智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

威世數位股份有限公司（清算中公司）

被告

林志謙（清算人）

選任辯護人

廖芳萱律師

選任辯護人

周 政律師

被告

李建緯

　何漢釗

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院102 年度智訴字第6 號，中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第3620號、5187號），提起上訴及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1292號），本院判決如下：

主文

事實

一、李建緯係威世數位股份有限公司（下稱威世公司，址設臺北市○○區○○街0 段00號6 樓之9 ，公司登記代表人林志謙）之副總經理，實際負責威世公司之營運。李建緯於威世公司從事影音寬頻網站「AGOGO 」（網址：www.agogo.tv）、「AVGIRL」（網址：www.avgirl.cc ）及「MM831 」（網址：mm831.com ）等之經營，並委由不知情之中華國際通訊網路股份有限公司（址設新北市○○區○○○路0 段000 號22樓，下稱中華國際公司，中華國際公司、負責人劉○○、業務人員吳○○均經檢察官為不起訴處分），依該公司所經營之網路付費平臺，向上開網站之會員，收取每月新臺幣（下同）299 元之會員費後，自行點選並下載觀看該網站上之所有影片，或以支付每片10元至30元不等之金額，點選單片影片並下載觀看；何漢釗則係受李建緯委任，於網路上從事下載影片之工作，其等二人共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經同意或授權，自民國101 年8 月間之某日起，由何漢釗在其位於高雄市○○區○○街00巷00○0 號2 樓之住處內，利用電腦連結網際網路後，以「FTP 」或「點對點傳輸」等網路傳輸技術，分別在國內外之不詳網站上下載之方式，重製如附表1 所示受我國著作權法保護之日本色情視聽著作後，傳輸至威世公司所使用之伺服器主機，供李建緯作為經營上開網站所用之影片，再由李建緯整理後將其中如附表2 所示之日本色情視聽著作公開傳輸至上開網站供會員下載觀看。嗣經如附表1 所示之影片商查覺有異提起告訴後，為檢察官指揮員警於101 年11月間在威世公司址設處所、何漢釗上址住處等地執行搜索暨李建緯主動提出後扣得硬碟14個（硬碟編號1 至13及另一WD硬碟）、電腦主機10臺、螢幕、鍵盤、滑鼠2 組等物後，因而查悉上情。

二、案經如附表1 所示之影片商訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局移送後偵查起訴暨該署向本院移送併辦。

理由

壹、本院審理範圍：

一、依告訴代理人於103 年9 月16日原審之準備程序筆錄之陳述，足認告訴人僅對如起訴狀附表（即附表1 編號1 至715 號影片）所示之影片內容主張（見臺灣士林地方法院102 年度智訴字第6 號卷二，下稱原審智訴6 號卷二第97頁準備程序筆錄）。另併案之影片範圍依告訴人偵查中書狀所為之陳述，僅限於對附表1 編號第716 號至第719 號影片主張（士林地檢103 偵字第7133號卷第48頁告訴人刑事陳報狀）。檢察官除針對原審判決有罪部分外，就無罪部分皆上訴（本院卷第75頁），故本院審理範圍及於附表1 所示之影片，核先敘明。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第322 條第1 項亦有明文。查被告威世公司已於103 年9 月間選任被告林志謙為清算人，並向主管機關辦理解散登記，有公司基本資料查詢明細、股東臨時會議事錄、臺北市政府103 年9 月12日府產業商字第103○○○○○○○○ 號函影本等件在卷可參（本院卷第151 至163 頁），是被告威世公司雖已辦理解散登記，然清算程序既未終結，其法人人格於清算範圍內，仍視為尚未解散。從而，被告威世公司難謂符合刑事訴訟法第303 條第5 款應為不受理判決之情形，先予陳明。

貳、被告威世公司、李建緯、何漢釗有罪方面：

一、證據能力：查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據之證據能力，均表示無意見，被告於原審亦不爭執（本院卷第77至110 、186 至216 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。

