智慧財產法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

蕭永哲

選任辯護人

羅明通律師

上列聲請人因違反著作權法案件，對於本院97年度刑智上訴字第7 號中華民國98年12月17日第二審判決（原審案號：臺灣板橋地方法院95年度訴字第513 號；起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第602 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：再審聲請人蕭永哲（下稱聲請人）因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第513 號判決判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月，嗣經本院以97年度刑智上訴字第7 號判決（下稱原確定判決）判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月，再經最高法院99年度台上字第2800號刑事判決以聲請人之上訴違背法律上之程式為由，從程序上駁回上訴在案。聲請人因發現確實之新證據，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，對於第二審有罪之原確定判決聲請再審：

㈠原確定判決認定聲請人犯修正前民國90年11月12日著作權法第94條、第91條第2 項之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業；同法第94條、第93條第3 款之以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業等罪，無非係以聲請人使用、管理www.alcohol-soft.com網站（下稱系爭網站）販售Alcohol 120 ％電腦程式著作（下稱系爭著作）為理由。然聲證1 民間公證人重慶聯合事務所公證人○○○之96年度北院民公誌字第001345號公證書中之體驗畫面9 已明示系爭網站係由Alcohol SoftCo.,Ltd 申設，並由訴外人○○○○○○○○（下稱P 君）自行經營管理，而依聲證2 所示P 君於101 年1 月10日在英國出具之聲明書，足證P 君方為系爭網站之經營管理人，參酌聲證3 國家通訊傳播委員會之通傳資技字第1020025788 0號函文，備援之DOMAIN NAME SYSTEM（下稱DNS ）伺服器確無備份主伺服器網頁之功能，聲請人提供自己原有之多功能伺服器位址211.21.98.6 ，僅係作為系爭網站之備援查詢，亦證聲請人實非系爭網站之使用、管理者。聲證1 至聲證3之新證據已足動搖原確定判決認定聲請人使用管理系爭網站販售系爭著作之營利事實，足認聲請人不應構成原確定判決認定之罪名，而應受無罪之判決，故足為再審之理由。

㈡EMS Source Rescuer軟體（下稱系爭軟體）並非反組譯程式，無法還原出電腦程式之原始碼，聲證4 財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定報告稱係使用系爭軟體反組譯訟爭兩程式之原始碼進行比對，聲證5 國立臺灣科技大學徐演政教授、葉治宏教授所製作之「TRACE Window研究」報告書，證明使用系爭軟體所還原出來的，不過為程式設計師用以輔助創作之程式開發工具所預設而自動產生之框架與程式碼，並非程式設計師獨立創作之部分，不足以作為鑑別兩造程式中由程式設計師自行創作部分是否雷同之依據。聲證6 由聲請人使用系爭軟體針對告訴人安辰電腦股份有限公司之Fantom CD 電腦程式著作（下稱告訴人著作）燒錄光碟執行反組譯功能後，得出結果乃所有程式碼行數計算統計為1909行。而聲證7 告訴人於另案書狀中自承告訴人著作之原始程式碼為544464行，工研院之鑑定報告僅只反組譯50多萬行程式碼當中的1909行來比對而認定抄襲，其正確性已有疑問，工研院使用系爭軟體實無從得出正確結果而不可採。又聲證7 告訴人於另案書狀中自承告訴人著作中含有聲請人創作之TRACE Window（蕭永哲之Dout.h）電腦程式（下稱蕭永哲著作），則工研院鑑定報告中是否剔除蕭永哲著作已有所疑，而原確定判決卻據此認定聲請人有重製告訴人著作，已有錯誤。聲證4 至聲證7 之新證據可證工研院鑑定報告之正確性有疑問，且是否剔除蕭永哲著作亦有所疑，是原確定判決採信工研院鑑定報告認定聲請人之系爭著作抄襲告訴人著作，為錯誤之結論，聲請人不應構成原確定判決所認定之罪名，應受無罪之判決，故足為再審之理由。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3項定有明文。其立法理由指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程等意旨，足見該條所謂之新證據或新事實，必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新事實、新證據，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。倘聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序（最高法院105 年度台抗字第762 號、105 年度台抗字第686 號刑事裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠聲請人前因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第513 號判決提起上訴，經本院以97年度刑智上訴字第7 號判決（即原確定判決），再經最高法院以99年度台上字第2800號刑事判決駁回聲請人之上訴而確定在案等情，有聲請人提出之判決影本在卷可稽（本院卷第13至77頁），而觀諸本案第三審判決係以上訴違背法律上程式，程序上駁回聲請人之第三審上訴，聲請人聲請再審狀敘述之理由係就本院所為第二審判決即原確定判決聲請再審（本院卷第2 至3頁），依刑事訴訟法第426 條第1 項規定，本院為再審之管轄法院，聲請人向本院聲請再審，自無不合，先予敘明。

