智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第101號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 29 日
• 法官: 蔡惠如、杜惠錦、張銘晃
• 被告: 張俊傑

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第101號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張俊傑
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度智易字第14號，中華民國104 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續一字第190 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
事實及理由
壹、程序部分：
一、停止審判部分：
（一）本件告訴人具狀指稱：本案起訴之前提要件事實為告訴人是否就「我們都是一家人」歌曲（下稱：系爭歌曲）享有著作權，此經告訴人於本院另案民事事件（案號：104 年度民著上字第8 號）聲請傳喚證人李○○、專家證人陳○○，以明系爭歌曲著作權是否屬告訴人所有，為避免就此一前提事實，本院於刑事、民事案件重複調查審理，或有相異之認定，爰依刑事訴訟法第297 條規定聲請停止審判云云（見本院卷第239-240 頁）。
（二）按刑事訴訟法第297 條固規定犯罪是否成立或刑罰應否免除，以民事法律關係為斷，而民事已起訴者，得於其程序終結前停止審判，然犯罪是否成立或刑罰應否免除，以民事法律關係為斷，而民事已經起訴者，刑事審判應否停止，刑事法院原有審酌之權，如併就民事法律關係自行審認，以為刑事判決之基礎，不停止刑事審判之程序，亦為法之所許（最高法院33年上字第1355號判例意旨參照）。查本案檢察官起訴被告涉犯著作權法第91條之1 第2 項公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌，則告訴人是否為系爭歌曲之著作權人，固為被告是否涉犯被訴罪嫌之前提事實，然本院依職權綜合調查證據，並敘明證據取捨及判斷之理由，已堪認定告訴人並非系爭歌曲之著作權人（理由詳如後述），是被告被訴犯罪構成要件是否成立，本院已得依刑事卷證資料予以認定審酌，並無繫由民事法律關係予以決定之情事，告訴人前揭所請，經核於法無據，本案自無裁定停止刑事審判程序之必要，合先敘明。
二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決認定告訴人並非系爭歌曲之著作權人，無從認定被告涉犯被訴著作權法第91條之1 第2 項罪嫌，即應為被告不受理判決之諭知（理由詳如後述），則本案以下論述性質實與無罪判決相似，基於同一法理，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，併予敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告張俊傑係「飛魚雲豹音樂工團」（設臺北市○○區○○路0 段000 巷000 號，登記負責人為曾○○）之實際負責人，明知系爭歌曲之詞、曲著作為告訴人賴高○○（原名高○○、高○○）所創作並獲經濟部智慧財產局核准註冊登記為著作人及著作財產權人，於民國89年12月間某日，將由陳○○公開演唱之系爭歌曲，收錄於「飛魚雲豹音樂工團」所發行之「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會」唱片（下稱：「黑暗之心原鄉重建」唱片）光碟，並由張○○所經營之魔岩唱片股份有限公司掛名「黑暗之心原鄉重建」唱片之經銷者（曾○○、陳○○、張○○業均另為不起訴處分），該黑暗之心原鄉重建唱片光碟自屬侵害告訴人著作財產權之重製光碟，未經告訴人之同意或授權，不得意圖散布而公開陳列，竟於民國96 年4月7 日，在某處所，以電腦設備連結網際網路，登入其所架設之「祖靈之邦」網站（網址為http://www.abohome.org.tw ），刊登販售「黑暗之心原鄉重建」唱片光碟之訊息而公開陳列之。嗣告訴人於100 年11月間上網瀏覽後發現，即以郵政劃撥方式向「飛魚雲豹音樂工團」購得「黑暗之心原鄉重建」唱片光碟，始獲悉上情。因認被告涉犯著作權法第91條之1 第2 項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。
二、法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上之審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理。而告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，即屬欠缺訴訟條件，應依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。再按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴人主張其財產法益被侵害，法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之諭知（最高法院99年度台上字第50號、101 年度台上字第5295號判決意旨參照）。查告訴人告訴被告侵害系爭歌曲著作財產權，檢察官認被告係涉犯著作權法第91條之1 第2 項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌，該罪依同法第100 條規定，屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件，揆諸前揭判決意旨，法院須先查明告訴人是否為系爭歌曲之著作權人，如告訴人並非系爭歌曲之著作權人，即非直接被害人，其告訴即不合法，自應依刑事訴訟法第303