二、被告威世公司、被告李建緯、被告何漢釗有罪部分：

㈠訊據被告威世公司之代表人林志謙、李建緯、何漢釗均坦承被告李建緯係被告威世公司之副總經理，實際負責被告威世公司之營運，而為被告威世公司從事上開「AGOGO 」、「AVGIRL」、「MM831 」網站之經營，並委由不知情之中華國際公司，依該公司所經營之網路付費平臺，以前述方式向上開網站之會員收取費用，且供會員下載觀看網站內之影片，被告何漢釗則受被告李建緯委任，未經同意或授權，於上開時地，以前揭下載方式，重製如附表1 所示之日本色情影片後，傳輸至被告威世公司所使用之伺服器主機，供被告李建緯作為經營上開網站所用之影片，再由被告李建緯整理後將其中如附表2 所示之日本色情影片公開傳輸至上開網站供會員下載觀看之事實，業據被告等於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103 偵字第3620號卷一第138 至147 、161 至175 頁、103 偵字第3620號卷三第219 至224 頁、原審審智訴字卷第147 、148 、153 、154 頁、原審智訴字卷一第158 至162 頁、原審智訴字卷二第96至98頁、原審智訴字卷三第27至32頁、原審智訴字卷四第56至58頁、本院卷第185 、186 、22 0頁審判筆錄）。

⒈核與證人吳○○於警詢、偵查中之證述（見101 他字第3606號卷二第146 至150 頁、102 偵字第3620號卷一第152至156 頁、102 偵字第3620號卷三第219 至224 頁、102偵字第5187號卷第59至64頁）、證人桂○○於警詢中之陳述（見101 他字第3606號卷二第171 至174 頁、101 警聲搜字第1198號卷第98至100 頁、102 偵字第3620號卷一第177 至180 頁）、證人吳○○於警詢、偵查中之陳述（見101 他字第3606號卷二第186 至189 頁、101 警聲搜字第1198號卷第94至97頁、102 偵字第3620號卷一第192 至195 頁、102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁）、證人羽○○○於警詢中之陳述（見101 他字第3606號卷二第190 至192 頁、101 警聲搜字第1198號卷第112 至115 頁、102 偵字第3620號卷一第196 至199 頁）、證人劉○○於偵查中之陳述（見102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁）、證人王○○於偵查及原審審理時之陳述（見102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁、原審智訴字卷二第2 至15頁）、證人何○○於原審審理時之證述（見原審智訴字卷二第53至66頁）明確。

⒉並有臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押之物證明書（見101 他字第3606號卷二第87至93頁、第107 至111 頁、第120 至126 頁）、log 紀錄檔電磁紀錄（見101 他字第3606號卷三第1 至249 頁、101 警聲搜字第1198號卷第191 至439 頁、102 偵字第3620號卷二第133 至381 頁）、扣案電腦主機、硬碟等設備之照片（見101 他字第3606號卷二第143 至145 頁、102偵字第3620號卷一第149 至151 頁）、原審102 年度保管字第1032號贓證物品保管單（見原審審智訴字卷第141 、142 頁）、被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書、博弘公司與中華國際公司所簽立之語音專線合作合約書、博弘公司與中華國際公司所簽立之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書、被告威世公司之基本資料查詢、所在地址之現場照片、被告威世公司之CDN 雲平台服務申請書、博弘公司之CDN 雲平台服務申請書（見101 他字第3606號卷二第175 至181頁、第218 至235 頁、第243 至246 頁、第249 至254 頁）、被告威世公司登記表（見原審智訴字卷二第35頁）、AGOGO 之IP位置資料（見101 他字第3606號卷二第198 至200 頁）、AGOGO 網站之列印資料（見101 他字第3606號卷二第236 至242 頁）在卷可稽。

⒊復與告訴人提出起訴狀附表（見附表1 編號1 至715 號）、併案著作附表（見附表1 編號716 至719 號）、告證13光碟【見他字第3606號卷6 第25頁，如起訴狀附表所示告訴人之相關正版光碟電子檔及表格（即起訴狀之附表資料）】、告訴人原審刑事陳報狀及附表1 （見原審智訴6 號卷二第122 至129 頁）、告訴人所提正版影片資料及侵權網站比對資料（如附表2 所示，見他字第3606號卷宗12第346 至347 頁、第348 至349 頁、第350 至351 頁、第352 至353 頁、他字第3606號卷宗13第257 至258 頁、第255 至256 頁、他字第3606號卷宗11第322 至323 頁、第344 至345 頁、第346 至347 頁、第340 至341 頁、第338 至338 頁、第324 至325 頁、第326 至327 頁、103偵字第7133號卷第57至58、63至64頁、102 他字第1840號卷3 第48頁反面至49頁反面、103 偵字第7133號卷第53至54、59至60頁、102 他字第1840號卷3 第145 頁反面至146 頁反面、103 偵字第7133號卷第61至62頁、102 他字第1840號卷3 第177 至178 頁、103 偵字第7133號卷第55至56頁、102 他字第1840號卷3 第105 頁反面至106 頁反面），核無不合。

