撫金200,000 元，合計應賠償之金額共計5,923,600 元。
（二）被上訴人廖麗玉為被上訴人元宙公司之董事長，被上訴人吳國重、吳儁夔則為該公司之董事，故被上訴人廖麗玉、吳國重、吳儁夔3 人均係元宙公司之負責人而執行該公司之事務，對於被上訴人元宙公司侵害上訴人商標權乙事，應係知之甚詳。至被上訴人吳儁夔雖未據檢察官起訴，惟伊既為元宙公司之董事，即應謹慎執行公司之事務，縱無故意亦難解其過失之責任，自應併負賠償之責任。況且，依公司法第23條第2 項之規定，被上訴人廖麗玉、吳國重、吳儁夔既均為被上訴人元宙公司之負責人，而執行該公司之事務，對於被上訴人元宙公司侵害上訴人商標權乙事，自應與被上訴人元宙公司負連帶賠償之責。
（三）再者，本件被上訴人侵害上訴人商標權之行為，業已造成上訴人商譽之重大損害，上訴人自得依民法第195條第1項後段及修正前商標法第64條、公平交易法第34條之規定請求被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版頭版以四分之一之版面，以標楷體16號字體刊登道歉啟事及本件二審判決主文暨理由1 日。
三、被上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人吳儁夔雖為被上訴人元宙公司之董事，惟實際上並未參與元宙公司內部之經營、管理及決策，要難認其對於被上訴人吳國重所為違反商標法之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。又被上訴人吳儁夔既未經檢察官提起公訴，且不起訴處分書理由中亦認定被上訴人吳儁夔並非共同侵權行為人，亦即並非依民法應負賠償責任之人，是上訴人即不得對被上訴人吳儁夔提起本件附帶民事訴訟。
（二）被上訴人廖麗玉業經臺灣南投地方法院以被上訴人廖麗玉雖為元宙公司登記負責人，然其並未參與公司業務上之經營為由，判處無罪在案。上訴人就此刑事判決雖有請求檢察官上訴，並經准予提起上訴在案，惟倘二審法院審理結果，仍認被上訴人廖麗玉確無違反商標法之犯行，揆諸刑事訴訟法第487條第1項之規定，自當駁回上訴人此部分之請求。
（三）商標法第63條第1項第3款之「零售單價」，係指侵害商標權之人將侵害商標權之商品實際出售之單價而言，非謂侵權行為人將商品出售他人後，他人再轉售販賣之價格。而系爭藥品係被上訴人元宙公司以每盒120元之單價販售予
躍獅行銷股份有限公司（下稱躍獅公司），再由躍獅公司以每盒240 元之單價轉售予新永春藥局，是被上訴人元宙公司既以120 元為系爭藥品之實際出售單價，自應以120
元作為計算損害賠償基準。且被上訴人元宙公司實際販售予躍獅公司之數量應為533 盒（即扣除退貨485 盒），因而計算其所得利益亦僅為63,960元（533 盒x120元=63,960 元）。是以，上訴人請求被上訴人連帶賠償81萬元，顯然過高。再者，刑事判決僅認定被上訴人吳國重一次之侵權行為，且系爭藥品與系爭商標商品之包裝並不相同，故不管從數量、次數、包裝觀之，被上訴人所為侵害商標權之行為對市場之影響甚小，自無再依公平交易法第32條之規定酌定損害額以上之賠償之必要。
（四）上訴人係依法組織之法人，依最高法院62年台上字第2806號判例要旨，上訴人並無精神上痛苦可言，是上訴人依民法第195條第1項前段之規定請求20萬元之精神慰撫金，即屬無據。又上訴人並未舉證證明其商譽確有受損，及其商譽受損係因被上訴人之侵權行為所致，是上訴人主張其因被上訴人之侵權行為致商譽受有損害一節，實難遽信，而無足採。
（五）上訴人於99年11月18日至25日期間，即已由其業務即訴外人李○○以500 元在臺北市某藥局購得系爭藥品，故上訴人於99年11月18日應已知悉本件侵害商標權之情事，而處於可行使損害賠償請求權之狀態，卻遲至101 年12月14日始提起本件刑事附帶民事訴訟請求，顯然已罹請求權可得行使之2 年消滅時效。又縱依原審判決認定上訴人知悉系爭藥品侵害上訴人商標權之時點為100 年8 月30日，然上訴人於原審僅依公平交易法第32條第1 項前段之規定為請求，並未依公平交易法第31條之規定請求，遲至103 年10月17日方針對公平交易法第31條之規定請求上訴人賠償，是被上訴人就此部分之請求亦已罹於2 年之消滅時效。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人元宙公司、吳國重應連帶給付上訴人12萬元，及自102 年6 月7 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘請求及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分則聲明不服，求為：（一）原判決不利於上訴人部分撤銷。（二）被上訴人應再連帶給付上訴人5,803,600元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行；被上訴人則聲明：駁回上訴。四、得心證之理由：
