智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第20號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 106年度刑智上易字第20號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人　黃明輝即　被　告選任辯護人　許富雄律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度智易字第7 號，中華民國106 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵續字第6 號、105 年度偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃明輝擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、黃明輝為址設嘉義縣○○市市○路00號「大生行」之負責人，明知陽光橘子股份有限公司（下稱陽光橘子公司）在pchome、東森MOMO及樂天拍賣等購物網站之「保險套世界」網路賣場所刊登如附表一、二、三所示商品之照片及說明等圖文編輯製成之圖文檔，係陽光橘子公司人員拍攝後再以電腦軟體加工、加註產品說明文字後編輯而成，為陽光橘子公司享有著作財產權之著作，非經陽光橘子公司之同意或授權，不得擅自重製，竟未得陽光橘子公司之同意或授權，基於侵害他人著作財產權之犯意，先於不詳時地，以電腦設備自「保險套世界」網路賣場之網頁下載上開圖文檔，以此方式非法重製陽光橘子公司之編輯著作，進而將該圖文檔之「保險套世界」字樣，換置為「醫妝世家」後，旋即於民國（下同）103 年6 月間某日，接續在yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站，將改作之上揭侵權圖文，上傳至其所經營之「醫妝世家」網路賣場，用以展示、販售如附表一、二、三所示之商品。嗣經陽光橘子公司發現並於同年9 月4 日蒐集網頁資料比對後查知上情。二、案經陽光橘子公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本案告訴人並未撤回告訴：被告及辯護人雖辯稱，告訴人陽光橘子公司代表人翁文俊已於103 年11月25日具狀撤回本件告訴，有刑事聲請撤回告訴狀一份在案可稽（見臺灣士林地方法院檢察署〔下稱士林地檢署〕104 年度偵字第2194 號卷宗第12頁），本件告訴乃論之罪欠缺訴訟要件，法院應為不受理判決云云。告訴人陽光橘子公司則主張，其因就同一犯罪事實，在不同之地方法院檢察署重複提告，乃出具撤回告訴狀，請求台北市政府淡水分局竹圍派出所員警勿庸為重複調查，並非要撤回本件告訴之意。經查，告訴人就被告本件侵害著作財產權犯行，先後在嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）及士林地檢署提出告訴，告訴人代表人翁文俊雖於103 年11月25日向台北市政府淡水分局竹圍派出所提出撤回告訴狀，惟士林地檢署書記官製作之104 年2 月17日公務電話紀錄，告訴人明確表示是因為承辦員警告知，欲就「重複提告」部分撤銷，應提出撤回告訴狀，其係就警局重複提告部分提出撤回告訴狀，但並無欲就被告等犯罪事實撤回告訴；嗣該署檢察官於104 年3 月10日之偵訊時，告訴代理人藍翠伶亦稱：是因為其他地檢署已經有案件，所以提出撤回告訴狀，請警局不用繼續處理，而非撤回本件事實之告訴，士林地檢署檢察官乃簽請將黃明輝部分移轉嘉義地檢署偵辦（見士林地檢署10 4年度偵字第2194號卷宗第57、61、68-69 頁）。又告訴人之上開撤回告訴狀載明，因與當事人進行和解中，玆為息事寧人，不願追究，而撤回訴狀云云，惟被告於原審105 年10 月25 日準備程序，亦自承告訴人與被告並無達成和解等語（見臺灣嘉義地方法院105 年度智易字第7 號〔下稱原審卷〕卷一第48頁），本院綜合上開事證，認為告訴人主張，其代表人翁文俊於103 年11月25日向台北市政府淡水分局竹圍派出所提出撤回告訴狀，僅係請求警方勿庸重複調查，並無撤回告訴之意思，堪信屬實。被告及辯護人所辯，則不足採。