智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第79號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 02 日

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第79號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　蔡順富
即　被　告
被　　　告　吳嘉煌
共 同
選任辯護人　蕭慶鈴律師
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度智易字第7 號，中華民國106 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵續字第00109 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡順富是址設彰化縣○○市○○路0 段000 號之富耕生物科技有限公司（下稱富耕公司）負責人，明知富耕公司從民國104 年1 月1 日起至同年12月31日止，受森田生醫股份有限公司（下稱森田公司）委託，依森田公司與富耕公司所簽訂之「產品委託加工合同」（下稱加工合同）生產「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，並經森田公司將向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，現仍在商標權期間內，且指定使用於化粧品、面膜等商品之「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR .MORITA」等商標（下稱系爭商標），授權富耕公司使用於加工合同代工產品之包裝上。詎蔡順富未經森田公司之書面同意或授權，於104 年11月23日前某不詳日期，在森田公司依加工合同訂購之品項與數量外，額外指示不知情之員工生產森田公司系爭商標之前述4 種面膜商品，並於包裝上打印錯誤之廠商代碼後，以瑕疵品名義，於不詳日期以每盒面膜新臺幣（下同）60元之價格，販售給富耕公司負責機械維修之不知情員工吳嘉煌120 盒，嗣吳嘉煌再分別於104 年11月23日、同月25日，以每盒75元之價格，販售給不知情之友人○○○。因○○○與其配偶○○○於「沙鹿全新二手跳蚤市場」網站上，刊登出售前述4 種面膜，為森田公司員工發現，報警於104 年12月3 日晚上6
時許查獲○○○、○○○2 人，與「保濕水漾透潤面膜」2
盒、「完美淨白透潤面膜」3 盒、「高純度玻尿酸面膜」2
盒及「玻尿酸複合原液面膜」10片（下稱系爭面膜），以及載有寶號「富耕」之瑞昌彩藝股份有限公司外箱1 個等商品，而循線查知上情。
二、案經森田公司訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之傳聞證據，業經被告、檢察官同意作為證據使用（本院卷第68至73頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當之情事，依前開規定，具有證據能力。
二、訊據被告蔡順富固坦承將系爭面膜出售給其公司員工吳嘉煌，但矢口否認有侵害告訴人森田公司系爭商標權之情事，辯稱：系爭面膜乃富耕公司累積之瑕疵品，並非仿冒品，伊僅有將代工瑕疵商品出售給公司員工之業務過失，並無仿冒商標之犯意，因系爭面膜乃經森田公司授權生產，為真品云云。惟查：
（一）告訴人森田公司為「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR .MORITA」等系爭註冊商標之商標權人，並指定使用於化妝品、面膜等商品，且均在商標權期間內，有系爭商標註冊證在卷可按（105 年度核交字第28號卷〈下稱核交偵卷〉第28至30頁）；而被告蔡順富對於森田公司委託其代工製造「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品並不爭執，此由被告蔡順富辯稱系爭面膜為代工商品等語觀之即明，且有森田公司與富耕公司簽訂之加工合同附卷為憑（105 年度偵字第1758號偵卷〈下稱1758號偵卷〉第24至29頁），是森田公司委託富耕公司代工生產上述產品，並授權使用系爭商標，固堪認為實。然「加工合同」第17條明載：「乙方（指富耕公司）為甲方（指森田公司）製造、供應產品時所涉及的智慧產權，均歸甲方所有。…乙方不得擅自或供第三人使用、生產或銷售。…未經甲方書面同意，乙方不得將該商標使用於本約以外之製作或販賣行為上…。」等語，換言之，富耕公司代工及使用前開商標於代工產品，以雙方約定數量之代工產品為限，約定數量外之上開面膜產品，即非森田公司授權使用系爭商標之範圍，倘使用系爭商標，即屬未經商標權人同意之非法使用。
