智慧財產及商業法院104年度刑智上更(一)字第1號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 23 日
• 法官: 曾啟謀、蔡如琪、熊誦梅
• 上訴人: 陳軒浩

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上更(一)字第1號上　訴　人　陳軒浩
即　被　告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度智簡上字第11號，中華民國102 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第9281號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第1234號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳軒浩意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳軒浩係皓軒影音科技企業社（下稱皓軒企業社）之業務人員，明知「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」歌曲，係長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）享有著作財產權之音樂著作；及「天星」、「佔線」、「白頭鬃」、「老曲盤」、「一碗麵」、「命」、「水火心」歌曲，係中唱數位娛樂股份有限公司（下稱中唱公司）享有著作財產權之音樂著作，未經長欣公司及中唱公司之同意或授權，不得重製或出租，竟未經同意或授權，基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國（下同）100 年3 月18日，將皓軒企業社所有內建「天星」、「佔線」、「白頭鬃」、「老曲盤」、「一碗麵」、「命」、「水火心」歌曲之金嗓電腦伴唱機，出租予位於臺北市○○區○○路○號B1「金孔雀卡拉OK店」不知情之負責人胡家明（所涉違反著作權法案件另經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分），並於出租後至同年7 月21日長欣公司人員前往蒐證前止，將「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」歌曲，以灌錄之方式重製於皓軒企業社所有之上開金嗓電腦伴唱機內，以此方式侵害長欣公司及中唱公司之著作財產權。嗣長欣公司於100 年7 月21日派員前往「金孔雀卡拉OK店」，始發現上情，並報警處理，經警於100 年8 月19日下午3 時15分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在金孔雀卡拉OK店進行搜索，而查獲上情，並扣得電腦伴唱機1 台、點歌本1 本及遙控器1 支。
二、案經長欣公司訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及中唱公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有出租內有「天星」、「佔線」、「白頭鬃」、「老曲盤」、「一碗麵」、「命」、「水火心」歌曲之電腦伴唱機予不知情之胡家明，並持載有「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」歌曲之歌卡，重製於胡家明所承租之電腦伴唱機內等事實（見偵字19315 號卷第96頁），惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：上述歌曲是伊自己向陳信錡購買，陳信錡給伊一份歌卡，伊直接將歌卡放進去，伊有向陳信錡購買版權之資料，而陳信錡係有取得合法之授權云云。經查長欣公司為「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」歌曲之著作財產權人，中唱公司為「天星」、「佔線」、「白頭鬃」、「老曲盤」、「一碗麵」、「命」、「水火心」歌曲之著作財產權人，有授權證明書、音樂著作讓渡書、詞曲授權書、詞曲讓與合約、著作財產權讓與證明書（見臺灣台北地方法院檢察署偵字19315 號卷第35至56頁，他字5727號卷第11至29頁）可資為證。被告出租予「金孔雀卡拉OK店」之負責人胡家明之金嗓電腦伴唱機內，確有上開歌曲，亦有告訴代理人林若煒於警詢及偵查中之證述（見偵字第19315
號卷第27至29頁、第96至97頁）、證人胡家明於警詢及偵查中證述（見偵字第19315 號卷第11至14、96至97頁，他字第5727號卷第136 、185 、197 頁）、租賃代理合約書（見偵字第1931 5號卷第16至18頁背面）、勘查現場照片（見偵字19315 號卷第57至76頁）在卷可憑，並有扣案序號為00000000之扣案伴唱機、點歌本、遙控器等附卷可稽，足證被告出租予「金孔雀卡拉OK店」之金嗓電腦伴唱機內，確有長欣公司、中唱公司享有著作財產權之上開歌曲。