二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院106 年4 月12日準備程序筆錄及10 6年5 月11日審判程序筆錄）。本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。三、本案審理範圍包含本判決附表編號A27 、A30 、A33 、A36 圖文檔：本案告訴人公司就被告侵害如附表1 、2 、3 所示系爭132 張圖片之著作財產權提出告訴，並於偵查中104 年5 月28日提出之證物對照冊一份（見嘉義地檢署104 年度偵字第3917號卷宗外放證物），嗣嘉義地檢署檢察官104 年11月19 日 104 年度偵字第3388、3917號不起訴處分書，雖認本判決附表編號A27 、A30 、A33 、A36 圖文檔並未構成侵權，惟經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署於102 年12月11日將全案發回續行偵查（見嘉義地檢署105 年度偵續字第6 號卷宗第2-3 頁、第19-55 頁），嗣嘉義地檢署檢察官就系爭132 張圖片全部提起公訴，雖原審判決附表一漏列編號A27 、A30 、A33 、A36 4 張圖片，惟該部分與起訴之犯罪事實具有接續犯實質上一罪之關係，且未經告訴人撤回告訴，且原審判決理由中亦認定被告侵害告訴人公司所有系爭132 張圖片之著作財產權，僅係判決之附表一漏列該4 張圖片，又本案檢察官及被告均對原審判決提起上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，故本判決附表一編號A27 、A30 、A33 、A36 之圖片亦屬本院審理之範圍，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據被告黃明輝固不否認有於103 年6 月，將系爭132 張圖片以網路設備上網連結至yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站，並將系爭132 張圖片等刊登於上開網頁中其所經營之「醫妝世家」網路賣場，用以展示、販售系爭132 張圖片所示之保險套之商品，惟矢口否認有何公訴人所指違反著作權法之犯行，辯稱：⑴告訴人就系爭著作之著作人為何人，所述前後不一，顯有疑義，且告訴人亦未證明系爭著作完成之時間為何。⑵告訴人所列的系爭132 張圖片僅是普通商品圖，對於攝影對象、角度、構圖、光線等要素並未見有任何特殊之調整或選擇，且告訴人所稱商品的主圖統一朝右邊拍攝的作法，非但為一般拍攝商品目錄之業者所常用，且早已存在於系爭圖片所示商品之原廠網站上（上證3 、4 ），足以證明系爭圖片不具原創性。⑶其上傳之系爭132 張圖片都是其為了商品銷售而親自拍攝的，並不是從告訴人之「保險套世界」網路賣場的網頁下載而來，系爭132 張圖片上「醫妝世家」也是其自己打上去的云云。二、經查：被告前開犯罪事實，業據證人即告訴人公司公司代表人翁文俊於警詢時、偵查中及本院審理時指訴歷歷，核與被告黃明輝坦認其為「大生行」負責人，並在網路上經營「醫妝世家」網路賣場，並有在奇摩超級商城、露天拍賣、愛合購等購物網站上傳系爭132 張圖片至其所經營之「醫妝世家」網路賣場，此有告訴狀提供之網路平台及相關連結清單一份圖像對照舉證及照片圖檔清單一份、醫妝世家奇摩網頁資料、露天拍賣網頁資料、yahoo 超級商城72張對照圖、愛合購53張對照圖、露天拍賣11張對照圖、書冊附件證物對照冊等在卷可參（見士林地檢署103 年度他字3621號卷第2 、3-9 、37-50 、52、53-54 、他字132 號卷37-81 、82-117、117 -125頁），故被告有在奇摩超級商城、露天拍賣、愛合購等購物網站上傳系爭132 張圖片至其所經營之「醫妝世家」網路賣場，堪予認定。三、按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是具有原創性之人類精神上創作，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即受著作權法之保護。所謂「原創性」，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」係指至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，即應受著作權法之保護。