⒋且被告李建緯、何漢釗對告訴人之附表1 視聽著作之原創性均不爭執（見本院卷第110 頁準備程序筆錄、第220 至221 頁審判筆錄），足見被告李建緯、何漢釗上開自白與事實相符。

⒌是被告李建緯、何漢釗均知如附表1 所示視聽著作均未取得著作財產權人之授權或同意，且被告李建緯為被告威世公司執行業務而與被告何漢釗共同重製，並將如附表2 所示視聽著作公開傳輸上開他人之視聽著作，用以提供前揭網站會員觀賞，並收取費用，則其等共同基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意而為甚明，是被告李建緯、何漢釗共同重製、公開傳輸之犯行，堪以認定，被告威世公司之受僱人即擔任副總經理之被告李建緯因執行業務而有上開犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

㈡論罪科刑：

⒈核被告李建緯、何漢釗所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，被告威世公司則因受雇人即被告李建緯執行業務，犯上開之罪，而應依同法第101 條第1 項之規定科以罰金之刑。

⒉被告李建緯、何漢釗二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊被告何漢釗以前述下載方式重製如附表1 所示之視聽著作後，傳輸至被告威世公司所使用之伺服器主機，再由被告李建緯將之公開傳輸至網站供會員下載觀看，其等所為之非法公開傳輸之低度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照），被告李建緯、何漢釗多次侵害告訴人著作財產權，主觀上係基於單一之犯意，而以數個舉動接續反覆實施進行，於時間、空間上有密切關係，所侵害之法益復各相同，應依接續犯論，而被告二人以一接續行為同時侵害多人不同著作之著作財產權，每一著作各為一獨立受保護之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，以一罪論。

⒋臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1292號併辦部分，與上開事實一、部分事實相同，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

⒌刑法第16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷（參照最高法院20年非字第11號判例、88年度臺上字第5658號、100 年度臺上字第156 號刑事判決）。本案之色情著作是否受著作權法保護，我國實務就此一議題，亦非全然採取一致之立場，如最高法院88年度台上字第250 號、94年度台上字第6743號判決即認色情影片不受著作權法之保護，是被告違法性錯誤固未達於不可避免之程度者，惟因有上揭最高法院謂色情影片有悖於公共秩序善良風俗，難認係著作權法所保護之著作之情，則被告李建緯、何漢釗行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，爰依法就被告李建緯、何漢釗所犯之罪減刑之。

㈢撤銷改判之理由：

⒈撤銷之理由：

⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指獨立創作，亦即著作人為創作時，未抄襲他人著作，而獨立完成創作。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度臺上字第2787號、90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號刑事判決參照）。就事實一被告李建緯、何漢釗擅自重製如附表1 編號1 至715 所示受我國著作權法保護具原創性之日本色情視聽著作後，傳輸至威世公司所使用之伺服器主機，供李建緯作為經營上開網站所用之影片，再由李建緯整理後將其中如附表2編號1 至13所示之日本色情視聽著作公開傳輸至上開網站供會員下載觀看等事實，業據被告二人坦承不諱，且與告訴人之指訴相符，並有硬碟14個扣案可證，原判決認定如附表1 編號1 、143 、146 、159 、181 、312、443 、498 所示為經檢察官舉證之受我國著作權法保護之日本色情視聽著作，並認定如附表1 編號31、32所示2 部影片並未具創作性，其餘著作，則以檢察官並未指出證明方法，而認為無罪（原判決第21至25頁之五、不另為無罪諭知之部分），與事實不合。