條第3 款規定，為不受理判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯著作權法第91條之1 第2 項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌，係以被告之供述、告訴人之指述、經濟部智慧財產局（下稱：智慧局）102 年11月14日智著字第10200092170 號函附具著作權登記簿謄本（核准日期：085/06/07 、登記號碼：70310 ）、著作權登記申請書（收文日期：085/05/30 ）、「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會」唱片光碟1 張、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗前揭唱片筆錄、「祖靈之邦」網頁列印資料、中華郵政股份有限公司淡水郵局（三重27支）郵政劃撥儲金存款單及存款收據、「飛魚雲豹音樂工團」所製開統一發票影本1 紙等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其為「飛魚雲豹音樂工團」及「祖靈之邦」網站之實際負責人，於96年4 月7 日，登入其所架設之「祖靈之邦」網站，刊登販售「黑暗之心原鄉重建」唱片光碟，該唱片光碟確實收錄公開演唱之系爭歌曲等事實，惟堅詞否認犯行，供稱：系爭歌曲於49年間即在原住民部落傳唱，早於告訴人所稱之創作時間，告訴人並非系爭歌曲之創作人，又「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會」中「我們都是一家人」係在演唱會現場錄音，表演人委由被告以錄音重製其表演，並未違反著作權法規定等語。五、經查：
（一）被告於89年12月間，將陳○○公開演唱之系爭歌曲收錄於「飛魚雲豹音樂工團」所發行之「黑暗之心原鄉重建921 災後音樂會」唱片光碟，由魔岩唱片股份有限公司掛名該唱片之經銷等情，業據被告供述在卷，並有「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會」唱片光碟1 張、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗前揭唱片筆錄、「祖靈之邦」網頁列印資料、中華郵政股份有限公司淡水郵局（三重27支）郵政劃撥儲金存款單及存款收據及「飛魚雲豹音樂工團」所製開統一發票影本1 紙在卷可稽（見偵查卷5 第260 頁、偵查卷2 第59-68 頁），此部分事實，先堪認定。
（二）按依74年以前舊著作權法規定，著作係採註冊主義，非經註冊，並無著作權。又著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。另著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於第13條規定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：1.證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。2.證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。3.證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作。是主張著作權被侵害者，除合於上開推定規定外，仍須舉證證明其為著作人或著作財產權人（最高法院99年度台上字第2075號判決意旨參照）。查系爭歌曲之表達方式，足以表現著作人之個性，且該創意已符合最低程度之要求，固可認系爭歌曲具「創作性」，又告訴人主張被告侵害系爭歌曲之著作權，然被告辯稱告訴人並非系爭歌曲之著作權人，從而，本案首應審究者，即為系爭歌曲是否具「原始性」，亦即，是否為告訴人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來。
（三）告訴人雖陳稱系爭歌曲係其於62年12月25日創作完成，嗣於63年1 月1 日卑南族八社愛心互助會聯誼活動正式公開演唱，以致流傳至今，並提出系爭歌曲之著作權登記簿謄本、手寫底稿、著作權登記申請書各1 件為憑（見偵查卷5 第105 、107- 1、112 頁）。然查：
1.證人杜○○於偵查中證稱：民國58年我在屏東縣的口社林班工作，有聽過「我們都是一家人」這首歌，晚上休息時，年輕人會一起對唱唱歌就有唱過這首歌，我沒有聽過賴高○○，我不知道這首歌是誰創作的，都是一人你一句我一句的唱，調子是原住民的古調等語（見偵查卷2 第157-158 頁）；證人盧○○於偵查中證稱：我跟賴高○○是同一部落，從小一起長大，這些歌曲是50、60年代就有的，不可能是他創作的，他可能是在部落內有聽過，我認為他抄襲的可能性比較高，不能說他拿去註冊登記的歌曲就是他創作的等語（見偵查卷2 第160 頁）；證人胡○○於偵查中證稱：「我們都是一家人」這首歌是很多人一起創作的，當時原住民集體在山上工作，工作之餘會集體唱歌，你一句我一句對唱，歌詞是由在現場吟唱的人自己編出來的，我念師專16、17歲去過大社林班、平和林班，在那邊就有聽過原住民在傳唱林班歌，而「我們都是一家人」這首歌，是我在平和林班就有聽過；當時是民國50幾年，我就有聽過這首歌，我也是因為去林班接觸原住民音樂，決定選修音樂，在我這麼多年調查，我可以確定這首歌不是告訴人寫的等語（見偵查卷2 第156-157 頁），又於另案臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第19號刑事案件（下稱：另案刑事一審案件）審理時證稱：我是排灣族人，屬於瑪家部落，17歲的時候就去林班工作，最先去的是大社林班、高雄藤枝林班，最後是平和林班，都是在56年考上師專之後去的，讀師專期間有休學1 年，62年師專畢業，讀師專3 到5 年級時的寒暑假去林班工作，晚上一定會一起唱歌，唱的大部分都是傳統歌曲，後來才有林班歌曲；我最早聽到「我們都是一家人」這首歌，是在18、19歲參加救國團活動時，應該是我念師專4