四、查系爭圖片之製作過程，經證人翁文俊於原審證述：「我是現任陽光橘子公司的董事長，系爭132 張圖片的製作地點是在陽光橘子公司裡面，我們先企劃商品要用什麼方式呈現，並且依據這個目的做拍攝，拍攝完挑選照片，選擇適當的照片後做電腦處理，將照片優化，再加上撰文，做成影像合成，並加上公司特有識別用的外框及公司LOGO，存成一個原始檔案，再依據這個檔案縮小成網路所需要的格式，再依平台上架的模式上傳到網路購物平台。我們每張照片的拍攝條件都有經過自己的設計、企劃，所有的撰文，網路非常高度競爭，包括裡面的文字、圖片，我們都採用最高規格的品質處理，以爭取市場。我們公司有專用的攝影棚，在攝影棚內拍攝。所拍攝的這些保險套等照片，是為了做商品銷售而拍攝。本件照片拍攝的部分，光線必須把後面的影子打掉，所以同時要注意到產品本身的清晰度，選擇的是感光度800 ，即所謂高感度的拍照模式，高景深讓整個產品從前到後都是清楚的概念，焦距必須定在前面最平面的正面，讓上面的字跟圖都清楚，快門配合的情形下，會用較慢的速度才能達到這樣的攝影效果，必須輔助有三腳架、各個角度的燈光，攝影角度就是將產品擺設成一個最有效讓消費者看得清楚的角度，選景因為這是集體創作，從前面到後面去背景的部分，選景盡量讓周圍的背景保持白色，同時沒有陰影，影深跟景深一樣，景深選擇高感度時，可以把前面跟後面都拍得一樣清楚，用高感度、小光圈可以清楚拍攝出這樣的攝影效果」等語（見原審卷一第264-266 頁、第271 頁），證人藍翠伶於原審證稱：「其在告訴人公司擔任行銷企劃。起訴書所示的圖文檔案，是由行銷企劃部門製作，之前有一個設計團隊，是由我們拍照、執行、設計出來。整個過程從拍照一直到行銷這些，都是我們的部門在執行，我們從商品上架已經準備了半年左右，如何拍照、文案、設計、如何做出差別性、行銷方式，跟我們想要表現的款式都去做開會檢討、討論，我們花了這麼多時間、心力做這些事情。（請就A01 、02部分的圖文檔，有關被拍攝物品位置的安排，原創性在哪裡？）像我們第一張主圖A01 ，拍攝一開始要決定這張的方向，品名跟價格跟文案在網頁販售上都會顯示在右邊，視覺上是屬於中間的視覺，一開始在決定這個產品擺放的方向我們朝左邊的方向、正面也都有拍，後來商品的主圖，統一都是朝這個方向拍攝。目前看到的圖片都是由翁文俊拍的，如果照片上有需要放大商品的角度，我們才會去拍攝到設計上需要的畫面，擺放產品如果需要補足某些產品的狀況、雷射狀況，我們當下才會拿相機去拍，補足設計稿。（圖文裡面的文案是由妳想的嗎？）我是由大方向去撰寫的，我們會提供文案的方向，會整理出產品的規格等，紀錄下來後，由設計去編排，她會照著上面編寫、設計。文案上的文字大部分是由其設計及撰寫，（提示證物對照冊A17 照片，保險套呈散裝排列的構想，是由誰提出？）從接觸這個產品開始就會有不同排列方式，但都是如圖片上所載會由一個盒裝的擺設方式，旁邊放說明書、下面是散裝的保險套，這樣的方式去拍，我們再去執行後續文案的排列方式，例如說明文固定會在圖片的上方，如果是潤滑劑的話，就會做不同的排列以及局部放大的效果」（見原審卷一第273-277 頁）。此外，並有告訴人提出系爭132 張圖片完整之照片原始檔（製作前）、編輯過程檔（工作檔）、編輯完成檔之光碟（見嘉義地檢署104 年度偵字第3917號卷宗證物袋）、告訴人提出之系爭圖片拍攝、後製及編輯流程說明圖（見嘉義地檢署偵字第39 17 號卷宗第10-12 頁）及告訴人代表人翁文俊之攝影專業相關簡歷、中國文化大學新聞暨傳播學院、資訊傳播學系兼任講師聘書、講師證書、記者採訪證等資料在卷可稽，互核相符，足認系爭圖片中之產品照片，係告訴人公司之翁文俊、藍翠伶及其他行銷企劃部門人員，在陽光橘子公司之攝影棚內拍攝，拍攝時就感光度、景深、快門、採光、背景選擇、產品擺放位置等，均有經過相當之推敲及設計，以呈現出具有美感及清晰並有立體感之效果，該原圖再經過除去背影、優化色彩及反差、加入邊框、產品說明文字及告訴人公司之LOGO等後製處理，而成為一結合圖文之創作，具有原創性，屬於著作權法所保護之著作，堪予認定。被告及辯護人雖辯稱，系爭圖片將產品統一朝右邊拍攝的作法，為一般拍攝商品目錄之業者所常用，系爭圖片產品之原廠則係朝左邊拍攝，告訴人公司不過為了規避原廠之拍攝角度，並無任何巧思及創意云云（上證三、四）。