智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第70號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 26 日
• 法官: 蔡惠如、伍偉華、蔡志宏
• 上訴人: 杜信億

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第70號上　訴　人　杜信億
即　被　告

義務辯護人　林維信律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺東地方法院105年度
智易字第1 號，中華民國106 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺東地方檢察署104 年度偵緝字第175 、176 、177 、178 、179 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
杜信億無罪。
理 由
壹、公訴事實及起訴法條
一、檢察官的起訴事實如下：
㈠杜信億明知附表一之歌曲均係中唱數位娛樂股份有限公司（下稱中唱公司）享有著作財產權之音樂著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，在民國100 年11月15日前某時，在不詳處所，非法重製上開歌曲至伴唱機內，再基於意圖營利，侵害著作權而公然演出之犯意，自99年10月25日起，於○○（涉嫌違反著作權法部分，業經不起訴處分確定）所經營之址設臺東縣○○鎮里○里○○000 號之「君徠小吃部」內，放置已重製前開歌曲之電腦伴唱機4 台（未扣案），供不特定之顧客點唱而公開演出之。嗣於100 年6 月27日、同年11月15日經中唱公司人員前往蒐證，自該點唱機點出如附表一所示歌曲，而查悉上情。
㈡杜信億明知附表二所示歌曲係中唱公司享有著作財產權之音樂著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，在100 年3 月28日前某日，在不詳處所，非法重製上開歌曲至電腦伴唱機1 台（點將家伴唱機，編號DC003626）內，再基於意圖營利，侵害著作權而公然演出之犯意，自100 年3 月28日起，透過同業之○○○介紹，於○○○、○○○（○○○、○○○、○○○涉嫌違反著作權法部分，均業經不起訴處分確定）共同經營位於臺東縣○○市○○○路000 號之「秋天小吃部」內，放置已重製前開歌曲之伴唱機1 台，供不特定之顧客點唱而公開演出之。嗣於100 年4 月15日經中唱公司人員前往蒐證，自該點唱機點出如附表二所示歌曲，並經警於100 年8 月26日持搜索票前往上址搜索，扣得伴唱機1 台、點歌薄1 本，而查悉上情。
㈢杜信億明知附表三所示歌曲係中唱公司享有著作財產權之音樂著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於98年2
月底前某日，在不詳處所，非法重製上開歌曲至伴唱機（廠牌: 點唱家、型號：C586281 號，未扣案）內，再基於意圖營利，侵害著作權而公然演出之犯意，自98年2 月間，在○○○（涉嫌違反著作權法部分，業經不起訴處分確定）位於臺東縣○○市○○○路00號之「小戴小吃部」內，放置已重製前開歌曲之伴唱機1 台（未扣案），供不特定之顧客點唱而公開演出之。嗣於100 年6 月27日經中唱公司人員前往蒐證，自該點唱機點出如附表三所示歌曲，並經警於101 年4
月16日前往臨檢，而查悉上情。
㈣杜信億明知附表四所示歌曲係中唱公司享有著作財產權之音樂著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，在99年6
月20日前某日，在不詳處所，非法重製上開歌曲至伴唱機內，再基於意圖營利，侵害著作權而公然演出之犯意，自99年6 月20日起，於○○○（涉嫌違反著作權法部分，業經不起訴處分確定）位於臺東縣○○市○○路0 段000 號之「佳樂小吃店」內放置已重製前開歌曲之伴唱機2 台（未扣案），供不特定之顧客點唱而公開演出之。嗣於100 年4 月15日經中唱公司人員前往蒐證，自該點唱機點出如附表四所示歌曲，並經警於100 年7 月28日前往上址搜索，而查悉上情。