、5 年級時，因為有傳唱，所以我在平和林班時應該也有聽過等語（見另案刑事一審卷3 第3-7 頁）。依前揭證人杜○○、盧○○、胡○○等一致證述情節，可知，系爭歌曲早在民國50幾年間，即為原住民於屏東縣、台東縣一帶林班工作時所傳唱之林班歌曲。
2.證人陳○○於另案刑事一審案件審理時證稱：我是卑南知本部落原住民，我有聽過「我們都是一家人」這首歌，印象中第一次是在61或62年，念大二的時候，在羅斯福路1 段上的原住民建設協會（以前叫山地會館）裡聽到這首歌，當時有劉○○、賴○○，還有一些知本部落的朋友，有7 、8 個人，唱的是國語的詞，當時是劉○○彈吉他，賴高○○在場唱這首歌，我們就在那邊跟著唱，因為歌曲旋律很簡單，容易上口；我有參加63年元旦在台東卑南族舉辦的八社青年互助會，當時我們有唱「我們都是一家人」這首歌，聯歡會所唱的歌一定是大家都熟悉的歌，不然會接不起來；在辦63年元旦活動時，我之前就會唱了等語（見另案刑事一審卷3 第7-11頁）。依證人陳○○上揭證稱其第1 次聽聞及學唱系爭歌曲時間係在61、62年間，且63年元旦在台東卑南族舉辦的八社青年互助會活動時，參與活動的原住民亦有演唱熟悉之系爭歌曲，可知，系爭歌曲於告訴人自稱62年12月25日創作完成前，即為原住民部落所熟悉且經演唱之事實。
3.證人賴○○於偵查中證稱：我在15、16歲雙流林班聽過「我們都是一家人」這首歌，我跟賴高○○是好朋友，我們年輕時常在一起唱歌，我確定這幾首歌都不是他創作的，我不知道賴高○○會把歌曲登記成他創作的，但「我們都是一家人」這首歌不是他個人創作出來的（見偵查卷2 第156-157 頁），又於另案刑事一審案件審理時證稱：我是卑南族台東知本部落人，從小就認識告訴人，最早是15、16歲時，在屏東的雙流林班聽到「我們都是一家人」這首歌，也有帶回部落唱給族人聽，我有參加61年台東卡地部落的收穫季，當時也有唱「我們都是一家人」這首歌，在收穫季之前大家都會唱這首歌等語（見另案刑事一審卷3 第11-12 頁）；證人高○○於另案刑事一審案件審理時證述：我是卑南族知本部落的頭目之一，61年的活動是我主辦的，因為那時候剛當選青年會長，所以可以確定是61年，活動時有唱「我們都是一家人」這首歌，我們族裡部落的人都會唱，61年之前就有聽過，我們聽到的是國語歌詞，聽過之後覺得很好聽，就一直傳唱出去，印象中是在知本部落裡面聽到的，一群比我小的年輕人在唱，包含陳○○、賴○○都在場；63年元旦舉行的八社聯歡會也是我主辦的，該次團體舞也有唱「我們都是一家人」這首歌，每個人都會唱這首歌等語（見另案刑事一審卷3 第13 -15頁）；證人陳○○於另案刑事一審案件審理時證述：我是卑南族知本部落人，跟告訴人是同一部落的人，16、17歲時曾去雙流林班工作約1 個月，大約在60年入伍當兵前就聽過「我們都是一家人」這首歌，當時聽到的這首歌是用國語唱，我們族人都在傳唱，覺得很好聽，我回部落後就問這首歌是何人作的，他們就說是告訴人作的，但我沒有跟告訴人確認過等語（見另案刑事一審卷3 第96-98 頁）；證人林○於另案刑事一審案件審理時證稱：我是卑南族人，住在知本部落，國小就認識告訴人了，是同一部落的人，15、16歲時有去知本森林遊樂區的苗圃及金崙山上林班工作，我有聽過「我們都是一家人」這首歌，早在林班工作的時候，就有在傳唱這首歌，傳唱的歌詞是包含母語及國語歌詞，在林班、結婚或是族人要去當兵的晚會上就會唱這首歌，我有參加61年的部落收穫季，我也確定61年那次收穫節確實有唱這首歌等語（見另案刑事一審卷3 第98-100頁）；證人連○○於另案刑事一審案件審理時證述：我是卑南族人，住在知本部落，跟告訴人是同一村的人，最早是16、17歲，在林班工作時聽到「我們都是一家人」這首歌；我有參加61年的豐年祭，那次我們大家跳團體舞時，也有唱這首歌，我不知道這首歌是由何人作詞的等語（見另案刑事一審卷3
第101-102 頁）；證人周○○於另案刑事一審案件審理時證述：我是卑南族人，住在知本部落，從16、1
7 歲到20幾歲時，有在知本森林遊樂園、太麻里金針山、金崙的林班工作過，16、17歲就有聽過、唱過「我們都是一家人」這首歌，是在林班工作的時候就會唱了，當時和連○○、林○一起工作；我有參加61年的收穫季，該次收穫季也有唱這首歌，參加該次收穫季的族人在此之前就會唱這首歌等語（見另案刑事一審卷3 第103- 105頁）；證人陳○○於本院另案102