（一）按商標法雖於100年6月29日經總統修正公布，並經行政院以101年3月26日院臺經字第1010011767號令定自101年7月1 日施行，惟本件被上訴人元宙公司侵害上訴人商標權之時間係在現行商標法101 年7 月1 日修正施行前（詳如後述），且現行商標法關於侵權民事責任並無溯及既往之規定。是以，本件就上訴人得否請求被上訴人連帶賠償及登報道歉暨刊登判決書一節，自應依99年8 月25日公布、同年9 月12日施行之商標法即修正前商標法為斷，合先敘明。
（二）次按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查，被上訴人吳國重係被上訴人元宙公司之實際負責人，而被上訴人元宙公司自85年11月間起，即開始製造並販售適用於末稍血行障礙症狀之「" 元宙" 利循寧膜衣錠40公絲」藥劑。又上訴人前於94年8月1日經核准註冊系爭商標，指定使用於西藥、血液循環改善藥劑，並於99年12月15日去函被上訴人元宙公司，以有致混淆誤認之虞為由，請其停止使用近似系爭商標之「利循寧」商標。詎被上訴人吳國重於收受上訴人上開函文後，明知系爭商標係上訴人經核准註冊取得商標專用權，現仍在專用期限內，任何人未經上訴人之同意或授權，不得於同一之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於系爭商標之商標，猶基於侵害商標權之犯意，於99年12月21日以元宙公司名義函覆上訴人將變更包裝名稱後之100 年2 月22日，為行銷之目的，未經上訴人之同意或授權，在被上訴人元宙公司所製造適用於末稍血行障礙症狀之系爭藥品外包裝上，共1018盒，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「利循寧」商標，並售予躍獅公司而牟利。嗣於100 年8 月30日，經上訴人之業務主管即訴外人孫○○，於臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙○○陪同下，在臺北市○○○路○段○○○巷○號號躍獅公司加盟店之新永春藥局，購得元宙公司所製造並使用「利循寧」商標之系爭藥品，始悉上情等事實，業經臺灣南投地方法院102 年度智易字第1 號、本院103 年度刑智上易字第76號刑事判決審認明確，認為被上訴人吳國重違反現行商標法第95條第3 款之規定，判處有期徒刑6
月，並諭知易科罰金之折算標準，有前開判決在卷可稽。依上開規定，本件刑事附帶民事訴訟之判決，應以前開刑事訴訟判決所認定之事實為據，亦即本件刑事附帶民事訴訟審理範圍限於上開事實。是以，被上訴人吳國重就系爭藥品業已侵害上訴人系爭商標權之事實，自堪信為真實，被上訴人抗辯吳國重並未侵害上訴人之商標權云云，即非可採。
（三）再按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；審理第二十三條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第487條第1項、智慧財產案件審理法第27條第1項前段分別定有明文。又因犯罪而受損害
之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，亦即其提起該項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害者，始得為之，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院70年度台抗字第510號、80年度台抗字第377號裁定意旨可資參照。查前開刑事判決所認定之犯罪事實係被上訴人吳國重違反現行商標法第95條第3 款之規定而侵害上訴人之商標權，並未包括違反公平交易法第20條第1 項第1 款之規定，而應依公平交易法第35條規定處罰之犯罪事實，且公平交易法復無關於事業違反該法第24條應予刑事處罰之規定。因此，上訴人以被上訴人元宙公司違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定為由，依公平交易法第31條、第32條及第34條之規定請求被上訴人負連帶賠償責任4,913,600 元及刊登判決書，即非有據。又就檢察官起訴被上訴人廖麗玉侵害上訴人商標權部分，前開刑事判決已為無罪之諭知確定。另就上訴人告訴被上訴人吳儁夔侵害商標權部分，檢察官則以被上訴人吳儁夔並未參與被上訴人元宙公司內部之經營、管理及決策，而為被上訴人吳儁夔不起訴之處分確定，有前開刑事判決及臺灣南投地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第1903、3763號不起訴處分書足憑。是以，被上訴人廖麗玉、吳儁夔難認有何侵害上訴人商標權之事實，而上訴人就此部分亦非因犯罪而受損害之人。從而，上訴人依修正前商標法第61條第1 項前段、第64條及民法第195 條第1 項前段之規定，提起附帶民事訴訟，請求被上訴人廖麗玉、吳儁夔亦應負賠償責任，洵無依據，應予駁回。
（四）上訴人依修正前商標法第61條第1 項前段及公司法第23
條第2 項之規定請求被上訴人負連帶賠償責任部分：