二、檢察官因此認為杜信億涉犯著作權法第91條第1 項的擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪以及同法第92條的擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪。
貳、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪的，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2
項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出的證明方法，無法說服法院以形成被告有罪心證，應該要貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條也有明文規定。
參、檢察官所提出證明杜信億有罪的證據，包括：告訴代理人○○○、○○○、○○○於警詢、偵查中的指述；另案被告○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢、偵訊中的供述；證人○○○於警詢、偵查中的證述，告訴人所提出如附表所示各音樂著作的著作財產權取得證明文件及其各該著作發行文件；現場蒐證照片及起訴事實中各小吃部的營業登記資料；搜索扣押筆錄、臨檢紀錄表、扣案電腦伴唱機、點歌本等。
肆、被訴擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪部分
一、著作權法第91條第1 項的擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，是以重製為其行為構成要件，所以要判被告構成此項犯罪，檢察官就應該舉證積極證明被告有重製行為。雖然檢察官的舉證，並不限於直接證據，也可以使用間接證據，但無論是直接或間接證據，必須證據本身具有可信度，且基於證據對於重製行為的證明或推論符合論理法則及經驗法則(
也就是合乎理性邏輯及一般經驗) ，而不存在合理懷疑，才能夠認定有罪。然而，檢察官對於起訴事實的舉證，不是可信度有問題，就是還存有合理懷疑，無法認定杜信億有重製行為。以下就分點分別說明。
二、關於杜信億的供述
㈠杜信億從偵訊、原審到我們審理的全部偵、審過程，對於案情所供述的內容，都不完全相同。其中在偵訊時，杜信億幾乎都坦承在前述四家小吃部有寄放過伴唱機，只是伴唱機都是在高雄市十全路那邊的跳蚤市場收購而來（偵卷29第98頁背面至第99頁）。在原審一開始審理時，杜信億也都沒有否認有在這四家小吃部寄放伴唱機（原審卷一第147-149 頁）。後來卻又表示：「我確信犯罪事實一君徠小吃部所擺放的四個機台跟我沒有關係，其他沒有意見。」（原審卷一第112 頁背面）到了原審最後訊問時，杜信億則說：當時受雇於○○，所有的知識都是○○叫他怎麼做，就怎麼做，從98年5 月1 日開始簽約……他就是承擔責任，他去店頭就是去一次，就是簽約日等語（原審卷二第373-374 頁）。在我們審理中，杜信億則全盤否認起訴事實中的機台是他的（本院卷一第245 頁）。
㈡原審曾傳訊證人○○加以調查，調查結果並無法證實杜信億受雇出面簽約的說法，而遭○○反指杜信億才是僱用他擔任司機（原審卷二第345 頁）。不過，如果○○真的有僱用杜信億，叫杜信億出面簽約承擔責任，實在很難期待○○會在做證時就自己坦承以對。審視杜信億在原審透過詢問○○，證實杜信億曾在100 年5 月11日，向○○順利借款10萬元來支付律師費用（經由○○配偶○○○匯款給○○○律師，原審卷二第351 頁參照；○○本來證稱99年7 月後就與杜信億沒有連絡了，但經杜信億詢問後，並提出相關匯款紀錄後，○○就坦承確有該事，原審卷二第390 頁），似乎也透露其間不合情理之處。畢竟，如果○○當時真的受雇於杜信億擔任司機（依○○所述時間為99年3 月到99年7 月，原審卷二第346 頁參照），杜信億事後卻要向○○借款來支付律師費用，而且還要直接匯款給律師，這實在與常情不符。
