智慧財產及商業法院104年度刑智上訴字第42號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 04 日
• 法官: 蔡惠如、陳端宜、林靜雯
• 被告: 呂鴻鵬

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第42號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂鴻鵬
選任辯護人　蕭萬龍律師
胡宗典律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度智訴字第6 號，中華民國104 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第26441 號），提起上訴，暨併案審理（移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第17331 號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官起訴要旨：
被告呂鴻鵬原係威虹資訊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號13樓，下稱威虹公司）之員工，並擔任威虹公司織染部之經理，明知威虹公司為「威虹生管系統」及「威虹報表列印程式（LW-RP 報表系統）」等電腦程式著作之著作人及著作財產權人，對前揭電腦程式著作享有重製權、改作權、散布權等，未經威虹公司同意或授權，不得擅自改作或散布，詎其竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於民國99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製威虹公司之「威虹生管系統」及「威虹報表列印程式」電腦程式著作，並將「威虹生管系統」改作為「艾恩克布業生管系統」，且改作「威虹報表列印程式」部分內容；復於99年3
月間以如原審判決附表所示報價及每月新臺幣（下同）9,000 元代價，將上開著作重製物出租予花再發（所涉違反著作權法第91條第1 項及同法第93條第3 款罪嫌，由檢察官為不起訴處分），而重製於智晟實業股份有限公司（下稱智晟公司）之伺服器，供智晟公司員工使用，以侵害威虹公司之著作財產權。因認被告呂鴻鵬涉犯著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項、第92條罪嫌等語【詳見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第26441 號起訴書及101 年度蒞字第11640 號補充理由書（見原審智訴字卷㈠第2 頁至第4
頁、第252 頁）】。
貳、本院判斷：
一、按著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項、第92條等罪，須告訴乃論，此觀著作權法第100 條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。其次，犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。另告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴人主張其財產法益被侵害，法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之諭知（最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照）。
二、檢察官認被告涉犯著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2
項、第92條等罪名，主要係以下列證據，作為論據：
㈠被告之供述。
㈡告訴代表人陳政權之指訴。
㈢證人高志明、花再發、花素秋、游麗卿之證述。
㈣臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳品豪99年度北院民公品字第00034 號、第00058 號公證書。
㈤訊光公司100年5月11日訊字第00000000函文。
三、但以上事證，並不足以證明告訴人為有告訴權之人，分述如下：
㈠關於「威虹染整生管系統」電腦著作（下稱威虹染整生管系統）：
⒈著作人