惟查，本院認為告訴人公司拍攝系爭產品圖片時，就感光度、景深、快門、採光、背景選擇、產品擺放位置等，有經過相當之設計及構思，並經電腦程式之後製處理及結合說明文字等，足以表現創作者之個性及獨特性，符合最低限度創意之要求，已如前述，被告及辯護人單憑產品擺放角度一致否定系爭圖片具有原創性，殊不足採。五、被告雖辯稱，告訴人就系爭圖片創作人為何人所述不一，且未舉證證明系爭圖片完成時間云云。惟查，證人藍翠伶於原審105 年12月27日審判期日明確證稱：「系爭圖片係由告訴人公司之行銷企劃部門製作，我們總共有三個人拍，翁先生、另一個人（設計）及我也都會拍，我拍攝只是補足設計上所需要的資訊而已，較正規的都是請翁文俊拍」（見原審卷一第276 頁），核與證人翁文俊所證相符，已如前述。故系爭132 張圖片係由告訴人公司翁文俊、藍翠伶及行銷企劃部分人員共同拍攝及後製完成，並非某一人單獨製作，至於證人藍翠伶緊接上開陳述之後，又稱：「（妳是否可以指出檢察官補充理由書所載的照片哪張是妳拍的？）沒有，都是翁文俊拍的，我沒有補拍」部分，查檢察官於該日提出之補充理由書並未附有照片，故證人藍翠伶應係就當時法庭螢幕所顯示之部分圖片，而非針對本案132 張圖片所為陳述。另證人翁文俊於警訊、再議聲請狀、附帶民事起訴狀等，分別主張系爭圖片委託拍攝之攝影師保有原作品底稿；所有商品之圖文檔係告訴人公司之員工藍翠伶進行拍攝、修圖；係其拍攝後再以電腦軟加工；這些照片除了藍翠伶，還有我本人，就我們兩個拍攝，其他人做影像處理等語（詳見辯護人106 年5 月4 日辯護意旨狀第2 至3 頁，見本院卷第188-1 至188- 2頁），對照證人藍翠伶、翁文俊於原審之證述內容，並無矛盾不符之處。況且，告訴人公司自始主張系爭圖片之著作權屬該公司所有，證人翁文俊、藍翠伶及其他行銷企劃部門之員工，均屬告訴人公司之受僱人，該等人員職務上完成之著作，除另有約定外，著作財產權歸屬告訴人公司所有（著作權法第11條）。且告訴人早在偵查階段即已提出系爭132 張圖片完整之照片原始檔（製作前）、編輯過程檔（工作檔）、編輯完成檔（見嘉義地檢署104 年度偵字第3917號卷宗證物袋光碟），照片原始檔顯示之拍攝日期自102 年10月4 日至103 年6 月20日，已就系爭圖片創作過程及完成時間提出完整之證明，辯護人雖辯稱，告訴人提出之攝影配置圖、編輯完成圖等為其自行在庭外製作，無證據能力云云。惟查，告訴人提出之系爭圖片的拍攝及後製、編輯流程等資料，已足以證明其創作系爭圖片之完整歷程，且與其主張之內容相符，堪予採信，被告迄今無法提出其自行創作系爭圖片之相關證據（詳後述），空言否認告訴人提出證據不具證據能力，無非卸責之詞，委不足採。六、被告雖辯稱，其刊登於「醫妝世家」網路賣場之圖片係其自行拍攝，並於105 年11月30日提出其所拍攝之照片原始檔紙本及光碟一份為證（見原審卷第181-203 頁）。惟查，本件被告於嘉義地檢署檢察官偵查時，檢察官於104 年2 月2 日已詢問被告，可否提出其自行拍攝之照片原始檔（見該署104 年度交查字第175 號卷第6 頁），被告表示可以提出，惟遲未提出，迄105 年9 月2 日檢察官提起公訴時，仍未提出，直至105 年11月25日原審準備程序時，受命法官再詢問被告可否提供照片原始檔（見原審卷一第49頁），被告始於同年月30日提出，距本件提起告訴時，已近二年，被告提出之時機已有可疑。又被告提出之照片原始檔，光線明顯偏暗且產品圖片模糊不清（見原審卷第181-201 頁），衡諸常情，原始檔之畫面品質應力求清晰完美，以減少後製之程序及勞費，比對被告「醫妝世家」網路賣場之圖片，光線均甚為明亮、色彩飽滿（見嘉義地檢署104 年度偵字第3917號之證物對照冊），實難想像被告會以該等光線暗沈、產品圖片模糊不清之照片作為原始檔，況且，被告並未提出其編輯過程之工作檔及編輯完成之檔案，本院無從比對被告如何將其提出之照片原始檔後製及加工，成為被告「醫妝世家」網路賣場之圖片，且被告提出之原始檔僅有部分照片，而非全部132 張圖片之原始檔，其他照片因修改完未留存原始檔，無法提出云云，惟查，兩造均屬專業之網路平台銷售業者，理應完整留存相關商品圖片之原始檔、工作檔等資料，以利商品隨時上架下架修改更新使用，被告所稱其餘照片原始檔已不復存在，亦與常情不符。本院綜合上情，認為被告提出部分模糊不清且無法比對之照片原始檔資料，無從認定該檔案即被告上傳至「醫妝世家」網路賣場之產品圖片之原始檔，被告辯稱其刊登於「醫妝世家」網路賣場之圖片係其自行拍攝，並非重製告訴人公司之系爭圖片云云，不足採信。