智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第38號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 17 日

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第38號上　訴　人
即　被　告　升宏國際有限公司
兼代表人　　鄭仲盛
共　　　同
選任辯護人　成介之　律師
王瀚興　律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度智易字第40號，中華民國106 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第17394 號、第19826 號），提起上訴，本院判決如下：
主 　　 文
上訴駁回。
事　　　實
一、鄭仲盛為升宏國際有限公司（下稱升宏公司）負責人，知悉如附表所示童話等14首歌曲（下稱系爭音樂著作），均係他人享有著作財產權之音樂著作，並由各著作財產權人專屬授權予址設臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之社團法人中華音樂著作權協會（下稱中華音樂著作權協會）全權管理，非經中華音樂著作權協會之同意或授權，不得擅自公開播送、公開演出或公開傳輸，如附表所示之系爭音樂著作，竟未經中華音樂著作權協會之同意或授權，詎基於擅自以公開演出之方法而侵害他人著作財產權之犯意，前於民國104 年1
月17日下午19時30分許，在址設臺北市○○區○○○路0 段0 號之國立臺灣大學綜合體育館3 樓，而與不知情之聖諾威股份有限公司（下稱聖諾威公司，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及馬斯頓娛樂有限公司（下稱馬斯頓公司，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）舉辦「2015 Running Man Special Live in Taipei 」活動，公開演出系爭音樂著作，以此方法侵害告訴人中華音樂著作權協會管理之系爭音樂著作財產權。嗣中華音樂著作權協會派員前往現場蒐證錄影後，始知悉上情。
二、案經中華音樂著作權協會告訴與臺北市政府警察局松山分局報告，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　　由
壹、程序部分：
一、被告於言詞辯論期日未到庭：
按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告鄭仲盛於106 年7 月27日之本案審判期日，業經合法傳喚，有本院送達證書可稽（見本院卷第47至49頁），其並未到庭。本院詢問被告辯護人意見，陳明未影響其辯護之行使，並得其同意進行言詞辯論。揆諸前揭規定，爰不待被告到庭陳述，進行審理（見本院卷第96至97頁）。
二、被告有行使實質辯護權：
所謂實質辯護，係指課與辯護人實質之辯護義務，以保障被告行使訴訟權，倘律師到庭後未進行辯論，且未提出辯護書狀，無異於未為辯護，而難謂於訴訟上踐行正當法律程序（參照最高法院96年度台上字第3922號刑事判決）。查被告辯護人於106 年6 月23日之準備程序原為成介之律師（見本院卷第29頁），嗣於106 年7 月27日之審判程序，因成介之律師衝庭，故更易為王瀚興律師，業經本院當庭詢問王瀚興律師意見，並得其同意當日辯論終結（見本院卷第97頁）。衡諸其辯論內容，應對本案有所瞭解。職是，被告辯護權之行使，合乎實質辯護而無瑕疵。
三、供述證據有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件證人黃士耕於警詢與偵查程序；李宜鴻於警詢與偵查程序；陳俊勳於偵查程序為之證述（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第17394 號偵查卷第8 至10、20至22、118 頁，下稱104 年度偵字第17394 號卷），固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告鄭仲盛與檢察官於原審審理程序及本院準備程序時，均同意上開之證述作為證據（見本院卷第31、36至40、100 至103 頁；原審卷第24、127 至130 頁）。職是，經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
四、非供述證據有證據能力：
本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164
條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第31、34至36、97至100 頁）。職是，本案之非供述證據，自得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
訊據被告鄭仲盛雖坦承其為被告升宏公司負責人，被告升宏公司與聖諾威公司負責出資，主辦「2015 Running Man Special Live in Taipei 」活動，並由馬斯頓公司負責執行，上開活動嗣於104 年1 月17日下午19時30分許，在國立臺灣大學綜合體育館3 樓舉辦，有公開演出系爭音樂著作等語。惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱縱其未繳納權利金，然仍有取得告訴人中華音樂著作權協會授權，而無侵害他人著作權之犯意云云。職是，本院自應審酌被告鄭仲盛、被告升宏公司有無違反著作權法第92條及第101 條之罪：㈠被告有無向告訴人取得系爭音樂著作之授權；㈡被告有無侵害他人著作財產權之犯意（見本院卷第33頁之本院整理主要爭點）。經查：