⑴按著作人於著作完成時享有著作權，81年6 月10日修正公布之著作權法第13條（下稱81年著作權法）及現行著作權法第10條前段均定有明文），因本件需確認威虹染整生管系統之著作權歸屬，需先確認威虹染整生管系統之著作係於何時開發完成，以定本件應適用開發完成時之著作權法為法規依據。
⑵經查被告於威虹公司任職期間為83年8 月1 日至89年7 月31日止一節，為被告所不爭執，且有威虹公司所提出之被告離職申請表1 紙（見板橋地方法院檢察署99 年 度他字第6137號卷第16頁至第17頁）在卷可憑，是被告確於83年8 月1 日至89年7 月31日間任職於威虹公司一節，應堪認定。
⑶關於威虹染整生管系統之開發流程，依證人吳勝敏於原審證稱：伊於威虹公司任職期間為80年到96年；從工程師到經理到副總經理；期間參與公司系統的開發事務；「威虹生管系統」有很多套系統，有布業、有染整、有紗的；WINDOW的染整系統是被告寫的，布業是伊寫的，這是83年左右用訊光科技的DBTWIN這套工具去開發的，DBTWIN32開發軟體是後來的32位元版；染整系統大約是在84年、85年左右就會完成；威虹是一家公司開發很多生管系統，有染整生管系統，有布業生管系統，該公司客戶很多，染廠有幾十家以上，在稱呼時會冠上某家公司的名稱，每套修改時就會跟原來的不一樣，改了之後就會用客戶的名字去取名稱；億祥生管系統是用威虹染整生管系統去改的；億祥的客戶是伊去談的，在福建石獅；我去談的時候就是拿臺灣給人家用還不錯的系統給他們看，他們覺得可以套用，然後再改給他們；伊講的染整事實上底層就是被告創作的那套；威虹公司會以目前既有客戶的作業流程哪一套比較像，就用哪一套去改；後來已經很難說哪一套是拿原來那套開發，底層部分應該差異不大，染整部分最底層DBTWIN是被告寫的那套，布業最底層是伊寫的，伊用DBTWIN開發軟體去寫的；威虹公司一套開發出來沒有賣十套、二十套是會虧本，所以差異不大，伊覺得底層包括資料結構是不變的；那時威虹公司老闆陳政權派伊跟被告去臺北，伊去買DBTWIN，一起找這套工具，伊寫布業部分，被告寫染整部分；威虹公司原來開發的軟體都是DOS 版的軟體，也是布業系統與染整系統，只是用DOS 寫，一樣叫威虹染整或布業生管系統DOS 版，但WINDOW系統開發出來後DOS 版就不賣了，約83、84年左右，那時是WINDOW3.1 出來，所以伊記得；布業的DOS 版也是伊寫的；染整生管系統的DOS 版是陳政權寫的；伊記得整個架構重新弄過，因WINDOW版與DOS 版兩個環境架構不一樣；陳政權說有部分承襲伊寫的威虹布業生管系統的WINDOW版，是有部分，至於染整的生管系統有沒有參考DOS 版，就是由陳政權與被告自己認定，伊不清楚，因伊在台北，他們在新莊；威虹布業生管系統的WINDOW版與DOS 版就是不一樣的東西，基本上都不一樣，KNOWHOW 是一樣的即專業知識是一樣的; WINDOW版與DOS 版不一樣，只是系統不一樣，WINDOW版是用老鼠，DOS 版就是不行，包括操作、畫面、報表完全不一樣，都要重寫；依照員工手冊上面記載84年4 月完成布業生管系統的WINDOW版的開發，是指在此時已完成開發就是已經在賣，客戶已經在用；依照員工手冊被告完成威虹染整生管系統的WINDOW版是在85年7 月；我看到員工手冊記載85年7 月就已經推出，代表那時後就已經寫好且賣出去了等語（見原審智訴卷㈡第210 頁反面至第211 頁、第212 頁、第211 頁反面、第213 頁、第213 頁反面、第214 頁、第215 頁、第249 頁、第249 頁反面、第250 頁），是可知「威虹染整生管系統」係於被告使用訊光科技的DBTWIN開發工具所開發；並依照員工手冊之記載，被告業已於85年7 月完成「威虹染整生管系統」的WINDOW版，該系統並已開始對外銷售；且「威虹染整生管系統」並無可能僅以DOS 版之染整生管系統為架構稍做修改即可變成WINDOW版生管系統，因兩者之系統完全不同，開發工具亦不相同，二者基本上均不一樣，只有KNOWHOW 即專業的染整流程知識相同；「威虹染整生管系統」之名稱，在稱呼時會冠上某家公司的名稱，修改之後即會使用客戶的名字去取名稱；而本件於原審作為比對之用的億祥生管系統，即是用被告所開發之「威虹染整生管系統」所改作。