七、告訴人公司稱，其於103 年1 月間將系爭圖片放上pchome、東森MOMO及樂天拍賣等購物網站之「保險套世界」網路賣場，被告則自承其自103 年6 、7 月間將系爭圖片放上yahoo 奇摩超級商城、露天拍賣、ihergo愛合購等購物網站之「醫妝世家」網路賣場（見嘉義地檢署104 年度交查字第175 號卷宗第35頁），故告訴人公司將系爭圖片公開之時間早於被告，被告自有合理之機會接觸系爭圖片，而被告使用之系爭圖片，與告訴人公司使用之系爭圖片，不論產品照片之擺放角度、光線、色彩、說明文字等幾乎如出一轍，僅係將「保險套世界」之LOGO除去並更換「醫妝世家」，有告訴人公司104 年5 月28日提出之證物對照冊可稽（詳見嘉義地檢署104 年度偵字第3917號卷宗外放證物），被告在「醫妝世家」網路賣場使用之產品圖片，係抄襲自告訴人公司之系爭圖片，堪予認定。八、綜上，系爭132 張圖片係將產品拍攝為照片後，經電腦軟體優化處理，再上加產品說明文字、外框、及告訴人公司之LOGO後，重新組合之圖片，為著作權法上之編輯著作，被告未經告訴人同意擅自重製，並將「保險套世界」之標示除去及更換為「醫妝世家」後上傳於網路，自屬侵害告訴人公司著作財產權之行為，堪予認定，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。九、核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告上傳系爭132 張圖片，係基於單一犯罪決意，在密接時間實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續犯。被告擅自將告訴人之著作，重製並公開傳輸至其拍賣網站上，係以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。十、原審判決就被告違反著作權法之行為，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決理由認定被告侵害系爭132 張圖片之著作財產權，判決事實欄所引用之附表一卻漏列編號A27 、A30 、A33 、A36 共4 張圖片，自有事實與理由不符之矛盾，檢察官主張原審量刑過輕提起上訴，被告否認犯罪提起上訴，請求撤銷改判無罪，雖均無理由，惟原審判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。十一、爰審酌被告未經著作財產權人之同意，擅自以重製、公開傳輸方式侵害告訴人公司之著作財產權，侵害系爭圖片之數量達100 多張，對於著作權人造成之侵害非輕，且犯後矢口否認犯行，迄今仍未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，惟考量被告前未曾有其他刑事前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），素行尚可，系爭圖片為網路賣場之商品照片及說明文字，性質上屬應用性之創作，被告並未直接自系爭侵權圖片獲利，及被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。檢察官雖以被告犯罪後態度欠佳，對告訴人公司造成損害頗鉅，原審判決量處有期徒刑三月，洵屬過輕云云。惟本院審酌全案情節，認為判處被告有期徒刑三月，已屬適當，檢察官請求加重量刑，尚非可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第92條、刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　106　年　　6　　月　　15　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　李維心法　官　蔡如琪法　官　彭洪英以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　106　年　　6　　月　　15　　日書記官郭宇修

智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第20號

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