㈢基於以上事證，我們認為雖然因為杜信億的供辭反覆而難以採信，但也不能輕易地以杜信億過去不利自己的供述而做為認定有罪的基礎，以避免造成冤枉。進一步地說，也就是杜信億的供述，只能做為削減檢察官舉證證明力的證據，但不能用來做為認定有罪的證據。
三、關於君徠小吃部
㈠告訴人分別於100 年6 月27日、100 年11月15日派員前往君徠小吃部蒐證發現店內電腦伴唱機內有附表一所示音樂著作（下稱侵權歌曲一），因而對○○提出告訴。○○因此以被告身分，在偵訊時說店內的電腦伴唱機都是被告在99年10月所寄放，但○○同時也指出：她並不知道杜信億有沒有在伴唱機內灌歌曲( 台東地檢署100 年度他字第324 號影卷第36-38 頁，偵訊日期為100 年7 月25日；同署101 年度他字第29號卷影卷第63-64 頁，偵訊日期為101 年3 月26日）。之後○○就維持此一論調，並補充說：是由杜信億僱請她來經營，僱請開始就有四台伴唱機，寄放部分有簽約，但都已經撕掉了；並沒有看過杜信億更新過機台資料（同署100 年度偵續字第34號影卷二第7-8 頁，偵訊日期為102 年1 月23日）。最後○○在仍為被告的身分下，表明願意作證，並在具結後證稱：「（問：伴唱機內的歌曲是何人灌入？）不知道」、「（問：是否是杜信億灌歌曲？）應該是，杜信億是老闆。」（同署102 年度偵字第29號影卷第76頁，證述日期為102 年11月13日）。
㈡先不說○○指稱杜信億在伴唱機內灌歌的證詞本身就是基於「應該是」的推測，○○在自己是被告的身分下，難免會避重就輕，往別人的身上推卸責任也是可能的利害選擇。因此，本來就不應該只憑○○的證詞就認為君徠小吃部內有侵權歌曲的伴唱機是由杜信億所寄放，至少也應該讓杜信億與○○有對質的機會，才能釐清事實。
㈢○○自己都說「寄放部分有簽約，但都已經撕掉了」，這表示○○的說詞，其實並沒有必要的佐證。對照杜信億在其中一次偵訊中，就同時以證人身分對於○○的說詞證稱：「是她記錯了日期，她登記負責人時就已實際經營，當時店內就有四台伴唱機。」（同署100 年度偵續字第34號影卷二第8
-9頁，偵訊日期：102 年1 月23日），這表示杜信億當時其實就否認有僱用○○來經營君徠小吃部（杜信億在同次訊問也否認有灌錄侵權歌曲一至店內伴唱機）。如此到底誰在告訴人搜證前是君徠小吃部的實際負責人，因而最有動機在店內的伴唱機內灌錄侵權歌曲，自有讓杜信億與○○對質的必要。
㈣不過，原審對於○○經多次傳喚未到，進行拘提也沒結果(
見原審判決第10頁⑸A . 項下說明) 。在我們審理中，杜信億還是請求傳訊○○( 本院卷一第237 頁) ，並對於○○先前供述、證述的內容，爭執沒有給被告對質詰問的機會（本院卷一第274 頁），但在傳喚未到後（已依個人基本資料查詢系統查得的住址進行寄存送達，本院卷二第138 、105 頁) ，只好捨棄聲請（本院卷三第223 頁）。前面所說○○證詞或供述的疑點，也就因此無法澄清。
四、關於秋天小吃部
㈠告訴人於100 年4 月15日派員前往秋天小吃部蒐證發現店內電腦伴唱機內有附表二所示音樂著作（下稱侵權歌曲二），因而提出告訴。○○○（秋天小吃部的實際負責人）、○○○（○○○配偶，秋天小吃部營利事業登記證負責人）、○○○（將○○○轉介給杜信億的人）在警詢中都直接或間接指向秋天小吃部店內的伴唱機是向杜信億所實際承租。杜信億自己在警詢時，也說確實有寄放伴唱機在秋天小吃部（警卷二第1-15頁）。
㈡不過，○○○指出：承租伴唱機的時間是100 年3 月份（警卷一第1 頁背面），而杜信億在當時警詢的時候也說：該伴唱機是於100 年3 月中旬所收購，並沒有重製侵權歌曲二到該伴唱機，是收購來時就有這些歌了（警卷二第6 頁）。對照侵權歌曲二的出版日期最晚為編號13也就是音樂著作「吉他聲」，其出版日期為100 年2 月，則確實有可能杜信億在100 年3 月收購伴唱機時，侵權歌曲二都已經灌錄在裡面，杜信億並沒有重製的行為。