⑵又著作權法第98條前段之規定，顯不包含屬借刑立法之著作權法第101 條第1 項之罪，故本案扣案物均不應於被告威世公司主文項下宣告沒收，原判決認本案扣案物應於被告威世公司項下沒收（原判決第21頁第5 行至第10行），尚有未洽。

⑶原審判決後，臺灣士林地方法院檢察署檢察官就事實一被告李建緯、何漢釗重製如附表1 編號716 至719 所示受我國著作權法保護具原創性之日本色情視聽著作後，傳輸至威世公司所使用之伺服器主機，供李建緯作為經營「AVGIRL」（網址：www.avgirl.cc ）及「MM831 」（ 網址：mm831.com ）網站所用之影片，再由李建緯整理後將其中如附表2 編號14至17所示之日本色情視聽著作公開傳輸至上開網站供會員下載觀看等相同事實請求併案審理（105 年度偵字第1292號併辦意旨書），原審未及審酌。

⑷檢察官以前⑴之理由提起上訴，指摘原判決認定事實有誤，其上訴為有理由，且原判決既有前開⑴至⑶之可議，仍屬無從維持，應由本院將原判決關於被告李建緯、何漢釗、威世公司部分撤銷改判。

⒉自為判決科刑之理由：

⑴爰審酌被告李建緯、何漢釗未經著作財產權人同意或授權，擅自重製他人享有著作財產權之本案著作，顯然欠缺對他人智慧財產權之保護概念，亦缺乏對他人智慧財產權之尊重，益徵其法制觀念淡薄，應予非難，被告威世公司未盡監督之職，由受雇人因執行職務而為前揭犯行，亦難卸責，兼衡被告二人素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、本案受侵害著作財產權之價值、數量，被告利用網路下載重製之手段、方式，被告李建緯、何漢釗均係出於牟利之動機而為，被告李建緯於被告威世公司所處之控制地位（實際負責人）、本案所居之主導地位及被告何漢釗所處之從屬地位，雖二人均積極欲與告訴人試行和解惟未能達成，惟念及其等於本院審理中均已坦承犯行，足見其等犯後已知所悔悟，且被告二人皆有刑法第16條但書得減輕其刑之事由，已於前述，並考量被告李建緯大學畢業、被告何漢釗高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌量被告李建緯、何漢釗之工作狀況、資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，就如主文所示之刑分別諭知易科罰金之折算標準。

⑵末查，被告何漢釗前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告李建緯於本件犯罪前，於98年間，雖曾因違反商業會計法案件，受有期徒刑8 月，減為有期徒刑4月（如易科罰金，以銀元300 元折算1 日），緩刑2 年之刑之宣告，於98年5 月25日確定，嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第141 至143 、145至148 頁），渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，深具悔意，業經敘明如前，是本院認其經此偵、審程序，其等當知所警惕，而無再犯之虞，再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，自非刑罰之目的且檢察官亦同意本院給予被告緩刑（本院卷第225 頁審判程序筆錄），是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併均諭知宣告緩刑3 年，並斟酌本件被告所侵害著作財產權法益、期間，及其等於本院審理中表明願意為公益捐款等情，是令被告二人分別應向國庫支付如主文所示之金額，以勵自新。

⑶又按著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，自本條但書之反面解釋，著作權法第98條前段既未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，則應與刑法第38條為相同解釋，以該「供犯罪所用或因犯罪所得之物」屬於犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。查扣案如附表1 所示士林①硬碟10個、士林②編號1 至7 、9 、10、12共10個硬碟及另一WD硬碟，係同案被告李建緯、何漢釗共犯本案之罪所用之物，業據被告李建緯、何漢釗供承明確，依共犯責任共同原則，均應依著作權法第98條前段規定，於被告李建緯、何漢釗所犯罪名項下諭知沒收。又著作權法第98條前段規定：「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之」，顯不包含屬借刑立法之著作權法第101 條第1 項之罪，故上開扣案物品均不於被告威世公司主文項下宣告沒收，附此敘明。至其餘扣案之物品，或與本案無涉（如未經起訴之其他色情光碟、封面等），或雖為供本案犯罪所用之物（如電腦設備、相關契約書等），惟其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，難認有絕對之影響，不予宣告沒收。