年度民著訴字第49號侵害著作權有關財產權爭議等民事事件（下稱：另案本院民事一審）證稱：我從小住台東知本部落，在初中二年級下學期有與告訴人一起唱歌，我真正接觸原住民的音樂是在18、9 歲的時候，這首歌在知本部落已經傳唱很久了，我17、8 歲大約民國56、57年的時候，第1 次是跟著別人一起唱，那時候在我們部落，不管男、女青年都有在傳唱，很多人都會唱，這首歌在60年以前就在部落傳唱了，並不是告訴人所創作的，這首歌應該是林班歌，在種生薑及砍柴時唱的歌，我們也有跟阿美族人、閩南人一起唱等語（見另案本院民事一審卷4 第37-42 頁）；證人陳○○於另案本院民事一審證稱：我從小住台東知本部落，14、15歲的時候，在屏東、台東的雙流林班及太麻里的金針山工作時，有聽大家一起傳唱過「我們都是一家人」這首歌，這首歌在喜宴或部落慶典時會唱；我有參加部落於61年舉辦的收穫祭，當時我們在跳團體舞時也有唱這首歌，我在參加該次收穫祭之前就會唱了，當時大家是一起合唱這首歌，通常我們跳團體舞時，是唱大家都熟悉的歌；這首歌剛開始時是沒有歌名的，是大家一起唱的，後來大家唱紅之後，才以歌的最後一句定名為「我們都是一家人」，我唱的時候，就知道「我們都是一家人」這首歌的歌名等語（見另案本院民事一審卷4 第43-47 頁）；證人陳周○○於另案本院民事一審證稱：我一直住在台東知本部落，和告訴人是國小1 到5 年級的同班同學，我16歲開始在林班工作，是跟太麻里的原住民一起工作種生薑，我16歲的時候就會唱「我們都是一家人」這首歌，我是在砍草及種生薑時候會唱的，是傳唱學來的；我有參加61年的收穫祭，全村的人都會去跳舞，當時大家在跳團體舞的時候，也有一起唱這首歌，我在16歲去林班工作時，第1 次聽到這首歌，這首歌我是在林班學的，不是告訴人作的等語（見另案本院民事一審卷4 第47-51 頁）。綜合上開證人等之證述內容，均互核相符，可徵，系爭歌曲最遲於56、57年間，即為在屏東、台東一帶林班工作之原住民所傳唱，並在台東知本部落流傳之事實明確，佐以，證人賴○○、高○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳周○○等均證稱渠等於61年7 月15日參與台東知本山地青年收穫祭活動時（下稱：61年收穫祭活動），即有合唱系爭歌曲，並有卷附台東縣卑南鄉知本村山地青年收穫節合影留念（61.7.15 ）照片暨合照人員名單1 份可憑（見另案刑事一審卷1 第45-46 頁），此均明顯早於告訴人自稱其於62年12月25日完成創作系爭歌曲之時間；又上開證人等分別就其於林班工作或參與61年收穫祭活動時所親自見聞事項而為證述，復觀之渠等前揭系爭歌曲傳唱始末之證述內容，均口氣堅定且證詞內容互核一致而無瑕疵可指；再者，上開證人等與告訴人均為台東卑南族知本部落原住民且係自幼成長之舊識，彼此感情很好，並無恩怨，此亦據證人即同為台東卑南族知本部落原住民羅○○到庭證稱在卷（見本院卷第202 頁），衡情，渠等當無偽稱系爭歌曲非告訴人創作之理，是上開證人等證述系爭歌曲為林班歌曲，且早於告訴人所稱62年12月25日完成創作前，即為告訴人所屬台東知本部落原住民所熟悉並經演唱各情，應屬真實可信，堪可採認。
（四）公訴人雖提出智慧局102 年11月14日智著字第10200092170 號函附具著作權登記簿謄本（核准日期：085/06/07 、登記號碼：70310 ）、著作權登記申請書（收文日期：085/05/30 ）各1 件，佐憑告訴人為系爭歌曲之著作權人云云。經查：
1.按53年7 月10日公布之著作權法第1 條規定，著作物依法註冊，專有重製之利益者，為有著作權；第2 條規定，著作物之註冊由內政部掌管之，且內政部對於依法令應受審查之著作物，在未經法定審查機關審查前，不予註冊；第14條規定，著作權之移轉及繼承，非經註冊不得對抗第三人；第37條規定，註冊時呈報不實者，處以罰金，並得由內政部註銷其註冊。準此，74年7 月9 日以前，著作權法係採著作權註冊及登記之制度，倘原註冊之申請有虛偽情事，即應撤銷其著作權註冊，是以對著作權之註冊有爭執者，除得經由行政爭訟程序請求撤銷該註冊外，亦得請求法院判決予以確認，非謂一旦為著作權之註冊或登記，即不許爭執其效力。而著作權法嗣於74年7 月10日修正公布施行，第6 條第1 項前段規定，著作得申請著作權註冊，且第15條第1 項規定，著作權之期間自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算，已改採創作保護主義及著作權註冊任意制度。又為回歸創作保護之原則，導正「有登記始有權利」之錯誤觀念，87年1 月21日修正公布之著作權法刪除有關著作權登記之規定，亦即自斯時起，主管機關已全面廢止著作權自願登記制度。至於依修正前著作權法之規定申請著作權登記，主管機關係僅依申請之事項為登記，不為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性質，而非原創性著作之證明。故著作權之取得，不以登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任（最高法院99年度台上字第50號刑事判決意旨參照）。查告訴人於85年5 月30日委託案外人中華民國著作權人協會理事長楊○○向內政部申請系爭歌曲之音樂著作（詞、曲）之著作人登記、著作財產權登記、著作首次公開發表日或首次發行日登記，並經內政部於同年6 月7 日以台（85）內著字第8509786 號函准予登記在案（登記號：第70310 號）一節，有智慧局102 年11月14日智著字第10200092170 號函檢附內政部著作權登記案卷影本可稽（見偵查卷5 第100 、105 、107-1 、112 頁），可知，告訴人以系爭歌曲向當時著作權主管機關內政部申請註冊登記之時間，顯係在著作權法74年7 月10日修正施行之後，而74年7 月10日修正施行之著作權法第4 條第1 項規定：「……除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權」（其後該法又先後於79年1 月24日、81年6 月10日、81年7 月6 日、82年4 月24日修正，惟就著作權採創作保護主義一節，皆未變更），從而，告訴人依87年1 月21日修正公布前即82年4 月24日修正公布之著作權法規定，向內政部提出系爭歌曲之著作權登記申請，而經內政部核准登記，揆諸前揭判決意旨，當時主管機關即內政部係僅依申請之事項為登記未為實質審查，該著作權登記僅為行政管理之手段及存證之性質，不得作為原創性著作之證明，換言之，我國著作權法自74年7 