㈡原確定判決認聲請人犯前揭著作權法之罪，係以聲請人曾任職告訴人公司擔任研發人員，竟於離職後利用其曾參與研發設計告訴人著作之機會，基於以意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權為常業及以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意，先於91年8 月間，在臺灣地區某不詳地點，擅自重製告訴人著作，並將之命名為系爭著作後，再與同案被告張永信基於上開同一以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，將侵害告訴人著作財產權之系爭著作重製物交由張永信利用其於離職後所設立之易碩科技有限公司（下稱易碩公司），以易碩公司名義分別在PCHOME ONLINE 等國內外網站上進行銷售，而意圖營利先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤，而聲請人、張永信均以之為日常業務等情，有聲請人、張永信自承銷售系爭著作之陳述，證人○○○、○○○、○○○等之證言，告訴人公司人事資料卡、易碩公司基本資料查詢、易碩公司在PCHOME ONLINE 所刊登系爭著作之廣告及下載畫面，告訴人在系爭網站購得系爭著作之付費完整版之下載光碟、免費測試版之下載光碟，告訴人在日本、德國AMAZON網站上購得之系爭著作光碟，法院勘驗結果及工研院鑑定報告等等為據，此有原確定判決影本在卷可稽（本院卷第13至50頁），聲請人所稱：原確定判決認聲請人犯本案之罪無非係以聲請人使用、管理系爭網站販售系爭著作為理由云云（本院卷第4 頁），已有誤解，而系爭網站是否為P 君架設管理之事實，並不足以動搖原確定判決就聲請人銷售系爭著作並以之為常業犯行之認定。且查聲請人所辯系爭網站為P 君自行架設及經營管理，聲請人提供個人原有之多功能伺服器位址211.21.98.6 作為DNS 伺服器等情，已於原審審理時提出，聲證1 之96年度北院民公誌字第001345號公證書於原審判決時業已存在並經審酌（原確定判決第56至58頁，本院卷第40頁反面至第41頁反面）；聲證2 經公、認證之P 君聲明書之日期標示為西元2012年1 月，雖係原確定判決後之新證據，然其聲明內容核與聲請人於原審答辯意旨相同，其事實內容業經原審審認（原確定判決第56至58頁，本院卷第40頁反面至第41頁反面）；聲證3 係國家通訊傳播委員會102 年5 月31日之通傳資技第10200257880 號函文，為原確定判決後之新證據，然函中所回覆之問題與聲請人於原審提出之問題僅有文字上差異，實質內容相同，該些問題業經原審審酌後認為係稍具電腦或伺服器知識或經驗之人所具有之知識，並當庭提出DNS相關資料供檢察官及聲請人參考，認無函查之必要（原確定判決第60至61頁，本院卷第42頁反面至第43頁），故原審實已調查斟酌該事實。基上，聲證1 至聲證3 所揭露者非屬新事實，且經原審審酌判斷，聲請人據以佐證P 君為系爭網站使用、管理者，並不足以動搖原確定判決之認定，自不足以作為聲請人應受無罪判決之論據。