㈢雖然杜信億的說法未必可信，但檢察官也沒有舉證證明杜信億取得伴唱機的時間到底是在什麼時候，也就沒有辦法合理排除杜信億辯詞的存在可能性。原審判決關於這一點並沒有依憑任何確實的證據，只是說：如果這類伴唱機是供自用，卻在灌錄新歌後不久就要出售，顯與常情不符等語，就輕易否定杜信億辯詞的可能性；甚至還說被告沒有提供購買伴唱機的確切來源，就是沒有「踐行立證負擔的形式上舉證責任」（原審判決第5 頁）。
㈣但是，出售伴唱機的原因可能有很多種，灌錄新歌後不久，如果有合適的價格可以出售，也不能說就與常情不符。再者，所謂「立證負擔的形式上舉證責任」是指：檢察官的舉證已經足以讓被告受到不利判斷時，這時候如果被告對於其辯解還是空有主張，而沒有辦法舉證以供調查，被告就有可能真的受到不利的認定。由於此時被告在形式上已經產生不舉證就有可能受到不利認定的負擔與責任，所以稱為「立證負擔的形式上舉證責任」。這樣的形式上舉證責任，只要使法院對於檢察官原有的舉證產生心證動搖，無法繼續形成原先不利認定即可，而與檢察官的實質舉證責任有很大的不同。也因此，在本案中如果要讓被告有提供購買伴唱機來源的形式上舉證責任，那就必須在此之前的檢察官舉證已經足以使杜信億受到有罪的不利認定。然而，依據檢察官於前述第㈠、㈡點所述的舉證，並沒有辦法合理排除杜信億辯詞的可能性，已如前述第㈢點所述，自無從認為杜信億有什麼形式上的舉證責任，而必須對於收購伴唱機的來源舉證。
五、關於小戴小吃部
㈠小戴小吃部的負責人是○○○。根據○○○於警詢、偵訊中的指述及證詞，店內的伴唱機為杜信億所有，杜信億每個月都會請小弟（綽號叫小寶）前來灌歌（警卷3 第1 頁背面、偵卷25第74頁）。不過，我們在審理中依照杜信億的聲請，將○○○傳喚到庭作證，○○○作證時就改口說：店內的伴唱機是自己向○○○買斷的，但還是維持原先杜信億一個月會派人來灌一次的說法(本院卷四第298至第299頁背面)。
㈡○○○的證詞有很多疑點。最重要的是，○○○從警詢開始就說根本沒看見過杜信億本人（警卷3 第2 頁背面），在我們審理中○○○還是講「不認識被告」、「從來沒有看過」（本院卷四第297 頁背面第22、26行）。既然根本不認識杜信億，那為何會在警詢中說伴唱機是杜信億所有？○○○的解釋是：在申請公播證的時候，是以杜信億的名字；公播證的單子上面有杜信億的名字（本院卷四第298 頁背面第12行、同卷第300 頁背面第16行，此處的公播證應該是指公開演出授權證書）。但就算是這樣，○○○又是如何能夠確定前來店內灌歌的人是杜信億派來的呢？就此○○○表示：「（問：所以小寶是杜老闆派來的嗎？）應該是吧，我也不清楚。」（本院卷四第300 頁背面第20行），之後更確認：「（問：被說是灌違法的歌曲，你有無跟杜老闆連絡過？）我就是打給○○○，然後去警察局被詢問，我從來沒有跟杜老闆連絡過。」由此可見，○○○說杜信億會派人來灌歌，應該是○○○自己單方面的推論或聽聞，並不存在清楚確實的事證依據，自然不能只憑這樣的證詞，就認定杜信億有違法重製行為。
㈢由於○○○在我們審理中的證詞牽涉到○○○，檢察官因此聲請○○○作證( 本院卷四第303 頁) 。為盡可能讓檢察官盡其舉證責任，以釐清案情疑點，我們也依檢察官的聲請傳訊○○○作證。不過，○○○作證時，否認有賣給○○○伴唱機，並指出當時是介紹小寶跟○○○接洽，而小寶就是○○○（本院卷五第154 頁第16、24行）。至於有關灌歌一事，○○○表示都是由○○○與杜信億自己接洽，自己並不懂，也不會去管灌歌的事情（本院卷五第154 頁第28-29 頁）。比對○○○與○○○的證詞，以及○○○自己所確認沒有看過杜信億本人的事實，更可以認定：○○○說杜信億會派人去灌歌，不但沒有其他證據可以佐證，且當初與○○○實際接觸的人有可能是○○○而根本不是杜信億。從而，更無法認定杜信億有違法重製行為。
六、關於佳樂小吃部
㈠根據○○○在警詢中指出：她本人是佳樂小吃店的負責人。店內的伴唱機有四台，有兩台是向○○○承租，有兩台是前任老闆留下來的，為店裡所買下（警卷1 第3 頁背面至第4