月10日修正公布後，依該法第4 條第1 項之規定（即現行著作權法第10條前段），對於中華民國人民之著作改採「創作保護主義」，著作人於著作完成時即享有著作權，主管機關關於著作權之註冊，悉依申請人自行陳報之內容登載，並不為實質之審查，倘有侵害他人著作權之爭議，法院亦應依據個案自為實體認定，不得以內政部核發之著作權執照或著作權登記簿謄本為認定之唯一標準，是內政部僅依修正後著作權法所採之創作保護主義受理系爭歌曲著作權註冊登記之申請，並據之辦理著作權註冊登記，仍不得作為告訴人為系爭歌曲之著作權人依據；又本院另案104 年度刑智上訴字第43號違反著作權法案件（下稱：另案本院刑事二審案件），經依職權向內政部、智慧局函詢系爭歌曲之著作權登記是否經實質審查，而認定告訴人為「我們都是一家人」之著作權人一節，此經智慧局於
104 年9 月10日智著字第10400063590 號函覆稱：「三、復按原內政部受理著作權登記申請案件，悉依申請人自行申報之事實（例如著作人、著作財產權人等），依據本案登記時著作權法（82年修正公布）及著作權法施行細則（81年修正發布）之規定，決定是否准予登記，並不作實質審查，使由著作權登記簿謄本之附載事項『本項登記悉依申請人之申報，不作實質審查，登記事項如發生司法爭議時，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之，不應以本登記簿謄本認定為享有著作權之惟一證據』，可資證明。」等語（見本院另案刑事二審卷第77-78 頁），亦是重述前揭判決意旨，益徵，當時主管機關內政部受理告訴人就系爭歌曲之著作權登記申請時，僅係依告訴人之自行申報而為登記，並未就告訴人是否為系爭歌曲之原創者為實質審查，自不得作為系爭歌曲為告訴人所創作之證據，是公訴人前揭所舉著作權登記資料，亦無從據以認定告訴人為系爭歌曲之著作權人。
2.告訴人於另案刑事一審案件審理時雖陳稱：我們很多音樂人都沒有手稿，我們音樂人不是靠文字的，而且40多年來，我沒有這個習慣云云（見另案刑事一審卷2 第112 頁背面）。查告訴人陳稱其於62年12月25日慶生之際，完成⑴朋友們快來、⑵系爭歌曲、⑶歡笑在一起（團結在一起）等3 首歌曲創作云云（見原審卷1 第26頁背面），惟告訴人於另案刑事一審審理時提出其於創作完成上開⑴朋友們快來歌曲之詞、曲手稿，其上並註明：「這就是我的處女作」等語（見另案刑事一審卷3第37-38頁），觀之該創作手稿形式，無論詞、曲均有增、刪、修改痕跡，核與音樂人於創作時思考發想，如有靈感隨時修改，致創作手稿通常必有塗改痕跡，而此具有增、刪、修改、校對註記之創作手稿，亦可回溯著作人創作之脈絡與軌跡之常情相符，則告訴人於62年12月25日創作上開⑴朋友們快來歌曲時，即有存在創作手稿習慣，然而於同日創作系爭歌曲卻稱無使用手稿習慣云云，顯有違常情；又觀之告訴人向內政部申請著作權登記所附系爭歌曲之詞、曲手稿資料（見偵查卷5 第107-1 頁），其詞、曲內容均係一氣呵成，並無任何增、刪、修改、校對之註記情事，與其前開創作手稿習慣之形式，顯不相符，當非出於系爭歌曲之創作手稿，況告訴人於偵查中陳稱：「我原名高○○，後來更名為高○○，這兩年才更改為賴高○○；在民國74年以前，我是用高○○發表，本案歌曲是高○○的名義發表」云云（見偵查卷5 第30頁），然上開系爭歌曲手稿資料卻記載「本名：高○○、創作時間：62年12月25日、發表時間：63年元月1 日）」，益徵，該音樂手稿係事後謄寫，並非系爭歌曲之原始創作音樂手稿，則告訴人持事後謄寫之音樂手稿資料向內政部申請著作權登記，亦無從據此認其為系爭歌曲之創作人。準此，依74 年7月9 日以前之舊著作權法規定，著作權之取得係採註冊主義，而非創作主義，然系爭歌曲之著作權登記簿資料，並無從認定告訴人即為系爭歌曲之著作權人，且告訴人所稱其40多年來創作歌曲沒有創作手稿之習慣，已有瑕疵可指，且未能提出系爭歌曲之原始創作手稿資料，已如前述，自亦無從單憑告訴人前開向內政部申請取得系爭歌曲之著作權登記，遽認系爭歌曲確為告訴人所創作。
（五）告訴人雖陳稱其為系爭歌曲之著作權人，並提出中華音樂著作權仲介協會音樂著作權管理契約書、教育部審定康和出版公司85年度國民小學四上音樂課本詞譜、高中公民與社會課本第8 章首頁、高中職音樂課本詞譜（一）、告訴人與台東縣政府之音樂著作授權合約（92年12月25日）、中國時報、光華雜誌、台北市政府原民會資訊雜誌、自立晚報、聯合報、台灣日報、大成報、新台灣新聞周刊等相關報導資料為憑（見原審卷1 第39-52
、58-70 頁）。惟查：告訴人與中華音樂著作權仲介協會簽署音樂著作權管理契約書之日期為88年11月30日；康和出版公司85年度國民小學四上音樂課本，經教育部審定日期為85年7 月6 日，有效期限6 年，自85年8 月起至91年7 月止；公民與社會課本之出版日期為95年5
月、高中職音樂課本詞譜（一）之出版日期為95年7 月，其餘授權合約、新聞報導等相關日期，亦分別係在92年12月25日、88年12月12日、同年月3 日、6 日、95年7 月、88年7 月10日、15日、25日、同年8 月26日、89年10月10日、95年2 月11日不等，依上開資料所示，均係在內政部於85年6 月7 日准予系爭歌曲著作權登記日後，而內政部受理系爭歌曲著作權登記，係依告訴人之申報，並未進行實質審查，不得作為告訴人享有著作權之惟一證據，已如前述，惟內政部於85年6 月7 日准予告訴人申請註冊系爭歌曲著作權登記，因其外觀上具有主管機關核發系爭歌曲之著作權登記資料，即可使外界以為系爭歌曲著作權屬告訴人所享有，進而與之簽署授權契約或為上開新聞報導之內容，是前揭文書證據資料，亦無從佐證系爭歌曲確係告訴人原始獨立完成之創作。