且「威虹染整生管系統」之底層即是被告所創作；對於客戶的要求，通常會以目前既有客戶作業流程較像的系統作為修改客體去作修改；雖到後來已經很難說哪一套是拿原來那套開發，但底層部分應該差異不大，染整部分最底層DBTWIN即是被告所寫等事實應堪認定，核與證人鄭有廷於原審證稱：伊是87年5 月1 日至94年2 月在威虹公司任職；伊是以專案經理的身分離職，一開始是從助理工程師開始做；主要負責織染系統的維護、開發及銷售；我進入公司時威虹染整生管系統WINDOW版早已存在，且已對外開始銷售；就伊所知完全不可能從DOS 版染整生管系統稍做修改就變成WINDOW版生管系統，就像撥的電話安裝到按鍵式的電話就完全不能相容，因整個系統完全不一樣，伊認為是要大改，因開發工具不一樣; 威虹染整生管系統的WINDOW版伊聽吳勝敏及同事說都是被告開發的；（問：你是否有參與億祥系統的開發？）伊是有參與後面系統的修改及客製化部分，開發是拿原來生管系統去改，開發是指從無到有；早期是由被告開發出來後再修正，修正後賣給億祥，賣給億祥後都是伊修正的；億祥系統的底層即為被告所創作的威虹染整生管系統的WINDOW版，的確是拿那套去改的；（問：在修改億祥系統前，是否事先取得被告同意或授權？）那時被告已經離職，那時伊是對公司，領公司的薪水，伊是由老闆授權；伊在威虹公司任職期間，對於其他員工說威虹染整生管系統的WINDOW版是由被告撰寫開發的這件事沒有聽過不同意見；對於證人陳政權稱威虹染整生管系統是承襲威虹布業生管系統我有意見，完全不一樣的東西；威虹染整生管系統從DOS 版進化到WINDOW版，只有保留流程的KNOWHOW 而已；（問：該KNOWHOW 是染整寫程式業界都知道還是只有威虹公司接觸獨特客戶之後而知悉？）每一家幾乎都一樣等語（見原審智訴卷㈢第1 頁反面至第12頁、第12頁反面）等語相符，復有威虹公司員工手冊存卷可參（見原審智訴卷㈡第70頁至第75頁），是可知威虹染整生管系統最遲於85年7 月已由被告開發完成，被告為威虹染整生管系統之著作人，是以本件應適用當時有效之實體法，即81年6 月10日修正公布之著作權法為法規依據。
⒉著作權人：
按81年著作權法第3 條第1 項第2 款、第3 款規定：「二著作人︰指創作著作之人。三著作權︰指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」，第11條規定：「法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」所謂職務上完成之著作，係指受雇人基於僱傭契約之約定或基於雇用人之指示所從事之著作，揆諸其立法意旨，係以著作人為原始取得著作財產權，但原則上係由受雇人為著作人，原始取得著作權（含著作人格權及著作財產權）。關於雇用關係中於職務上完成之著作，其著作權之歸屬，雖87年1 月21日修正為：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。前二項所稱受雇人，包括公務員」。惟如前述，應以威虹染整生管系統之開發完成時，為適用法律之基準時，是85年7 月威虹染整生管系統已由被告開發完成，是以本件應適用當時有效之81年著作權法，依81年著作權法第11條之規定，就雇用關係中職務上完成之著作部分，原則上由受雇人享有著作物之著作人格權及著作財產權，如前所述，被告係於85年7 月以DBTWIN開發軟體獨立完成「威虹染整生管系統」的WINDOW版，亦未曾與告訴人就「威虹染整生管系統」的WINDOW版相關權利歸屬與授權為任何約定，則威虹染整生管系統依81年著作權法第11條之規定應由受雇人即被告享有著作物之著作人格權及著作財產權。
⒊億祥染整有限公司生管系統NP2 .0係改作自威虹染整生管系統：
按著作人於著作完成享有著作權；著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，81年著作權法第13條、第28條定有明文。依原始版本所修改之更新版電腦程式著作，是否成立衍生著作，而賦予獨立之著作權保護，應視更新版之內容與原版相較，是否具有原創性，非可一概而論，且原始版電腦程式著作之著作人，專有改作權，他人欲利用該電腦程式著作修改或新增不同之功能，須取得原著作人之同意，被告既已否認就「威虹染整生管系統」相關權利曾為授權或同意，告訴人亦未就此提出任何佐證曾得被告同意或授權，且告訴人所提出送鑑比對之客體「億祥染整有限公司生管系統NP2 .0」，係改作被告所獨立創作之「威虹染整生管系統」而得，業據證人吳勝敏、鄭有廷上開證述綦詳，是告訴人並未證明其已得被告得同意即改作他人之物，則告訴人主張其為億祥染整有限公司生管系統NP2 .0之著作人及著作財產權人即屬無稽。是無論艾恩克布業生管系統是否改作自億祥染整有限公司生管系統NP2 .0或威虹染整生管系統均無需獲得告訴人之同意，蓋被告係為威虹染整生管系統之著作權人，被告方享有改作權。
