智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉宸源（原名：劉傳亮、劉映展）

選任辯護人

陳麗玲律師

洪榮彬律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第151 號，中華民國104 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26758 號，以及移送併辦案號如附表一），向臺灣高等法院提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第898 號判決以管轄錯誤移送本院審理，暨移送併辦（附表二之一、二之二、三之一、三之二證據出處欄所示移送機關及案號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉宸源為址設新北市○○區○○○路0 段00號1 樓「宸源企業社」及「宸源實業社」之負責人，其已預見出租行動電話門號任意交付他人使用，有供作財產犯罪之可能，對於其提供行動電話門號雖無引發他人萌生犯罪之確信，仍以縱取得其所出租之行動電話門號之人利用其所提供之門號持以詐欺取財、販賣仿冒商標商品，亦不違背其本意之不確定幫助犯意，於民國102 年4 月底5 月初預先取得南頻電信股份有限公司（下稱南頻公司）將開放承租之如附表一（除編號1 之門號0000000000）、附表二之一、附表三之一「涉案門號」欄所示行動電話門號，再將此等行動電話門號轉租與大陸地區之上海歷明商務諮詢有限公司、廣西博源商務諮詢有限公司使用（交付對象詳如附表一、附表二之一「交付對象」欄所載），復以宸源企業社及宸源實業社之名義，向南頻公司申租如附表一、附表二之一、附表三之一「涉案門號」欄所示之行動電話門號。而上海歷明公司、廣西博源公司及其等所屬詐欺集團成員於取得上開行動電話門號後，即意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財、販賣仿冒商標商品之犯意，於如附表一（除編號1 交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」之事實外，編號1 交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」部分應不另為無罪諭知，詳如後述）、附表二之一、附表三之一所示之時間、「犯罪事實」欄所示方法，致如附表一（除編號1 交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」以外）、附表二之一、附表三之一「被害人」欄所示之人陷於錯誤，分別交付款項與該詐欺集團成員、依指示匯款至指定帳戶或不知情之宅急便送貨員，另如附表所示被害人等因而陷於錯誤而購買仿冒商標商品並交付款項與不知情之宅急便送貨員（被害人、涉案門號、犯罪方式、交付款項之時間、金額均詳如附表一（除編號1 交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」之事實外）、附表二之一、附表三之一所示）。嗣因如附表一（除編號1 交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」之事實外）、附表二之一、附表三之一「被害人」欄所示之人察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經附表一編號1 所示被害人陳○○訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及附表一（除編號1 以外）、附表二之一、附表二之二、附表三之一、附表三之二所示案件移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警訊、偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依同法第159 條之5第2 項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷三第2-3 、122 頁），並有如附表四證據清單所示證據資料可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪值採信，從而本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本案犯行後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日發生效力。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另增訂刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又修正後刑法第339 條之4 規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項之規定，即應適用修正前之刑法第339 條第1 項之規定。

㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告單純提供行動電話門號之行為，並不能與向被害人等施以詐術、販賣仿冒商標商品之行為等同視之，且亦無證據證明被告有何參與詐欺取財、販賣仿冒商標商品犯行之構成要件行為，是被告以提供行動電話門號之行為，對於該不詳人士遂行詐欺取財、販賣仿冒商標商品犯行資以助力，參照前述說明，自應論以幫助犯。另按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度臺上字第834 號判決可資參照）。經查，該不詳詐欺集團如附表一編號15、附表二之一編號2 、9 、附表三之一編號3 、4 、9 、12、15、18、19、21所示，明知所販售之商品為仿冒商標商品，仍為自己不法之所有，以佯稱為正版商品之詐術，致令被害人等陷於錯誤，而交付價金，揆諸前揭說明，除違反商標法規定外，當應另成立詐欺罪。是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、修正前刑法第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪（附表一(除編號1不另為無罪諭知部分以外) 、附表二之一、附表三之一所示）；刑法第30條第1 項、商標法第97條之幫助販賣仿冒商標商品罪（附表一編號15、附表二之一編號2 、9 、附表三之一編號3 、4 、9 、12、15、18、19、21所示）。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告於102 年4 月底5 月初與上海歷明公司、廣西博源公司簽訂NP南頻電信行動電話申請書，出租行動電話門號與各該公司，其交付行動電話門號之時間甚為緊密，且手法概屬雷同，應係基於一個犯罪決意所為，應為接續犯論以一罪。又被告如附表一編號15、附表二之一編號2 、9 、附表三之一編號3 、4 、9 、12、15、18、19、21所示，以一行為同時觸犯刑法第30條第1 項、修正前刑法第339 條第1項之幫助詐欺取財罪、刑法第30條第1 項、商標法第97條之幫助販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助詐欺取財罪處斷。另被告以一行為提供如附表一（除編號1 不另為無罪諭知部分以外）、附表二之一、附表三之一所示「涉案電話」欄所示行動電話門號，幫助詐欺集團詐騙如該附表「被害人」欄所示之人，屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，亦應依刑法第55前段，僅論以一幫助詐欺取財罪。再者，被告交付如附表一（除編號1 不另為無罪諭知以外）、附表二之一、附表三之一所示「涉案電話」欄所示行動電話門號與上海歷明公司、廣西博源公司，再由該等公司所屬詐欺集團成員利用被告所提供之行動電話門號，實行如附表一編號2 至16、附表二之一、附表三之一所示詐欺取財（含幫助販賣仿冒商標商品）之犯行部分，雖未據檢察官提起公訴，然與如附表一編號1 檢察官提起公訴之幫助詐欺取財犯行有如前述想像競合之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，審判上自應併予審究。又被告係幫助他人犯前開罪名，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。因本件併案數量甚多，原審未及將附表二之一、附表三之一所示案件一併審理，自有違誤。雖公訴人及被告主張原審量刑分別過輕、過重云云，難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告恣意將行動電話門號交由不詳人士使用，危害社會治安及金融交易安全，徒增被害人等尋求救濟之困難，使犯罪追查趨於複雜，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、品行，又其為高職肄業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26758 號偵查卷宗第2 頁），如附表一、附表二之一、附表三之一所示「被害人」欄所示被害人等損失總金額，額度甚鉅，而被告於本院坦承犯行等一切情狀，且經檢察官及被告之同意下，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告提供門號0000000000號行動電話門號與上海歷明公司，由該公司將該門號提供與某真實姓名年籍不詳之成年人及其所屬之詐欺集團成員使用，該集團成員取得該行動電話門號後，先於102 年4 月2 日晚間7 時許，由自稱「陳美萍」之女子以門號0000000000號行動電話與告訴人陳○○聯繫，博取告訴人陳○○之信任後，即向告訴人陳○○佯稱：要考取美容證照、償還外債云云，致告訴人陳○○陷於錯誤，陸續於102 年4 月27日晚間7 時30分許、同年5月13日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號85度C 三重集美店前、新北市○○區○○○路00號統一超商正南店前，交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」，認被告此部分所為，亦係涉嫌刑法第30條第1 項、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪嫌（如附表一編號1 所示交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」之公訴事實）。