二、被告雖辯稱告訴人之歌曲是伊向陳信錡購買，陳信錡給伊一份歌卡，伊直接將歌卡放進去，伊有向陳信錡購買版權之資料，而陳信錡係有取得合法之授權云云。惟查，證人陳信錡於原審審判程序具結後證稱：「歌曲是皓軒企業社授權給店家，我是提供機台給店家。歌卡有時候是皓軒企業社先提供給我，我再拿到店家去將舊的歌卡更換掉，有時候則是皓軒企業社直接派人到店家將舊的歌卡更換」、「（問：被告在何處任職？）皓軒企業社，至於擔任何職我不是很清楚，我跟被告有時候有業務上往來，我去皓軒企業社拿歌卡、歌單時，有時候是被告拿給我的……」、「（請審判長提示100
年1月12日被告與證人之契約書並告以要旨後問：契約書是
否你簽的？）不是，署名及印章都非我所寫及所蓋。」、「（問：你跟被告之間曾經有歌曲授權的約定嗎？）我從來不曾和被告簽立過任何契約書……」、「（問：你經皓軒企業社授權給你的歌曲裡面，有無聲請簡易判決處刑書所載長欣公司享有著作權的這些歌曲？）有，皓軒企業社授權很多歌曲，歌曲有很多，所以我本來不知道有哪些歌曲，是因為我自己也有涉案被查獲，我才知道當時皓軒企業社授權給我的這些歌曲是有問題的。而且我涉嫌著作權法案件時，皓軒企業社曾經召集所有的代理商到他們公司開會，我不記得是何人說的，但皓軒企業社有表示任何法律上的責任都由他們公司來承擔。」、「（被告問：我在何時拿歌單、歌卡給你？）具體時間我不記得了。」、「（提示卷附之免用統一發票收據、陳信錡之名片並告以要旨後問：該收據上之簽名是否你本人親簽？）名片是我本人的沒有錯，但我沒有開立該兩張收據給皓軒企業社，其上的簽名都不是我簽名的。」、「（提示原審函調100 年度智訴字第18號卷二第77至78頁聲明書後問：是否你所簽立的聲明書？）因為當時皓軒企業社的人一直想找我出面，而且都把責任推給我，所以我後來才會到瑞影公司去寫了這張聲明書交給瑞影公司、長欣公司留存。」、「（問：你提供給店家的點唱機裡面所存的歌曲是否都是向皓軒企業社承租使用？）在99年間是向振揚公司的臺北辦事處承租，後來振揚公司又在100 年間開設皓軒企業社，所以從100 年起我就是向皓軒企業社承租歌卡，再提供給店家使用」、「……是在99年間接觸到振揚公司之後，我才開始從事提供點唱機給店家使用的工作。我從來就沒有取得任何歌曲授權，只有向振揚公司及皓軒企業社承租歌卡再提供給店家使用」（見原審智簡上字卷第66至68頁）。由上開陳信錡之證詞觀之，證人陳信錡亦曾經是向皓軒企業社承租歌卡之業者，且否認係由其去取得歌曲授權一事，則被告辯稱所重製之歌曲係向證人陳信錡合法取得等語，尚難採信。三、另證人余秋燕於原審審判程序具結後證稱：伊是振揚公司客戶，認識陳信錡，去振揚公司時常遇到陳信錡，看過陳信錡拿歌卡給被告，但不知是什麼歌卡及內容為何，伊經營出租音響設備給卡拉OK店，伴唱機內所含歌曲是伊向振揚公司承租的。伊經常去振揚公司是因振揚公司每月都要幫伊灌新歌，但有時振揚公司出歌太慢，下游卡拉OK店會催，才會到振揚公司去，另還要每個月去振揚公司繳費。據伊所知陳信錡是同行，都是出租音響，但陳信錡還有在賣音響。伊不知陳信錡在振揚公司做何事。下游卡拉OK店之新歌是由振揚公司到店家灌歌曲。就伊所知，陳信錡是振揚公司客戶，被告是振揚公司員工。陳信錡也是跟振揚公司承租歌曲等語（見原審智簡上卷第119 至120 頁）；又證人秦民生於原審審判程序具結後證稱：伊是陪配偶余秋燕到振揚公司付款，伊認識陳信錡，在100 年間有看到陳信錡利用振揚公司電腦從網路上擷取當月新歌再作成歌卡。陳信錡從事賣音響、出租伴唱機、音響給卡拉OK店。伊無法確定本件起訴之歌曲是由陳信錡交給被告（見原審智簡上卷第120 至121 頁）。此外，證人張靖敏於原審審判程序具結後證稱：伊在振揚公司擔任內勤，認識陳信錡，曾看過陳信錡拿歌卡給被告，陳信錡交歌卡給被告之目的就是被告每月要給店家灌之新歌。伊有看過陳信錡偶爾用皓軒企業社電腦製作歌卡，陳信錡每月都是將製作好之歌卡交給被告或伊，但如果時間太趕，陳信錡就會到皓軒企業社內利用電腦當場製作歌卡，陳信錡利用皓軒企業社之電腦製作歌卡，裡面歌曲之來源為何伊不知道，只知是新歌。陳信錡交給伊或被告之歌卡，該歌卡是要每個月給店家之新歌，所謂店家是指振揚公司在北區客戶。伊無法確定陳信錡所交付歌卡裡面非振揚公司之歌曲究竟是陳信錡自己提供或是王儒煌交給陳信錡製作成歌卡（見原審智簡上字卷第122 至124 頁）。由上開證人之證詞觀之，陳信錡或曾為振陽公司之受僱人，縱其有製作歌卡交予被告之行為，亦難認其所交付之歌卡包含本案犯罪事實所述之歌曲，且亦無法證明本案犯罪事實所述之歌曲，係由證人陳信錡所提供，故被告辯稱重製之歌曲係向證人陳信錡所合法取得等語，實不足採。被告自陳係以出租伴唱機內之電腦記憶卡為業，並在皓軒企業社專責歌卡之取得及灌錄，則其對音樂著作權之授權流程，應較為清楚，卻於未確認歌曲來源即將犯罪事實所述歌曲擅自重製於皓軒企業社所出租之伴唱機內，難謂其主觀上無侵害著作權之故意。