１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前商標法第61條第1 項前段定有明文。經查，被上訴人吳國重侵害上訴人之系爭商標權，業如前述，是上訴人依商標法第61條第1項前段之規定請求被上訴人吳國重負損害
賠償責任，洵屬有據。
２、第按「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法第8 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院65年台上字第3031號判例足資參照。又公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。通說認為此項係指公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者，應屬公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶賠償之責；又此條所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，並非侵權行為之責任，不以公司負責人有故意或過失為成立之要件（最高法院101
年度台上字第1695號民事判決參照）。經查，被上訴人吳國重為被上訴人元宙公司之董事，且為被上訴人元宙公司之實際負責人；而被上訴人廖麗玉、吳儁夔亦分別為被上訴人元宙公司之董事長、董事一節，為兩造所不爭執，且有元宙公司之登記資料在卷可稽（參原審卷第12頁），依公司法第8 條第1 、2 項之規定，被上訴人吳國重、廖麗玉、吳儁夔自均為元宙公司之負責人無訛。又被上訴人吳國重代表被上訴人元宙公司執行製造販售系爭藥品之業務，既已侵害上訴人之商標權，依前揭公司法第23條第2 項之規定，被上訴人吳國重、廖麗玉、吳儁夔即應分別與被上訴人元宙公司就上訴人之損害負連帶賠償責任。
３、再按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償；不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任，最高法院100
年度台上字第848 號、97年度台上字第453 號判決要旨可資參照。查如前所述，被上訴人吳國重、廖麗玉、吳儁夔既應分別與被上訴人元宙公司就上訴人之損害負連帶賠償責任，是被上訴人元宙公司分別與被上訴人吳國重、廖麗玉、吳儁夔對上訴人之債務具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而由上訴人於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務，被上訴人其中一人為給付，其他被上訴人於給付之範圍內即免除給付之義務。
４、被上訴人廖麗玉雖稱：伊就公訴人起訴之違反商標法案件，業經臺灣南投地方法院以伊雖為元宙公司登記負責人，然並未參與公司業務上之經營為由，判處無罪在案。檢察官就此部分雖有提起上訴，惟倘本院審理結果，仍認伊確無違反商標法之犯行，自當駁回上訴人此部分之請求等語；而被上訴人吳儁夔亦辯稱：伊雖為元宙公司之董事，惟實際上並未參與元宙公司內部之經營、管理及決策，要難認伊對於被上訴人吳國重所為違反商標法之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。又吳儁夔既未經檢察官提起公訴，且不起訴處分書理由中亦認定被上訴人吳儁夔並非共同侵權行為人，亦即伊並非依民法應負賠償責任之人，是上訴人即不得對於吳儁夔提起附帶民事訴訟等語。惟查，依上訴人所提出之起訴狀第7頁觀之，上訴人確有依公司法第23
條第2項之規定請求被上訴人吳國重、廖麗玉、吳儁夔應
與被上訴人元宙公司負連帶賠償責任。而公司法第23條第2項此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律特
別規定所生之獨立侵權行為類型，與一般侵權行為之構成要件不同，不以公司負責人有故意、過失為要件，只須公司之執行業務行為確有侵害他人權利，致生損害為已足。是以，被上訴人廖麗玉、吳儁夔縱未實際參與元宙公司製造販售系爭藥品事宜，然其既為公司負責人，對公司所為執行業務行為自難諉為不知，依上開規定及說明，其自不能藉此脫免前揭公司負責人損害賠償責任（最高法院100
年度台上字第1548號民事判決參照）。職是，上訴人主張被上訴人廖麗玉、吳儁夔應與被上訴人元宙公司負連帶損害賠償責任，即有理由。
（五）上訴人就侵害商標權部分得請求被上訴人賠償之金額：
１、按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。……」，修正前商標法第63條第1
項第3款定有明文。又所謂「零售單價」係指侵害他人商
標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號民事判決參照）。而前開所謂之「零售」係指直接把產品或服務銷售給客戶，以供其個人或家計單位作最終使用的一切活動稱之。是以，所謂之零售單價自為每件侵害他人商標權商品零星出售於其個人或家計單位作最終使用之消費者之價格而言。因此，被上訴人抗辯零售單價並非侵權行為人將商品出售他人後，他人再轉售販賣之價格一語，即非可採。而查，系爭藥品係被上訴人元宙公司以每盒120 元之單價販售予躍獅公司，再由躍獅公司以每盒240 元之單價轉售予新永春藥局，而上訴人之業務主管孫○○於100 年8 月30日下午1 時50分，在台北市○○○路○段○○○巷○號之新永春藥局（招牌為躍獅連鎖藥局）以每盒單價