參、上訴駁回方面：

一、公訴意旨略以：被告林志謙係被告威世公司之實際負責人，其明知如附表1 編號1 至715 所示之各視聽著作之著作權，分別係如附表1 所示著作權人所有，竟於101 年8 月間之某日起，未經同意或授權，由其與被告李建緯先行委任被告何漢釗，於其位於高雄市○○區○○街00巷00○0 號2 樓之居所內，利用電腦連結網際網路後，以相同方式在各網站上，下載如起訴書附件所示之視聽著作後，擅自重製上開視聽著作，復將該等著作上傳於被告威世公司所經營之影音寬頻網站「AGOGO 」（網址：www.agogo.tv），供網站會員付費下載觀看，因認被告林志謙涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。

三、公訴人認被告林志謙涉犯上開罪嫌，無非以被告林志謙於偵查中之陳述、被告李建緯、何漢釗於偵查時之陳述、被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書等資為論據。然訊據被告林志謙固坦承係被告威世公司之登記負責人等情，惟堅詞否認有何侵害著作財產權之犯行，辯稱：其並未參與被告威世公司之經營，僅掛名董事長，實際係由被告李建緯負責經營，並不了解實際經營狀況，且未參與AGOGO 網站之經營等語；辯護人則為被告林志謙辯稱：被告林志謙並未參與被告威世公司經營，僅為單純之出資者等語。經查：

⒈證人即中華國際公司人員王○○於偵查及原審審理時證稱：被告威世公司為AGOGO 網站收取費用之事委託中華國際公司從事金流服務，由伊負責業務接洽，伊公司乃係負責網路金流整合，消費者透過銀行或電信公司付費後，由伊公司為被告威世公司代為收取費用，再扣除伊公司應得之手續費後支付被告威世公司，此項業務當初係由被告李建緯與伊接觸，在合作過程中未見過被告林志謙，業務接回後即交由業務人員吳○○處理等語（見102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁、原審智訴字卷二第2至15 頁）。

⒉證人即博宏科技股份有限公司負責人何○○於原審審理時證稱：伊公司乃係提供主機SERVER、頻寬、電力、儲存空間及安全性服務供企業承租，被告威世公司有與伊公司簽立CDN 服務合作協議書，當時與被告威世公司商議之窗口主要為被告李建緯，被告李建緯有來伊公司，伊本人亦曾前往被告威世公司，與被告李建緯見面較多，至於被告林志謙與伊公司並未洽談任何業務，雖曾見過被告林志謙，但與之多係業界間之噓寒問暖等語（見原審智訴字卷二第53至66頁）。

⒊證人羅○○於原審審理時證稱：伊於98年3 月至102 年6月間任職於被告威世公司擔任行政文書、總務及會計之工作，期間員工只有3 至7 位，被告林志謙未從事任何工作，沒有辦公室，是掛名負責人，幾乎沒來公司處所，一年僅見約5、6次，由其保管公司大、小章，平時公司以寄件方式請其用印，並每月提供帳冊供其閱覽，公司大小事均由掛名副總之被告李建緯負責等語（見原審智訴字卷二第2 至15頁）。

⒋證人謝○○於原審審理時證稱：伊於97年至98年2 月15日間任職於被告威世公司，當時擔任副總之被告李建緯欲開發新軟體，而招募伊入股成為股東，伊再找○○Ｏ、韋○○入股，惟被告李建緯並無股份，期間幾乎沒見過被告林志謙，其在被告威世公司所在處所並無辦公室，公司無董事長、總經理，只有入股時有見過一次，知其為最大股東，係公司老闆等語（見原審智訴字卷二第2 至15頁）。

⒌證人○○Ｏ於原審審理時證稱：伊於98年前後任職於被告威世公司擔任網頁設計工作，亦與其他員工一樣都曾小額入股，老闆雖為被告李建緯，但僅在被告林志謙經營之其他公司見過被告林志謙，其沒進來被告威世公司所在處所，都是被告李建緯負責指導、命令等語（見原審智訴卷二第53至66頁）。

⒍證人韋○○於原審審理時證稱：被告林志謙是出資之老闆，但未負責及參與任何被告威世公司事物，並無辦公室，僅單純出資，不定期到公司，不一定每月都來，公司實際經營、指揮員工均由擔任副總之被告李建緯負責，被告李建緯有固定辦公桌，且每日都來公司，工作上遇有困難，均找被告李建緯等語（見原審智訴字卷二第53至66頁）。