（六）告訴人於原審另提出案外人江○○所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書，主張依該踏勘紀錄所載內容，可認其為系爭歌曲之著作權人云云（見原審卷1 第27、119-144 頁）。然查，觀諸該書內容摘要，記載：「本計畫目的在於探查一九四五年以後，以台東縣地區的創作歌謠為調查‧‧‧一九四０年代台東仍承襲日治皇民化的影響，台東歌謠受到日本文化涵化的影響‧‧‧這種改編改唱的歌謠文化，一直民間流傳，後來開始產生歌詞與旋律的涵化現象，因此創作出『山地國語歌』，如『故鄉Puyuma』、『大武山美麗的媽媽』、『嘉蘭情歌』、『我們都是一家人』」等語；該書2.1 「創作歌謠與民歌的重疊地帶」中，記載：「…從創作而言，因屬部落傳唱的民歌歌謠的作者不可考，一般將這些歌謠歸屬於民歌唱作的源流，因為『民歌不是個人創作，是集體參與創作，你唱一句，他加一句，累積合成的』。像這樣集體創作的民歌，台東各原住民族群都有類似傳唱的民歌歌謠，甚至他們的生活文化就是一種集體傳唱的創作模式，排灣族的歌謠傳唱經常在部落聚會的場合傳唱，進入現代後更因為部落的交流更加頻繁，創新歌謠經常在部落間傳唱，也受到部落青年的喜愛，因為屏東縣三地門的排灣族歌謠會流傳到台東的太麻里…」等語（見該書第16頁）；該書5.1 「創流浪到台北的林班歌的緣起」中，載明：「…對照陳○○與賴○○的口述歷史，說明了1960年至1970年代間發生在知本部落附近的傳唱歌謠創作史，到1996年隨著陳○○的北上就學淡江中學。劉○○上台北工作時，源源不絕地把傳唱歌謠傳給陳○○，陳○○把歌謠帶到學校傳唱給同學，隨著陳○○四處工作與遊走聚會，又歌謠傳唱給其他族群的朋友。劉○○有沒有創作，陳○○不是很清楚也不敢斷定沒有，只知道他會唱很多歌曲，歌曲的來源陳○○也不是很清楚，只約略知道他從林班學了一些歌曲。很可惜劉○○過世了，這段傳唱歌謠史也斷了線，雖然找到賴○○進行一次訪談後，計畫再安排一次深入訪談，很可惜已經到了結案期限沒有時間作更深入訪談，不過日後，可以找機會再深入瞭解知本青年到底創作哪些歌謠。…『65年以前很少接觸原住民社會的音樂，我常聽的是林班歌曲，林班歌曲這名詞那個時候就已經出現了，是原住民同學自己說是林班歌曲，因為我們知道是林班傳出來的，（林○○一九九九）』等語（該書第50頁）、「姜○○訪問─談陸○○的音樂藝術（1943年生漢人─樂團指揮─資深管弦樂作曲家）江：像陸○○作的曲子，當時你有沒有聽到過或聽人唱過？姜：…那時候只注意『我們都是一家人』，當時我們的感覺是他們用原住民的歌詞唱吧！覺得旋律還蠻漂亮的，主要這首歌的旋律跟曲式我們一般漢人比較容易接受它的音階，後來就聽到國語的歌詞大家都可以唱了，就這樣過了一段很長的時間，知道陸○○寫了一首『我們都是一家人』的歌…」等語（該書第155 頁）、「童○○─排灣族音樂文化變遷（玉山神學院長─民族音樂學專家）江：救國團的那些歌曲，你覺得哪幾首是屬於你們那邊林班傳過來的？童：『我們都是一家人』這首歌其實也是林班歌，那時候各族群在林班工作，甚至有異族在戀愛了，這首歌是比較先進旋律，是新的，概念也不是很舊的概念，或者是屬於板模歌勞工這邊的；江：從林班歌發展到山地國語歌將近三、四十年的時間，這些歌謠幾乎豐富了整個台灣原住民社會，不管是部落或在都會工作或跑遠洋漁船，這些歌不斷地在流傳，不斷地傳唱，它有很重要的民歌魅力，雖然有些歌找到作者，有些找不到，但是這是很重要的民歌。童：我是覺得作者找不到是因為原住民本來就沒有文字記載的過程，要借用別人的文字，可是作者已經代表了那個世代過程的每一個人。但是你哼一句我哼一句，大家修正就是大家的作品，一個集體的作品，林班歌就是這樣，誰是作者啊！所以那種共同的貢獻、共同的參與、共同的創作，這是很有意思的事情」（該書第175 、180-181 頁）等語。準此，依案外人江○○所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書所載內容，案外人民族音樂學專家童○○、資深管弦樂作曲家姜○○及證人陳○○、訴外人賴○○訪談紀錄內容均可知，林班歌之形成，是你一句我一句之集體創作，系爭歌曲係為民國50年代在林班地區工作之原住民集體創作之音樂甚明，自亦無從證明系爭歌曲之歌詞確係由告訴人所創作。再者，參酌案外人李○所著「流浪之歌林班歌‧部落誌」一書記載：「…這首有著" 娜魯灣" 標誌的國語歌，不僅在原住民地區流行，也因為被救國團作為團康歌曲，成了各種交流聚會中的愛唱曲目‧‧‧首先，在1960年代，這首歌就在部落唱了。而且通常是在部落的婚禮上唱：部落女孩子嫁給外省老兵的婚禮。其次，民國五十幾、六十幾年的時候，原住民不會自稱" 娜魯灣" 。" 娜魯灣" 來自漢人對山地歌謠的籠統印象。再者，從旋律上，這首歌一聽就不是原住民的旋律，不是排灣的，也不是阿美的，卻好像1980年代的" 山地國語歌" ，即，漢人寫山地的歌，往往加入一些山地詞彙，或者綴上一段山地歌謠的旋律，這類歌的主題往往是對山地的桃花源式的想像，流行最廣的就是《高山青》了，還有《山地小姑娘》。但《我們都是一家人》不同於《高山青》的，是它很可能是老兵寫的：外省老兵和部落女孩子通婚，用這首歌，來表示" 我們都是一家人" 。…」等語（見原審卷1 第168
頁），可知，系爭歌曲於西元1960年代間即已在部落傳唱，用於部落女孩子與外省老兵通婚傳達「我們都是一家人」之意涵。從而，不論是案外人江○○所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書或案外人李○所著「流浪之歌林班歌‧部落誌」一書所載上開內容，亦均無從證明告訴人為系爭歌曲之創作人。