540 元購買系爭藥品3 盒等節，業據證人即新永春藥局負責人鍾○○、躍獅公司藥師黃○○於警詢時證述在卷（見臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第1903號卷第82、99 頁 ），並有躍獅公司進貨表6 份、出貨單5 份，及新永春藥局所開立之免用統一發票收據、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙○○事務所100 年度北院民公原字第
323 號公證書附卷可查（見上開偵卷第85至87、89至90、105 至110 頁、原審卷第24至25頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。揆諸前開說明，系爭藥品之零售單價即為540 元，應堪認定。
２、再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件。修正前商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品單價定其賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符（最高法院97年度台上字第1552號民事判決參照）。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。經查，揆諸本院103 年度刑智上易字第76號刑事判決，可知系爭藥品之商標「利循寧」與系爭商標極為近似，且與系爭商標所指定使用之商品復為同一商品，致使消費者容易混淆誤認，而被上訴人此舉所造成之潛在商業利益損害甚大。準此，本院審酌上情，再參以被上訴人元宙公司之資本額為3,050
萬元（見原審卷第11頁之公司登記資料）；被上訴人元宙公司於收受上訴人99年12月15日之函文後，業已發函向上訴人表示將更改包裝名稱後之100 年2 月22日，仍製造適用於末稍血行障礙症狀之系爭藥品外包裝上，共1018盒，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「利循寧」商標，並售予躍獅公司而牟利等情，認如以上訴人主張之零售單價之1,500 倍計算損害賠償，顯然過高，而應以系爭藥品之零售單價即540 元之1,000 倍即54萬元計算賠償額，較為適當，且無依修正前商標法第63條第3 項規定酌減之必要。上訴人主張應以1,500 倍計算；被上訴人主張應以其侵害行為所得之利益63,960元計算，均非可採。
３、復按不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固有明文。惟按「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地」，最高法院62年台上字第2806號判例要旨足資參照。本件上訴人雖主張被上訴人侵害上訴人之商標權，致上訴人商譽受損，應依民法第195條第1項前段之規定賠償20萬元之精神慰撫金等情，惟依上揭說明，上訴人既係依法組織之法人，縱其商譽確有受損，亦無精神上痛苦可言，是上訴人依上開規定請求被上訴人賠償精神慰撫金20萬元，洵非有據。
４、綜上，本件上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為54萬元。
（六）上訴人得請求被上訴人刊登判決書：
１、按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙；不法侵害他人之名譽，被害人得請求回復名譽之適當處分，修正前商標法第64條、民法第195條第1項後段分別定有明文。又修正前商標法第64條於現行商標法已經刪除，刪除之理由為：「有關被侵害人聲請將判決書全部或一部登報一事，訴訟實務上，原告起訴時，即得依民法第195 條第1 項後段『其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分』之規定，在訴之聲明中一併請求法院判決命行為人登報以為填補損害，本條應無重複規定之必要，爰予刪除，回歸民法相關規定」。由此可知，修正前商標法第64條與民法第195 條第1 項後段之規定，均為權利人請求回復名譽之適當處分之依據。而權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號解釋參照）。
２、經查，被上訴人元宙公司侵害上訴人之系爭商標權，已如前述。而商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果。本院審酌上訴人所製造販售使用系爭商標之藥劑早於77年4月15日即已取得藥品
許可證，並開始販售，且自82年起至85年止，使用系爭商標之藥劑在本國同類藥品之市占率已超過5成，此有上開