(一)被告就系爭音樂著作未取得告訴人之授權：
1.告訴人有系爭音樂著作之著作財產權：
按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4 項定有明文。系爭音樂著作為告訴人中華音樂著作權協會經專屬授權而享有公開播送、公開演出及公開傳輸之著作財產權，此有著作權集體管理團體許可證明書、法人登記證書、告訴人與星娛音樂有限公司、香港商百代著作權代理股份有限公司臺灣分公司、臺灣琦雅有限公司、豐華音樂經紀股份有限公司、臺灣滾石音樂經紀有限公司、新加玻商新索國際版權股份有限公司臺灣分公司、環球音樂出版股份有限公司、馬來西亞音樂創作人版權保護協會及韓國音樂著作權協會所簽訂之音樂著作著作財產權管理契約等在卷可稽（見104 年度偵字第17394 號卷第35至75頁反面）。準此，告訴人經專屬授權而享有系爭音樂著作之公開播送、公開演出及公開傳輸等著作財產權，得以自己名義提起本案刑事告訴。2.被告未經授權以公開方式播放系爭音樂著作：
⑴按所謂公開演出，係指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。業者舉辦演唱會、見面會等相關活動，倘活動有以現場演唱之方法，向現場聽眾傳達音樂著作內容之行為，自屬於以公開演出方法利用著作之行為，自應得著作權人之同意或授權。而著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意外，亦須客觀上確有行為人或第三人以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達之行為，始足當之。職是，本院應審究被告有無未經告訴人授權，而以公開演出方式使用系爭音樂著作之行為。
⑵查被告鄭仲盛係被告升宏公司負責人，被告升宏公司與聖諾威公司負責出資，主辦「2015 Running Man Special Live
in Taipei 」活動，並由馬斯頓公司負責執行，上開活動嗣於104 年1 月17日晚間7 時30分，在國立臺灣大學綜合體育館3 樓舉辦，有公開演出如附表所示之系爭音樂著作，而被告鄭仲盛、升宏公司與聖諾威公司或馬斯頓公司，均未獲得告訴人授權公開演出如附表所示之系爭音樂著作等情，業據告訴代理人顏宏銘、證人黃士耕、證人李宜鴻於警詢時陳述明確（見104 年度偵字第17394 號卷第8 至10、20至22、31至32頁），並有升宏公司與聖諾威公司之活動合作意向書及公證書、升宏公司與馬斯頓公司之英文版契約書及附錄、經濟部商業司公司資料查詢結果、上開活動相關網頁資料及錄影截圖等在卷可稽（見10 4年度偵字第17394 號卷第12至19、23至30、76、79至83頁）。職是，客觀上被告以公開演出方式，侵害告訴人經專屬授權而享有系爭音樂著作之公開演出權。
3.被告未取得告訴人授權：
按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。著作權法第37條第1 項定有明文。查告訴代理人陳稱：向告訴人申請公開演出之程序應事先給告訴人申請表，俟表演結束後，確定使用曲目，並提出娛樂稅申報表及票房，嗣告訴人核算使用報酬，正式發函通知利用人繳納報酬，始完成授權程序等語（見原審卷第24至25頁）。故取得系爭音樂著作之公開演出授權，自以提出申請且繳付權利金為必要。而上開活動結束後，告訴人於104 年7 月2 日寄發存證信函，要求被告鄭仲盛、升宏公司辦妥公開演出授權之申請，並給付使用報酬，被告鄭仲盛、升宏公司於同日收受上開存證信函，此有上開存證信函及回執附卷可參（見104 年度偵字第17394 號卷第79至83頁）。惟被告鄭仲盛、升宏公司迄今仍未繳付使用報酬即權利金，自難謂其已取得授權。職是，被告鄭仲盛知悉未獲告訴人授權，竟事先舉辦上開活動，由藝人公開演出如附表所示之系爭音樂著作，使得系爭音樂著作內容傳達於現場公眾，事後亦未繳付權利金以完成授權程序，顯係擅自以公開演出方法，侵害他人之著作財產權甚明。
(二)被告有侵害他人著作權之犯意：
被告雖辯稱其有向告訴人取得授權，僅未繳納權利金，其於表演活動結束後，向告訴人補行繳納授權報酬即可，自無侵害他人著作權之犯意云云。惟取得系爭音樂著作之公開演出授權，應以繳付權利金為要件。參諸證人黃士耕於警詢時陳稱：其與被告升宏公司簽約時，即載明取得歌曲授權部分，係由被告升宏公司全權負責等語（見104 年度偵字第17394
號卷第9 頁反面）；證人李宜鴻亦於警詢時陳稱：馬斯頓公司為被告升宏公司聘請之執行單位，一般取得歌曲授權均由主辦單位提出申請，其有提供申請表格予被告升宏公司，其不清楚被告升宏公司有無提出申請等語（見104 年度偵字第17394 號卷第21頁）。本院勾稽前開證人之證言可知，被告鄭仲盛明知公開演出系爭音樂著作之各項曲目，應向告訴人申請取得公開演出授權，而於演出前或演出後，向告訴人取得公開演出授權。準此，被告鄭仲盛身為演藝活動之從業人員，應較一般社會大眾知悉取得系爭音樂著作公開演出之授權程序，不僅未遵守授權程序外，事後亦未繳付任何權利金，其未完成授權程序至明。故被告鄭仲盛迭經辯稱無侵害他人著作財產權之主觀犯意云云，顯屬無據。
二、論罪科刑部分：
(一)論罪之說明：
1.被告鄭仲盛犯著作權法第92條之侵害公開演出權罪：
核被告鄭仲盛所為，係違反著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪。爰審酌被告鄭仲盛為被告升宏公司負責人，竟未取得告訴人授權，基於侵害他人著作財產權之犯意，公開演出如附表所示系爭音樂著作。職是，被告鄭仲盛所為成立著作權法第92條之擅自以公開演出方法，侵害他人著作財產權罪。
