智慧財產及商業法院106年度刑智上訴字第2號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 19 日

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第2號上　訴　人
即　被　告 羅雅信
上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度智訴字第5 號，中華民國105 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
扣案如附表二之二編號1 至4 之物沒收。
事 實
一、羅雅信與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」、「順仔」之成年人均明知：
（一）附表三所示之商標圖樣，分別係如附表三所示商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如附表三所載之商品，現均仍在商標權專用期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同商標圖樣；
（二）附表一之二至十六、附表二之二編號1 至4 所示之音樂著作、視聽著作、電腦程式著作分由附表四所示之著作權人享有著作財產權，非經著作財產權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，或意圖散布而公開陳列、持有該等電腦程式著作之非法重製光碟；
（三）任天堂公司所產製之前開程式軟體光碟片，於電腦或電視遊樂器主機執行時將在螢幕畫面呈現「Licensed by Nin-tendo 」之權利宣告畫面，足對外表示該電腦程式軟體係該公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書；
（四）附表一之一所示內容含有男女性交、口交及男女相互撫摸生殖器官特寫鏡頭之影音光碟片，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感，足以侵害國人性道德感情，係屬有礙於社會風化之猥褻影音光碟片，不得任意公然陳列，亦不得意圖販賣而持有。
二、羅雅信與「老闆」、「順仔」，共同基於擅自於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣、偽造準私文書進而行使、意圖販賣而持有猥褻影像附著物，以及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國102 年4 月間某日起，由「老闆」在大陸地區架設「Bingo 大補帖」網站，陳列如附表一所示猥褻、盜版光碟，供不特定之成年人上網選購，並提供附表一所示猥褻、盜版光碟母片、附表五所示電腦主機、燒錄機、列表機、空白光碟片、不織布棉套及高雄市○○區○○○路0 ○00號之處所，另由「順仔」教導羅雅信運作，再由「老闆」將網站取得之訂單彙整後，以電子郵件方式傳予羅雅信，復由羅雅信依電子郵件內容重製盜版光碟並完成包裝後，以超商取貨或宅配貨到付款方式寄交予訂購之人。羅雅信自102 年4 月間某日起至103 年10月15日11時25分為警查獲止，以前述方式持有、陳列如附表一（除附表二之二編號1 至5 以外）所示猥褻、盜版光碟，適於103 年8 月5 日，經員警通知而配合蒐證之任天堂公司職員，向「老闆」訂購如附表二之二編號1 至5 所示盜版光碟後，經「老闆」將訂單以電子郵件方式傳予羅雅信，復由羅雅信依電子郵件內容重製如附表二之二編號1 至5 所示光碟，其中編號1 至4 所示光碟於執行時在螢幕畫面呈現「Licensed by Nintendo」等字，編號5 光碟則無法讀取（詳如後述），羅雅信重製後加以包裝，並以宅配貨到付款方式寄交予配合員警蒐證之任天堂公司職員，經員警交由任天堂公司委任具有鑑定光之專業知識人員鑑定為盜版光碟，乃聲請搜索票於103 年10月15日11時25分許、同日12時20分許，分別在羅雅信位於高雄市左營區之居所及前述高雄市鳥松區之工作處所搜索查獲附表一（其中如附表二但不含附表二之二編號1 至5 之著作，經由附表四著作權人提出告訴）、五所示之物，始循線查悉上情。
三、案經日商任天堂股份有限公司、日商新力電腦娛樂股份有限公司、台灣微軟股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、種子音樂有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、金牌大風音樂文化股份有限公司、台灣索尼音樂娛樂股份有限公司、愛貝克思股份有限公司、杰威爾音樂有限公司、臺灣光榮特庫摩股份有限公司、智冠科技股份有限公司、威鋒數位開發股份有限公司、精訊數位網路科技有限公司、得利影視股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第1 、2 項分別定有明文。又「起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決。」，最高法院29年上字第3382號判例意旨參照。本案上訴人即被告雖僅就其有罪部分提起上訴，然其無罪部分既與有罪部分有裁判上一罪之關係，參照前開判例意旨，自屬本院審理範圍。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，業經被告與檢察官於本院準備程序對證據能力均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第107 至117 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第195 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）訊據被告羅雅信對於上開事實坦認不諱（本院卷第107 、182 、195 至198 頁），且：