㈡按刑法上之從犯，以在他人實施犯罪行為前或實施中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以從犯之例相繩（最高法院28年上字第1156號判例意旨參照）。經查，告訴人陳○○固經該詐欺集團成員自稱「陳美萍」之女子佯以考取美容證照、償債云云而遭詐騙，陸續於102 年4 月27日晚間7 時30分許、同年5 月13日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號85度C 三重集美店前、新北市○○區○○○路00號統一超商正南店前，分別交付現金1 萬元、4 萬元與「陳美萍」，此經證人陳○○於警詢及原審審理時證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26758 號偵查卷宗第7-8 頁、原審卷二第203-205 頁），並有中華郵政股份有限公司104 年1 月7 日儲字第1034141288號函暨所附陳○○帳戶之客戶歷史交易清單1 份在卷可查（原審卷二第162-164 頁）。然該詐欺集團成員係於102 年5 月14日中午12時15分許，始以門號0000000000號行動電話與告訴人陳○○聯繫，並自稱為「陳美萍」所屬經紀公司之會計，向告訴人陳○○誆稱：「陳美萍」需繳交押金云云，致告訴人陳○○陷於錯誤，而於102 年5 月15日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○○路00號親自交付79,000元與該自稱「陳美萍」之女子（參原審卷二第66、204 頁）。從而，告訴人陳○○於102 年4 月27日晚間7 時30分許、同年5 月13日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號85度C三重集美店前、新北市○○區○○○路00號統一超商正南店前，分別交付現金1 萬元、4 萬元與該自稱「陳美萍」之女子，並非該詐欺集團成員使用門號0000000000號行動電話所致，自難遽認告訴人陳○○此部分受詐騙之金額，與被告前揭提供門號0000000000號之幫助詐欺取財犯行有何關連。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指此部分幫助詐欺取財之犯行，應認被告此部分幫助詐欺取財罪嫌尚有不足，惟此部分如成立犯罪，與如所示前揭本院論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、檢察官上訴意旨主要為：原審並未審酌被告自始否認犯行，且對於交付門號過程均未詳加交代，含糊其詞，掩飾犯行，且被告提供多達3000多支門號給他人使用，受害人遍及全省，原審僅量處有期徒刑7 月，未能使罰當其罪等語。被告上訴意旨亦主要為原審判決主文所示之刑尚屬過重云云。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。故此部分上訴理由應不足採。

五、沒收宣告之說明：

㈠末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項本文及第3 項定有明文。查被告將行動電話門號轉租與大陸地區之上海歷明商務諮詢有限公司、廣西博源商務諮詢有限公司使用（交付對象詳如附表一、附表二之一「交付對象」欄所載），復以宸源企業社及宸源實業社之名義，向南頻公司申租行動電話門號，日後，各該使用之客戶資費依南頻公司所訂牌價計收，被告則收取當時之門號代辦費共十三萬零一百十八元，業據被告提出之開立予南頻公司請款發票可憑（本院卷二第172 、185 頁，本院卷三第218-219 頁），係屬被告所有，為其犯罪所得，應依前揭規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、退併辦部分：如附表二之二、三之二所示，所交付如附表「涉案門號」欄所示行動電話門號，或與被告如附表一（除編號1 門號0000000000號外）、二之一、三之一所示於102 年4 月底、5 月初交付行動電話門號而為幫助詐欺、幫助販賣仿冒商標商品之犯行無裁判上一罪關係，或係犯罪時間在被告申辦各該行動電話門號之前，或非該不詳犯罪集團成員用以施行詐術之工具（均如附表二之二、三之二備註欄所載），自無從逕認被告就如二之二、三之二所示，有何幫助詐欺、幫助恐嚇取財、幫助重利、幫助販賣、陳列仿冒商標商品之罪嫌。此外，亦無證據足認被告有何幫助詐欺、幫助恐嚇取財、幫助重利、幫助販賣、陳列仿冒商標商品之罪嫌，移送併案審理之事實與原起訴事實間即不生裁判上一罪之法律上同一案件關係，非起訴效力所及，本院自無從併予審判，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第30條、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第55條，商標法第97條，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。