⒎故無論公司內之員工、公司外之客戶均未見被告林志謙有經營被告威世公司或為被告威世公司執行業務之情形，公司處所內亦未設置其個人專屬之辦公室或辦公桌，被告林志謙雖係掛名董事長，惟不過係被告威世公司出資最多之股東，公司自始均係被告李建緯籌畫、營運，並由被告李建緯向被告林志謙及其他員工等人募資成立，此亦據被告李建緯證述明確（原審卷四第33至36頁）。

⒏綜上所述，被告林志謙掛名董事長並掌管公司大、小印，衡情亦不過係出於確保其出資而另掛名監管而已，對於實際從事公司業務之被告李建緯所為是否全然知悉，甚至對於AGOGO 網站所供會員下載觀看之影片，事前是否有經著作權人同意或授權，乃至被告何漢釗受託從事何等工作等是否知情，並非全然無疑，縱認被告林志謙係最大股東而對於公司從事之活動，仍或有可能知悉公司之獲利來源自網站之經營，然被告林志謙究僅為一般股東，並未從事、指揮及經營公司業務，不論其知悉與否，仍與實際因執行公司業務而從事本案犯罪者，仍屬有別，詳言之，既無從認定其居於犯罪控制之地位，且亦無客觀之行為分擔，即便其或有所悉，亦難以本案所涉罪名相繩。

⒐至檢察官所引之被告林志謙、李建緯、何漢釗於偵查中陳述作為認定犯罪事實之證據，然細觀其等於警詢及偵查中陳述之內容，被告林志謙於偵查中亦不過僅陳稱：「（問：你是威世公司的負責人？）是的。我也是股東，所以公司的狀況我也了解」等語（見102 偵字第5187 號 卷第60頁），然被告林志謙對於被告威世公司所營業務了解之程度為何，是否參與等，並未明確表達，而被告李建緯於偵查中亦僅提及：「林志謙知道公司在經營什麼業務，但他完全沒有參與經營，連我要上什麼片他也不知道」等語（見102 偵字第5187號卷第64頁），被告何漢釗於警詢中更僅提及係被告李建緯南下高雄與之接洽網站合作事宜等語（見102 偵字第3620號卷1 第146 頁），亦未見有何被告林志謙籌畫、參與或執行本案犯行之陳述。此外，檢察官另引被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書等資料，雖可見被告林志謙代表被告威世公司於前揭契約書上用印，然對照前開證人羅○○於原審審理時之證述內容可知，契約均僅係寄送予被告林志謙用印，則被告林志謙至多不過了解被告威世公司從事網路業務而與他人簽定之合作契約內容，亦不足作為認定被告林志謙有參與犯罪之證據。況上開契約內容，均係中性之網路業務合作契約，並無明顯從事不法之情事，此與被告李建緯如何利用此等與他人合作之網路資源從事業務，仍屬二事，被告林志謙亦未必能從而得知詳情。從而，上開檢察官所舉事證，尚難憑以認定被告林志謙有共同參與本案犯罪之行為。

四、綜上所述，被告林志謙是否有如公訴意旨所指有與被告李建緯、何漢釗共同侵害他人著作財產權之犯行，仍屬有疑，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告林志謙確有此等犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告林志謙有罪之認定，揆諸首揭法條規定及判例意旨，本件尚不能證明被告林志謙犯罪，自應為被告林志謙無罪之諭知。是原審認不能證明被告林志謙犯罪，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

肆、退併辦之部分：

一、臺灣士林地方法院檢察署檢察官以與起訴書相同之事實認被告林志謙涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權等罪嫌請求本院併辦（本院卷第47頁、臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1292號併辦意旨書參照）。

二、本案依審理結果，對起訴事實，如上述，認應分別為有罪及無罪之諭知，是就併辦事實中與本判決認定有罪部分事實相同之部分，如前述，為起訴效力所及，固得由本院併予審理。惟就併辦事實中與本判決認定應為無罪諭知相同之部分，因該部分，經審理結果並未構成犯罪，自無從併辦，應退回

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、著作權法第91條第2 項、第98條前段、第101 條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第55條本文、第16條但書、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