（七）檢察官依告訴人請求聲請傳喚證人羅○○，證明61年收穫祭活動中並未演唱系爭歌曲一節（見本院卷第177 頁），此經證人羅○○於本院審理時證稱：我是卑南族原住民，從小住在知本部落，民國62年之後才來到都市，「我們都是一家人」這首歌，我是在民國82年學會的，那時候有一個旅北同鄉會，在旅北同鄉會大家都會唱，我就在那裡學會的，沒有人告訴我歌的來源；我有參加61年收穫祭活動，我沒有印象大家有唱「我們都是一家人」這首歌‧‧‧我有全程參加61年收穫祭活動，無法記得61年收穫祭活動3 、4 天唱過的所有歌，在61年收穫祭活動，周○○、高○○、賴○○、謝○○，陳○○，我妹妹、我表妹、陳○○、董○○、許○○、周○○、連○○、林○都有參加等語（見本院卷第193-200 頁），依證人羅○○上開所證，固稱其全程參加61年收穫祭活動，但無印象在該次活動中有演唱系爭歌曲一事，然經質以證人賴○○、高○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳周○○均曾證稱渠等參加61年收穫季活動中即有合唱系爭歌曲一事，證人羅○○則陳明無意見等語在卷（見本院卷第200 頁），且其亦證稱無法記得61年收穫祭活動所演唱之所有歌曲屬實，是證人羅○○縱然上開其參加61年收穫季活動時，未曾聽聞演唱系爭歌曲證述屬實，亦無從遽以否認證人賴○○、高○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳周○○等前揭一致證稱61年收穫祭活動有合唱系爭歌曲之事實；再者，證人羅○○亦證稱：前幾個月賴高○○他來找我時，要我幫他出庭作證時，他有跟我說「我們都是一家人」這首歌是他創作的，但我不知道這首歌是誰創作的，我沒有聽過賴高○○唱過「我們都是一家人」這首歌等語（見本院卷第202-203 頁），則證人羅○○僅聽聞告訴人自行告知其為系爭歌曲之創作人，但並未親身見聞告訴人創作系爭歌曲過程，是依證人羅○○上開證述內容，亦不得遽認系爭歌曲係由告訴人所創作，而為不利於被告之認定。
（八）綜上，被告供稱告訴人並非系爭歌曲之著作權人一事，即非無據，應可採信。至於告訴人雖於本院審理期日當庭具狀請求檢察官向本院聲請傳喚其為證人，以證明其為系爭歌曲之創作人云云（見本院卷第233-234 頁），經查，告訴人此部分所請，並未經檢察官所採，又依告訴人前揭指訴及所提證據資料，無從認定其為系爭歌曲之著作權人一節，業經本院上揭指駁綦詳，且本院綜合全案卷證資料，堪認告訴人並非系爭歌曲之著作權人等情，亦經前揭論述明確，是告訴人此部分聲請，即無再行調查之必要，併此敘明。
（九）檢察官上訴意旨：證人胡○○、陳○○、賴○○、高○○、陳○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳○○、陳周○○之證詞真實性，尚有可疑，應由傳訊專業音樂人士進行鑑定系爭歌曲出現之確切時間及是否屬集體創作或告訴人獨立創作；又告訴人於舊制著作權法施行期間曾依法為著作權登記該登記有推定之效力，非經被告提出反證推翻前，應推定其對於系爭歌曲有著作權云云（見本院卷第13、171 頁）。查證人胡○○、陳○○、賴○○、高○○、陳○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳○○、陳周○○等為告訴人之同部落族人及舊識，且均曾學唱系爭歌曲，對於系爭歌曲是否為原住民集體創作之林班歌來源一節，自屬知之甚稔，而前揭證人等之證述情節，互核大致相符且無瑕疵可指，佐以，證人杜○○、盧○○、胡○○、賴○○於本案偵查中亦為一致之證述，堪認系爭歌曲至遲於56、57年間，即已為屏東、台東一帶林班工作之原住民所傳唱之林班歌曲，且於61年7 月15日台東知本山地青年收穫祭活動時，亦有合唱系爭歌曲，則系爭歌曲顯非告訴人所稱其於62年12月25日創作完成甚明，業經本院前揭認定明確，是上訴意旨所指上開證人等證詞之真實性或請求傳訊專業音樂人士鑑定系爭歌曲是否為告訴人創作，即無理由且無鑑定必要。又內政部雖於85年6 月7 日准予告訴人為系爭歌曲之著作權登記，然該著作權登記，並未經內政部為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性質，並非原創性著作之證明，亦不具有推定之效果，業經上揭最高法院99年度台上字第50號判決闡述斯旨甚明，公訴人前揭所指告訴人於舊制著作權法施行期間曾依法為著作權登記，即應推定其對系爭歌曲有著作權云云，尚有誤會，附此敘明。
六、撤銷原判決理由：
原審以檢察官所提出之證據方法，無從證明告訴人為系爭歌曲之著作權人，且查無其他積極證據可資證明被告有何本案被訴侵害著作權犯行，因而為被告無罪之諭知，固非無見。惟本案檢察官所提出之證據方法，無從證明告訴人為系爭歌曲之著作權人，且綜合全案卷證資料，亦無法證明告訴人確為系爭歌曲之著作權人，即不能證明其為本案犯罪之直接被害人，揆諸前揭規定及判決意旨，告訴人既非本案犯罪之直接被害人，應無告訴權，告訴人自不得提起本件告訴，其告訴並不合法。原審未查，即遽為實體判決，適用法則尚有未洽，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷，另為公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第3 款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　29　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　杜惠錦
法　官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　5　　 月　　 2　　日書記官 葉倩如
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│附表： │