（二）系爭面膜乃被告蔡順富於104 年11月23日前某不詳日期，以瑕疵品名義，以每盒面膜60元之價格，販售給富耕公司負責機械維修之員工被告吳嘉煌120 盒，嗣被告吳嘉煌分別於104 年11月23日、同月25日，再以每盒75元之價格，販售給不知情之友人○○○等情，業經被告二人供承在卷（1758號偵卷第7 頁反面、第8 、13頁，核交偵卷第6 、7 、16頁，偵續卷第20頁，原審卷第27、28頁）；且與證人○○○、○○○證述之情節相符（1758號偵卷第31、32、45頁，核交偵卷第14頁），可稽系爭面膜乃富耕公司生產製造無疑。被告蔡順富雖辯稱系爭面膜為加工合同授權代工之累積瑕疵品；然：
1.系爭面膜倘為富耕公司之合法代工面膜，應依其與森田公司之約定，標示代工廠之專屬批號標示「ST」，此為被告蔡順富所不爭執；但系爭面膜經森田公司檢驗結果，與合法代工面膜主要差異之一，即系爭面膜批號標示竟為「UW」、「QW」，有森田公司「查仿冒品報告」附卷可稽（1758號偵卷第47至59頁）。而「ST」與「UW」、「QW」之英文字母有明顯之差異，發生錯誤已非容易之事；倘系爭面膜為多次瑕疵品之累積，且如被告吳嘉煌所述因批號噴印機僅有一台，員工幾十人均有操作，難免出錯（本院卷第116 頁），則何以幾十人或數人均發生將「ST」打成「UW」或「QW」的同樣錯誤，且重複發生，以致累積同樣錯誤批號之系爭面膜。被告蔡順富所辯系爭面膜為批號錯誤之瑕疵品，顯與事理有悖；遑論「UW」乃森田公司另一家代工廠「永立聖」之專屬代工代號，業經載明於森田公司「查仿冒品報告」中，系爭面膜既是「富耕公司」代工製造，何以竟誤印他代工廠之專屬代號，動機可議，實非純屬巧合一語得以蔽之，被告蔡順富上開所辯與常理有違，難以信實。
2.森田公司與富耕公司所簽訂之加工合同第13條明文：「不合格產品的處理1.如產品根據本合同約定檢查為不合格，甲方應將記錄情況的文書交給乙方，乙方根據不合格事項實施以下措施：⑴若商品未流通至市場時，對數量不足的產品立即追加交貨，並按照不合格的產品數量免費補貨.
. . ；⑵若流通至市場時，則乙方要配合甲方將產品回收，並免費追加同數量商品補貨至甲方指定位址. . . ；⑶對內在品質不合格的產品立即銷毀，銷毀時甲方派人員在場，完成銷毀時，雙方在銷毀書上簽字確認. . . 」。是森田公司委託富耕公司代工之面膜有瑕疵時，該瑕疵品不得計入委託代工之面膜數額，被告蔡順富有補足瑕疵品同等數量之非瑕疵面膜交付森田公司之契約義務；而瑕疵品則應由富耕公司依上開約定通知森田公司並交付記錄不合格情況之文書，由森田公司以回收或銷毀方式處理。換言之，瑕疵品不屬加工合同之授權範圍，此參加工合同第1
條合同目的「1.甲方委託乙方加工合同產品（以下簡稱產品）」、「2.本合同中所稱的" 產品" ，是指根據由甲方進行產品商標. . . 的設計，由乙方負責按照甲方的設計進行原材料、配方. . . ，對產品的包裝、說明. . . ，並按本合同規定的手續經甲方驗收合格的產品。」等語觀之，更加證明瑕疵品非加工合同授權範圍之產品。
3.綜上，被告辯稱系爭面膜為瑕疵品，已不無可議；況縱系爭面膜為瑕疵品，亦非森田公司依加工合同授權使用系爭商標之產品。且按商標之使用，包括為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器而販賣，並足以使相關消費者認識其為商標之情（商標法第5 條第2 款），被告蔡順富將標示系爭商標之系爭面膜出售給被告吳嘉煌，其未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於系爭註冊商標之上開犯行，事證明確，洵足認定，應依法論科。
三、核被告蔡順富所為，係犯商標法第95條第1 款於同一商品使用相同於註冊商標之侵害商標權罪。被告利用不知情之富耕公司員工，製造侵害系爭商標之面膜商品，再販售給不知情之員工吳嘉煌，為間接正犯。又被告蔡順富於104 年11月23日前某不詳日期，透過不知情之員工製造而使用系爭商標於系爭面膜，且累積庫存，其製造日期應有不同，惟係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後使用系爭商標之數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續犯，為包括之一罪。原判決以集合犯論之，雖有未洽，但於判決結果不生影響；且原審審酌被告蔡順富為圖私利，利用代工生產之機會，侵害系爭商標權，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，造成國際形象之受損，事後又否認犯行，犯後態度不佳；惟念及被告蔡順富無犯罪之前科，素行良好，兼衡被告蔡順富係富耕公司負責人、本案侵害告訴人商標圖樣之商品數量、富耕公司因而取得之犯罪所得金額及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告蔡順富有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之刑；復斟酌被告蔡順富犯罪所得7,200 元（120 盒x60 元），業經告訴人對被告蔡順富提起附帶民事訴訟請求損害賠償6 萬元（106 年度智附民字第2 號），而不另為犯罪所得之沒收宣告，其認事用法尚無違誤，則被告蔡順富仍執前詞提起上訴，即無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨另以：被告吳嘉煌為址設彰化縣○○市○○路0