頁）。○○○在此警詢中根本沒有提到杜信億，反而是之後警方循此詢問○○○時，○○○才說：「佳樂小吃店是向我承租了2 台弘音卡拉OK伴唱機台，另2 台是一位叫杜信億的老闆所放的機台」（警卷1 第10頁背面）。但奇怪的是，既然○○○才是佳樂小吃店的負責人，應該是○○○最清楚店內伴唱機是從何而來，為什麼○○○會知道其中另有2 台是杜信億所寄放，而跟○○○講的不一樣呢？
㈡為澄清以上疑問，自有直接向○○○與○○○查證的必要。因此，被告請求傳訊○○○、○○○（本院卷一第237 、
277 頁），我們都予以照准。其中○○○經傳喚未到後（已依個人基本資料查詢系統查得的住址進行寄存送達，本院卷二第151 、144 頁) ，被告已捨棄聲請（本院卷三第223 頁），○○○則有到庭作證。
㈢○○○作證時，面對杜信億親自詰問：「那四台機台是不是都是你的？」○○○答稱：「我從頭到尾先放了兩台，但民國幾年幾月，我記不太清楚，後來○○○請我幫他去維修，我說好，就這樣子而已，至於是民國幾年幾月，我已經記不清楚了。」由於○○○的回答，忽然又將佳樂小吃店內的伴唱機牽扯到○○○，而與先前所說是杜信億放的機台有所矛盾。杜信億立刻以此質疑：「佳樂小吃店是杜老闆，怎麼會是○○○請你去維修的？」○○○才表明：「那是○○○說是杜老闆的，要我幫你維修，就這樣簡單。」（本院卷三第222 頁）由此顯見，○○○之所以會認為在○○○店內的另外兩台伴唱機為杜信億所放，其實應該是聽聞○○○所述而來，並沒有什麼真憑實據。為進一步核實到底○○○這樣說法的依據何在，本來也應該另外向○○○查證，但○○○已於105 年12月24日死亡，此有原審查詢其個人戶籍資料結果列印本可證（原審卷第579 頁）。換句話說，○○○因聽聞而來的說法，已經無法核實，而難以採信。連帶也就無法認為杜信億有在佳樂小吃部寄放機台，更無從認定有違法重製行為。
伍、被訴擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪部分
一、著作權法第92條的擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，是以公開演出為其行為構成要件。而所謂公開演出，是指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，著作權法第3 條第1 項第9 款有明文規定。因此，在本案中，檢察官就應該舉證杜信億有自己或使消費者，利用伴唱機演唱附表一至四所列的歌曲。
二、不過，檢察官在本案中的舉證，都無從認為杜信億有自己或使消費者，利用伴唱機演唱附表一至四所列的歌曲。而且，證人○○○（中唱公司市場調查與版權部門前往現場蒐證人員）於原審中已證稱：「（問：現場查訪時，有看到你們公司以外的人使用伴唱機點播附表一至四的歌曲嗎？）沒有。」；證人○○○（與○○○共同前往現場蒐證人員）也作證說：「（問：你自己去蒐證或會同警方蒐證，有無看到客人點播起訴書附表一所示的歌曲？）沒有印象，這部分○○○應該也沒有拍到（原審卷一第490 、491 、589 頁）」。核對全卷資料，確實也沒有顯示附表一至四所示歌曲有被點唱的事實。
陸、綜上所述，檢察官於本案的舉證，既然無法為被告有罪的積極證明，而無法說服我們形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應判決杜信億無罪。原審對於杜信億判決有罪，並加以為科刑判決，杜信億上訴請求撤銷，為有理由，自應由我們撤銷原審判決，自己判決杜信億無罪。
柒、適用的法律
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第301 條第1 項。
本案經檢察官鄧定強、於盼盼提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　8 　　月　　26　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　伍偉華
法　官　蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　8 　　月　　26　　日書記官 張君豪