2.被告升宏公司依著作權法第101條第1項規定論罪科刑：
按法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金，著作權法第101 條第1 項定有明文。查被告鄭仲盛係被告升宏公司之登記負責人，實際負責該公司營運等情，為被告鄭仲盛所不否認，並有經濟部商業司公司資料查詢結果附卷足憑（見104 年度偵字17394 卷第76頁）。是被告鄭仲盛自屬著作權法第101 條第1 項所指之法人之代表人甚明。準此，被告鄭仲盛所為，既犯著作權法第92條之罪，則被告升宏公司因其代表人執行業務之際，詎以公開演出方式，侵害他人著作財產權，應依著作權法第101條第1項規定論罪科刑，處以第92條之罰金刑。
(二)量刑之說明：
刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院衡諸被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、迄未履行和解條件、涉案情節及渠等犯後態度等一切情狀，原審分別判處被告鄭仲盛有期徒刑2
月，被告升宏公司之代表人科處罰金新臺幣（下同）12萬元，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。職是，被告不服原審判決而上訴，上訴意旨指摘原判決不當或有違法處，均為無理由，應予駁回。
(三)沒收宣告之說明：
1.適用裁判時之法律：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。105 年7 月1
日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法第2 條第2 項、第11條及刑法施行法第10條之3 第2 項分別定有明文。查被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。職是，沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。
2.本案無沒收被告犯罪所得之必要性：
按宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2 第3 項定有明文。查被告鄭仲盛雖原應向告訴人取得授權，並繳付權利金447,285 元，業據告訴代理人陳述明確（見原審卷第25頁）。然因本案犯罪行為而取得未付上開權利金之犯罪所得，而被告鄭仲盛於犯罪後，業已與告訴人達成和解，固尚未履行。惟已無公權力以沒收方式介入被告與告訴人間財產歸屬之必要性，亦已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的。故認就被告犯罪所得部分再予宣告沒收，恐有過苛之虞。職是，揆諸上揭規定，尚無宣告沒收與追徵之必要，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373
條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　17　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　17　　日書記官 蔡文揚
附表
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│編號│歌曲名稱 │
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│ 1 │童話 │
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│ 2 │因為我太傻 │
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│ 3 │花香 │
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│ 4 │TURNED OFF THE TV │
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│ 5 │狎鷗亭瀟灑哥 │
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│ 6 │一個男人 │
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│ 7 │今天比昨天更好 │
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│ 8 │TROUBLE MAKER │
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│ 9 │我 │
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│ 10 │可愛 │
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│ 11 │江南STYLE │
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│ 12 │回想 │
├──┼──────────┤
│ 13 │HANDS UP │
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│ 14 │PARADISE │
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