段000 號之富耕公司機械維修人員，明知富耕公司自104 年1 月1 日起至同年12月31日止，受告訴人森田公司之委託，代工生產之「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，包裝上均印有森田公司向經濟部智慧財產局申請註冊、核准在案，並取得指定使用於化粧品、面膜等商品之「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR .MORITA」圖樣之商標，現仍在專用期間內，未經商標專用權人森田公司之同意或授權，不得於相同商品上使用相同於上開註冊之商標；且明知依森田公司與富耕公司所簽立之「產品委託加工合同」有第13條、第17條之規定，竟分別與被告蔡順富基於違反商標法之犯意，先由被告蔡順富利用富耕公司為森田代工生產上開面膜等商品之機會，將印有上開商標瑕疵品，未依代工約定處理，擅自販售給富耕公司員工，並由被告吳嘉煌購得後，於104 年12月3 日前不詳時間，以每盒（10片裝）均75元之價格，販售上述面膜予不知情之友人○○○，因認被告吳嘉煌違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪嫌。然：
（一）公訴人認被告吳嘉煌涉有上開非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，無非係以告訴代理人○○○、○○○、○○○等人之指述，證人○○○、○○○於警詢、偵訊證述警員查扣之面膜產品是向被告吳嘉煌購買，及卷內所附之委託加工合同、中華民國商標註冊證、告訴人製作之查仿冒品報告、白紗公司104 年彩盒出貨單明細、富耕公司與森田公司電子郵件往來明細、訂購面膜貨品紀錄、彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表及扣案物照片等為其論據。惟訊據被告吳嘉煌固坦承其為富耕公司機械維修員工，確曾於104 年11月間以每盒60元之價格向富耕公司購買120 盒面膜產品，再以每盒75元出售給證人○○○之事實，但辯稱不知該面膜為仿冒商標商品等語。
（二）查公訴人上開證人證言及相關證據，充其量僅能證明被告蔡順富利用為森田公司代工機會，將所稱代工瑕疵品出售給被告吳嘉煌，而被告吳嘉煌復將購得瑕疵品出售給不知情之○○○。至被告吳嘉煌何以知悉加工合約內容及其所購得之面膜為仿冒商標商品，公訴人並未提出任何直接或間接證據，以資證明。又被告吳嘉煌僅為富耕公司員工，何以能確知改包裝之商品，與加工合同內容之關聯性為何？何以改包裝之商品就是仿冒商標商品？均未見公訴人舉證；遑論由10片裝改為8 片裝，依一般社會通念，會思及其為瑕疵品之可能，亦屬事理之常，是被告吳嘉煌辯稱因認改包裝之商品為瑕疵品，難謂無據；公訴人僅因被告吳嘉煌坦認知悉代工面膜已由10片裝改為8 片裝，10片裝為瑕疵品而購買等情，即認被告吳嘉煌主觀上已知悉所購之面膜與富耕公司代工數量與規格不符，進而推論被告吳嘉煌明知所購為仿冒商標商品，失之率斷。公訴人就被告吳嘉煌是否「明知」所購得之面膜為仿冒商標商品，既未能指出其證明之方法，無從說服法院形成被告吳嘉煌犯商標法第97條明知為他人之仿冒商標商品而販賣罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告吳嘉煌無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。公訴人以前詞提起上訴，要屬無據，爰予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠起訴、檢察官趙冠瑋提起上訴、檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　5 　　月　　2 　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　張銘晃
法　官　魏玉英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　5 　　月　　2 　　日書記官 鄭郁萱
論罪法條：
商標法第95條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以
下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。