藥品許可證、訴外人寰宇藥品資料管理股份有限公司之調查報告1 份可參（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第1214號卷第6 頁；臺灣南投地方法院102 年度智易字第1 號卷第138-7 至138-10頁），足認系爭商標於被上訴人元宙公司向衛生署申請系爭藥品之藥品許可證前，早已在我國使用多年，且其知名度不低。而被上訴人於前開刑事案件審理時亦自承系爭藥品於85年11月間即開始販售，迄本件認定故意侵權之時點100 年2 月22日止，系爭藥品已販售近15年，雖被上訴人元宙公司於100 年2 月22日以前製造販售系爭藥品部分未屬故意侵害商標權行為，惟於血液循環改善藥劑市場上，被上訴人元宙公司使用近似系爭商標之商標標示於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之信譽減損，從而上訴人依修正前商標法第64條及民法第195 條第1 項後段之規定請求被上訴人為回復信譽之適當處分，即屬有據。又上訴人係請求被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版頭版以四分之一之版面，以標楷體16號字體刊登道歉啟事及本件判決主文暨理由1
日，然登載新聞紙之功能在於回復商標權人之信譽，僅要將被上訴人侵害上訴人之商標權與應負之責任等登報公諸於社會，即可保障商標權人之權利，且現今資訊傳遞無遠弗屆，不僅無同時刊登道歉啟事及判決書，暨同時刊登於中國時報、自由時報、聯合報、蘋果日報4 份報紙之必要，亦無刊登判決理由之必要性，且以16號字體刊登亦屬過當。是以，本院認僅須將本件二審判決書之法院名稱、案號、當事人名稱及姓名、案由與主文刊載於中國時報全國版頭版四分之一版面1 日，即為已足，上訴人逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
（七）上訴人之請求權未罹於2年之消滅時效：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197
條第1 項定有明文。本件被上訴人雖辯稱：上訴人於99年11月18日即已知悉本件侵害系爭商標權之情事，而處於可行使損害賠償請求權之狀態，然卻遲至101 年12月14日始提起本件刑事附帶民事訴訟，顯然已罹於2 年之消滅時效云云。惟查，如上所述，本件所認定之侵權事實係被上訴人元宙公司於100 年2 月22日製造系爭藥品並販賣予躍獅公司，且上訴人係於100 年8 月30日由其業務主管孫○○在躍獅藥局加盟店新永春藥局購得有「利循寧」商標包裝之系爭藥品，始悉上情。是依上開說明，上訴人既於100
年8 月30日始知悉被上訴人元宙公司有上開侵害系爭商標權之行為，則上訴人之請求權，即應自該時起算，而迄上訴人101 年12月14日提起本件附帶民事訴訟時止，並未逾2 年，是被上訴人此部分辯詞，要無足取。
五、綜上所述，上訴人依修正前商標法第61條第1 項前段、第64條、公司法第23條第2 項及民法第195 條第1 項後段之規定，請求如原審判決主文第1 項及本院判決主文第2 至9 項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。乃原審就上開應准許部分僅判命被上訴人元宙公司、吳國重應連帶給付上訴人12萬元及其法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，爰由本院撤銷改判如主文第2 至9 項所示。至其餘不應准許部分（未含二審擴張部分），原審為上訴人敗訴之判決，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院擴張請求被上訴人應再連帶給付1,493,600 元及其法定遲延利息部分，亦為無理由，應併予駁回。
六、假執行之宣告：
本判決主文第2 、3 項及第5 至7 項部分，上訴人陳明願供擔保請求宣告假執行，於法有據，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被上訴人得供擔保免為假執行。至刊登判決書部分屬非財產權訴訟，性質上不適於假執行，是上訴人其餘假執行之聲請，或因性質上不適假執行或因訴之駁回而失所附麗，均併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為無理由，爰依刑事訴訟法第490 條前段、第368 條、第369 條第1 項前段、第491 條第10款，智慧財產案件審理法第27條第1 項前段，民事訴訟法第463 條、第390 條第2 項、第392條
第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　張銘晃
法　官　林秀圓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）
中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　19　　日書記官 張君豪