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│編號│案 卷 名 稱 │引用簡稱 │
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│ 1 │臺灣臺北地方法院檢察署101 年度發查字第1293 號偵查卷 │偵查卷1 │
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│ 2 │臺灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第4057號偵查卷 │偵查卷2 │
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│ 3 │臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第987號偵查卷 │偵查卷3 │
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│ 4 │臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續字第427號偵查卷 │偵查卷4 │
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│ 5 │臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續一字第190號偵查卷 │偵查卷5 │
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│ 6 │臺灣臺北地方法院檢察署104 年度請上字第388號偵查卷 │偵查卷6 │
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│ 7 │臺灣臺北地方法院103 年度智易字第14號刑事卷（一） │原審卷1 │
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│ 8 │臺灣臺北地方法院102 年度智易字第14號刑事卷（二） │原審卷2 │
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│ 9 │臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第19號刑事卷（一） │另案刑事一審卷1 │
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│ 10 │臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第19號刑事卷（二） │另案刑事一審卷2 │
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│ 11 │臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第19號刑事卷（三） │另案刑事一審卷3 │
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│ 12 │臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第19號刑事卷（四） │另案刑事一審卷4 │
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│ 13 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（一） │另案本院民事一審卷1 │
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│ 14 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（二） │另案本院民事一審卷2 │
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│ 15 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（三） │另案本院民事一審卷3 │
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│ 16 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（四） │另案本院民事一審卷4 │
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│ 17 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（五） │另案本院民事一審卷5 │
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│ 18 │智慧財產法院102年度民著訴字第49號民事卷（六） │另案本院民事一審卷6 │
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│ 19 │智慧財產法院104 年度刑智上訴字第43號刑事卷 │另案本院刑事二審卷 │
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│ 20 │智慧財產法院104 年度刑智上易字第101號刑事卷 │本院卷 │
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