㈡關於「威虹報表列印程式」（下稱LW-RP 報表系統）：
⒈著作人：
⑴經查：證人吳勝敏證稱: 【問: 該程式（指LW-RP 報表系統）是否為翁世豪獨立完成? 】都是他自己寫的，沒有其他人參與等語（原審智訴字卷㈡第254 頁反面至第255 頁）。核與證人鄭有廷證稱：威虹報表列印程式就是LW-RP 是由翁世豪創作開發的；何時完成伊不知道，伊只知道染整系統大約開始使用的時間；伊知道威虹公司有將LW-RP 報表系統放在網頁上供人家免費下載，放哪個網頁伊不確定，因伊沒有下載過，而且是免費的ID與帳號密碼；伊知道是免費下載是因為DBTWIN本身有切換，在WINDOW版印報表時會放大，所以需要LW-RP 縮小回來，第一為了要延長DBTWIN的壽命，第二為了幫威虹公司打廣告，所以有提供免費下載；一直到伊離職前即94年前都還有免費下載等語（見原審智訴卷㈢第13頁、第13頁反面）；及證人翁世豪證稱：LW-RP 報表系統是伊寫的，伊開發的；在86年暑假即6 月到8 月間撰寫的；歷次更新的版本包括110 、121 、148 、158 皆由伊完成；從伊開始寫程式到伊離開威虹公司這段期間都是伊一人寫的;
沒有與威虹公司簽訂LW-RP 報表系統的著作權歸屬契約等語相符（見原審智訴字卷㈢第36頁反面至第37頁、第37頁反面至第38頁）；且證人即告訴人之代表人陳政權對於證人翁世豪之證述亦未否認，僅稱：翁世豪是接受威虹公司的指派撰寫LW-RP 報表系統等語（見本院智訴卷㈢第42頁），是LW-RP 報表系統確係由翁世豪獨立完成應堪認定。
⑵又LW-RP 報表系統係證人翁世豪於86年6 月到8 月間所獨立撰寫完成一節，經證人翁世豪證稱：第一版是在86年8 月完成，像1.20是比較大的版本可能會維持1 年都不會改變，會改變的是後面的小版本，1.20到1 .30 至少十個月的時間才會有變動。在1.20之前還有1.10版，只是以上3 個版本都是後來修改的。伊最初完成的版本是LW-RP1.0，是86年8 月完成，完成之後叫1.0 版，完成之前叫0.幾版等語綦詳（見原審智訴卷㈢第39頁反面），是證人翁世豪為LW-RP 報表系統之撰寫人，對於撰寫完成之日當係最為熟稔之人，又證人翁世豪於威虹公司任職僅屬暑期打工性質，業據證人翁世豪自承在卷，復經告訴人之代表人陳政權確認無訛，證人翁世豪之證詞當屬可採。又依訊光科技系統股份有限公司100 年5 月11日訊字第1005002
號函之內容說明：「一、本公司於民國87年與威虹公司合作開發DBTWIN32產品，威虹公司並將LW-RP 報表系統合併於訊光的DBTWIN32產品合併出售。二、當時威虹所提供的LW-RP 最後版本為民國87年10月27日，版本為"1.20.1.110"，並附在訊光DBTWIN32的母片光碟當中……」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署他字第170 號卷第208 頁）；且告訴人與訊光公司之上開合作案係於87年5 月簽約一節，復有威虹公司員工手冊在內足憑（見原審智訴卷㈡第72頁），核與證人翁世豪就LW-RP 報表系統之創作及改版歷程及時程均相符合，是LW-RP 報表系統確係由證人翁世豪於86年6
月到8 月間所獨立開發完成，應堪認定。是證人翁世豪為LW-RP 報表系統之著作人，故本件應適用當時有效之實體法，即81年6 月10日修正公布之著作權法為法規依據。
⒉著作權人：
如前所述，應以LW-RP 報表系統之開發完成時，為適用法律之基準時，是最遲於86年8 月時LW-RP 報表系統已由證人翁世豪開發完成，是以本件應適用當時有效之81年著作權法，復依81年著作權法第11條之規定，就雇用關係中職務上完成之著作部分，原則上由受雇人享有著作物之著作人格權及著作財產權，業如前述，故LW-RP
報表系統原則上應由受雇人即證人翁世豪享有著作物之著作人格權及著作財產權。且證人翁世豪已證稱並無與告訴人簽訂LW-RP 報表系統的著作權歸屬契約，則告訴人主張其為LW-RP 報表系統之著作財產權人亦屬無據。㈢檢察官及告訴人威虹公司雖主張依現行著作權法第13條規定，因威虹染整生管系統及LW-RP 報表系統，於程式上明確表示著作人為威虹公司，是告訴人威虹公司可推定為「威虹染整生管系統」及LW-RP 報表系統之著作人云云，惟查威虹染整生管系統及LW-RP 報表系統之著作人格權及著作財產權之歸屬，業經前揭證據證明係分屬被告及翁世豪所有，是已無依現行著作權法第13條推定規定之適用，且法律推定規範，本得以證據或證言推翻，非謂如同擬制「視為」之效力。本件威虹染整生管系統、LW-RP 報表系統之二電腦程式著作已有前開證人證言及相關證據為被告及證人翁世豪完成，並依當時著作權法規定取得著作財產權，自非因法律修正後而有不同之認定，且87年修正之著作權法第11條第1 、2 項固修正為：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。」亦未有明文規定溯及適用，則基於保障既有權利人之權利，並維護法秩序之安定，自無依同法「推定」之方式推翻權利人之權利地位，是檢察官及告訴人上開主張並無足採。