綜上所述，被告擅自以出租之方式侵害長欣公司、中唱公司之著作財產權及意圖出租而擅自以重製之方法侵害長欣公司著作財產權之犯行，均堪認定。至最高法院發回意旨雖以本院前審未於審理中傳訊證人胡家明為必要之調查，遽為不利於被告之論斷，本院前審判決難謂適法等語，惟此部分業據證人胡家明於偵查中指述係向被告承租，被告亦於偵查中坦承告訴人告的那幾首歌是自己加的（見偵字第19315 號卷第96頁），警訊中亦承認安裝機台並完成簽約（見偵字第19315 號卷第87頁），是被告無論於警詢或偵查中，皆陳述來源為陳信錡，然此部分業經證人陳信錡於原審證述時，否認提供系爭歌曲，自無再傳證人胡家之必要，併此敘明。
六、核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作權罪及同法第92條之擅自以出租之方法侵害他人著作權罪。被告以一出租行為，分別侵害長欣公司享有著作財產權之「牽袂條的手」、「嗶嗶嗶」、「圍巾」、「玄武英雄」、「紅色高跟鞋」、「做家己的女人」及中唱公司享有著作財產權之「天星」、「佔線」、「白頭鬃」、「老曲盤」、「一碗麵」、「命」、「水火心」等音樂著作，係一行為觸犯數罪名，應成立想像競合犯，僅論以一著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人著作權罪。又著作權法第91條第2 項係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租之行為，當吸收於擅自重製之行為中，自應依著作權法第91條第2 項意圖出租而重製之規定處罰。
七、原審以被告犯罪事證明確，論罪科刑，固非無見，惟按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。原審於原判決理由欄貳、三、（二）以「……惟原審逕行引用檢察官起訴書之事實及證據，而起訴書所認被告係涉犯法條係著作權法第91條第2 項之罪嫌，原審據上論斷欄卻認定被告違反著作權法第92條第2 項，顯與犯罪事實及卷證資料不符，亦與判決主文相異……本案雖係被告所上訴，然因原審有如上之違誤，已如前述，且被告於本院審理中仍飾詞否認，原審量處有期徒刑6 月顯屬失輕有誤，難認罪刑相當，而有適用法條不當之處，則本院撤銷原判決後所為之量刑自得諭知較重於原審判決之刑。」（見原判決第11頁），惟查：原審刑事簡易判決書於主文欄記載「陳軒浩意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權……」，並於事實及理由欄一、記載「本件犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載。……」，參照前開原審刑事簡易判決書之內容可知，原審刑事簡易判決係依檢察官起訴書所載之犯罪事實，認定被告係犯著作權法第91條第2 項之罪，原審刑事簡易判決書雖於事實及理由欄三、記載「據上論斷，應依……著作權法第92條第2 項……判決如主文。」，惟參照著作權法第92條可知，著作權法第92條並無第2 項之規定，則原審刑事簡易判決書事實及理由欄三、關於被告之行為應適用著作權法第92條第2 項之記載，實屬誤寫，應為著作權法第91條第2 項之誤，，亦連帶誤於附錄法條之部分，附以著作權法第92條之規定，與適用法條不當之情形有違，原審逕以原審刑事簡易判決適用法條不當，將原審刑事簡易判決撤銷，並於原判決書主文欄，諭知較重於原審刑事簡易判決之刑，自與刑事訴訟法第370 條第1 項之規定不符，實有不當。被告上訴指摘原判決違法不當，求將原判決撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
八、爰審酌被告長期經營伴唱機市場業務，對違法情事應有認識，被告犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害，及所查獲歌曲數量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之電腦伴唱機1 臺、點歌本1 本、遙控器1 支為皓軒企業社所有，非屬被告所有之物，有卷附伴唱機承租契約書可證（見偵字第19315 號卷第17頁），爰不予宣告沒收。
九、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　4 　　月　　23　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　曾啟謀
法　官　蔡如琪
法　官　熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　29　　日書記官 謝金宏
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。