㈢原確定判決就聲請人所辯系爭著作與告訴人著作不同乙節，參酌著作權法規定及最高法院90年度台上字第5351號及94年度台上字第1530號刑事判決意旨，認電腦程式著作鑑定比對尚非僅有就兩造程式之原始碼進行比對一途，而兩造銷售之電腦程式所顯現之使用者介面，即人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計，包括畫面功能、操作方式與燒錄機參數設定表等，實均屬「思想之表達方式」，故工研院執此進行鑑定，當屬適當且符合著作權法之保護意旨。又依證人○○○、○○○、○○○等人之證言，工研院比對系爭著作及告訴人著作二者畫面功能及操作方式之異同處，並比對二者經還原之程式碼及參數設定後，提出鑑定結果為「1.Alcohol 120%與Fantom CD 程式碼，有著以下類似之處：Ⅰ. 畫面極為類似，功能可說是一模一樣，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式。Ⅱ. 程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示）。Ⅲ. 光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99％以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，因此可以合理判斷被告將Fantom CD 的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出，整合至Alcohol 120 ％中。」等語，並有告訴人提出之「軟體鑑定方式及流程（第一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（BUG ）鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（第四冊）」及「軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」可佐，而認定系爭著作與告訴人著作實質近似。另就系爭網站上所販售之系爭著作網路付費版、免費測試版，及告訴人在日本www. amazon .co.jp網站上所購得「SUPER Alcohol 120% PRO」之實體光碟、德國www.amazon.de 網站上所購得「Alcohol 120% SECOND NEWVERSION 」之實體光碟，勘驗結果亦確有出現「an chen 」、「fantom cd 」及經告訴人著作當時研發者之一即○○○所誤繕之「recoder （正確應為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，加以聲請人亦確曾任職告訴人公司，並與○○○共同研發告訴人著作，足證聲請人所「研發」及張永信所「銷售」之系爭著作應確係聲請人利用上開任職之便，未經告訴人授權或同意，直接挪用告訴人著作之研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定），再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，顯係侵害告訴人著作之著作財產權人即告訴人之權益等情，有原確定判決理由在卷可參（原確定判決第8 至48頁，本院卷第16頁反面至第36頁反面），觀諸前揭原確定判決內容並非僅以系爭著作與告訴人著作二者原始碼比對而認定聲請人抄襲，聲請人所稱工研院鑑定報告僅只反組譯50多萬行程式碼當中的1909行來比對而認定抄襲云云（本院卷第7 頁），顯係誤解，而本案依系爭著作與告訴人著作二者畫面及程式碼寫作風格極為類似、功能及光碟燒錄資料結構相同，內部參數高度相似，認定二者著作實質相似，工研院是否以程式設計師所撰寫之完整原始碼進行鑑定、是否剔除蕭永哲著作，均不足以動搖原確定判決就聲請人有接觸告訴人著作及系爭著作與告訴人著作實質相似之認定。且查聲證4 工研院鑑定報告、聲證5 臺灣科技大學「TRACE Window研究」報告書及補充說明書於原審確定判決時已存在並經審酌（原確定判決第12頁、第24至26頁，第3 至4 頁、第63至64頁，本院卷第18頁反面、第24頁反面至第25頁反面，第14頁至其反面、第44頁至其反面），並非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新證據，聲請人所辯系爭軟體非可用以作為反組譯之工具等情，亦經原審審酌（原確定判決第43至47頁，本院卷第34至36頁）；聲證6 為聲請人自行使用系爭軟體還原告訴人著作，得出1909行程式碼之資料；聲證7 係告訴人於另案即本院101 年度民著訴字第14號民事事件所提綜合辯論意旨狀及綜合辯論意旨（續）狀，其中表示告訴人著作原始程式碼共有544464行，而由聲證4 至7 可知系爭軟體僅能還原部分程式碼，惟此事實業經原審審酌，並認系爭軟體可以取出內部資料（data）、屬性（property）或是事件（event ），雖然沒有程式碼本身，但是有function的signature ，也可看出其位址（address of code ）以及程式的整體架構，因此由系爭軟體加以比對其目的碼架構，判斷有無抄襲，係屬適當（原確定判決第45至46頁，本院卷第35頁至其反面），是以前揭聲證4 至聲證7 所揭露者亦非屬新事實，原審已有審酌判斷，而聲請人所稱聲證7 告訴人於另案書狀中自承告訴人著作中含有蕭永哲著作乙節，亦不影響原確定判決就聲請人有接觸告訴人著作及系爭著作與告訴人著作實質相似之認定，聲請人以聲證4 至聲證7 佐證工研院鑑定報告僅以50多萬行程式碼當中的1909行比對、是否剔除蕭永哲著作已有所疑等情，均不足以動搖原確定判決所為審認，聲證4 至聲證7 自不足以作為聲請人應受無罪判決之論據。

四、綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。

智慧財產法院第三庭