㈣檢察官及告訴人威虹公司又主張該威虹染整生管系統及LW-RP 報表系統，業經被告及證人翁世豪默示授權告訴人威虹公司，進而取得著作權法第22條至第29條之各種利用權，故告訴人威虹公司得以合法改作云云，惟按著作人於著作完成享有著作權；著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，81年著作權法第13條、第28條定有明文。依原始版本所修改之更新版電腦程式著作，是否成立衍生著作，而賦予獨立之著作權保護，應視更新版之內容與原版相較，是否具有原創性，非可一概而論，且原始版電腦程式著作之著作人專有改作權，他人欲利用該電腦程式著作修改或新增不同之功能，須取得原著作人之同意，檢察官及告訴人並未舉證證明其更新版之電腦程式，與原始版間之差異何在，該差異部分是否具有原創性，及更新版有無取得原著作人即被告及證人翁世豪之同意改作，亦查無其他積極事證堪認被告及證人翁世豪之同意已默示同意告訴人威虹公司進行改作，依罪疑有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，是檢察官及告訴人前揭主張亦不可採。
㈤綜上，告訴人既未取得威虹染整生管系統及LW-RP 報表系統著作財產權，當非屬威虹染整生管系統及LW-RP 報表系統等電腦著作之著作財產權人即直接被害人。
四、本件屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件，而告訴人威虹公司並非系爭「威虹染整生管系統」、「威虹報表列印程式」（LW-RP 報表系統）之權利人（著作財產權人或專屬被授權人），即非本件犯罪之被害人，揆諸上開說明，本件告訴不合法，原審依刑事訴訟法第303 條第3 款規定諭知不受理之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求將原判決撤銷改判，不能認有理由。
五、退併辦部分：
臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第17331 號檢察官移送併辦意旨書（本院卷㈡第8 頁至第8 頁反面）略以：被告呂鴻鵬明知告訴人威虹公司為威虹生管染整系統及LW-RP 報表系統等電腦程式著作之著作人及著作財產權人，未經威虹公司同意或授權，基於侵害他人著作財產權之犯意，於99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製威虹公司上開電腦程式著作，並將威虹生管染整系統改作為艾恩克布業生管系統，且改作LW-RP 報表系統部分內容，復於某不詳時間，擅自以移轉所有權之方式，以出租或出售之方式，將上開著作重製物，重製於嘉聯紡織股份有限公司（下稱嘉聯公司）之伺服器，供嘉聯公司員工使用，以侵害威虹公司之著作財產權。被告呂鴻鵬前因相同違反著作權法案件，業經檢察官以100 年度偵字第26441 號案件提起公訴，並經原審判決而上訴，本件被告所涉犯罪嫌，核與前開案件起訴書犯罪事實欄所載為同一事實，請求將該件併辦於本案云云。惟本件被告呂鴻鵬被訴涉嫌違反著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項、第92條等罪犯行，既應諭知不受理判決並經本院判決駁回上訴，此一移送併辦部分與已起訴之事實間即無何實質上或裁判上一罪關係，而非起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退還檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　4 　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　陳端宜
法　官　林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　4 　　日書記官 陳彥君