1.被告之任意性自白，核與證人即告訴代理人○○○（見偵卷一第15頁）、黃○○（偵卷一第14頁）、Ａ○○（偵卷一第14頁）、○○○（見警卷一第187 至188 ；偵卷一第14頁）證述情節相符，並有卷附「Bingo 大補帖」網站販售網頁內容及結帳清單（見警卷二第320 至321 、351 至353 頁）、鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢列印表鑑視證明（見警卷一第86至105 、117 頁）、扣案物品照片、光碟執行畫面擷取照片（見警卷一第130 至135 頁）、光碟檢驗報告偵查報告（含蒐證照片）（見警卷一第150 至184 頁）、搜索現場照片（見警卷一第23至26頁）、情色光碟播放畫面擷取照片（見警卷一第27至34頁）、得利影視股份有限公司關於兒童家用錄影帶授權更新商業協議、家庭娛樂授權合約書、家庭娛樂代理發行授權契約書（見警卷一第189 至209 頁）、購買盜版光碟之包裹蒐證照片、被告寄貨之監視錄影、被告寄送盜版光碟之監視錄影翻拍照片（見警卷二第333 至339 、341 至343 、345 至347 頁）、美商微軟公司Windows 、Office軟體程式著作權證明網頁列印資料（偵卷一第60至104 頁）可佐，另有扣案如附表一所示猥褻或盜版光碟（見警卷三第371 至665 頁；警卷四第666 至1012頁）、附表五所示空白光碟及不織布棉套、燒錄機、電腦主機、列印機（見偵卷一第5 至6 頁）足憑，堪認被告前述任意性自白與事實相符，而足信採。
2.被告擅自重製如附表一及附表二之二編號1 至4 所示之著作，其中美國、日本等外國著作，依我國著作權法第4 條第2 款：「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。」之規定，以及我國自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」，依據「世界貿易組織協定」所含之TRIPS 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國、日本，其國民之著作，自應加以保護。
3.綜上，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
（二）論罪科刑：
1.商標法第5 條規定，商標之使用，係指以行銷為目的，將商標用於商品、服務或有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標等情形。是同法第95條第1 款所指之使用，應參酌上開第6 條之規定；而商標法第97條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，解釋上已限縮為觸犯同法第95條、第96條以外之人（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9 號研討結果可資參照）。又商標具有準文書之性質，商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第216 條、第220 條、第210 條行使偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年度台上字第4088號判決意旨參照）。本案被告持有之仿冒商標光碟，均係為行銷營利之目的，由自己或具有犯意聯絡之「老闆」製造，如前所述，自應論以商標法第95條第1 款之侵害商標罪（業經原審變更起訴法條，參原審卷二第100 頁）。
2.遊戲電腦程式如已記載儲存表意人之意思或思想，藉遊戲主機電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表彰其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，應認係準文書之一種；如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。
3.核被告所為，關於附表二之二編號1 至4 係犯商標法第95條第1 款之侵害商標罪、著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪；關於附表一之一係犯刑法第235 條第2 項之意圖販賣而持有猥褻影音光碟罪。被告與「老闆」、「順仔」就前述犯行具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。至被告意圖散布而持有、陳列侵害如附表一之二至十六及意圖散布而持有附表二之二編號1 至4 之著作財產權重製物之低度行為，為上開重製光碟之高度行為所吸收，不另論罪；且被告於同一處所，接續於前述時間而為前述持有、重製、行使之行為，犯罪之目的同一，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以單純一罪（最高法院102 年度台上字第2235號判決意旨參照）。被告接續一行為犯前述數罪名，並同時侵害如附表三、四所示著作權人、商標權人之權利，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重之著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作罪論處。
（三）沒收：
扣案附表一之一之猥褻光碟，依刑法第235 條第3 項「前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」，應宣告沒收；扣案附表一之二至十六、附表二之二編號1 至4 、附表五所示之物，乃供被告犯罪所用或所生之物，業經被告供承在卷，而著作權法第98條、商標法第98條關於沒收之規定，均於105 年11月30日修正公布，並分別於同年12月2 日、15日施行，已非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱「不再適用」之範圍，且商標法第98條之義務沒收優先適用於著作權法第98條職權沒收，是附表一之二至十六及附表二之二編號1 至4
中顯示仿冒商標之光碟，自應適用修正後商標法第98條「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」之規定，為沒收之諭知；附表附表一之二至十六中未顯示仿冒商標之光碟及附表五之物，則依著作權法第98條「犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」之規定，宣告沒收。至被告因本案犯行，每月可自「老闆」處獲新臺幣（下同）2 萬5,000 元之報酬，自102 年4 月間某日至103 年10月15日為警查獲期間，扣除未滿1 月之
102 年4 月及103 年10月，共有17月計，未扣案之犯罪所得為42萬5,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：①被告於前述期間接受「老闆」將前述網站取得之訂單彙整後，以電子郵件方式寄送之訂單，在上開處所重製如附表一之二至十六所示盜版光碟，並將盜版光碟包裝後，以超商取貨或宅配貨到付款方式寄交予訂購之人，因認被告涉犯共同重製、散布侵害他人著作財產權之盜版光碟、行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商品、製造及販賣猥褻光碟罪嫌；②任天堂公司人員於103 年8 月5 日向前述網站訂購如附表二之二編號5 所示光碟後，被告重製該等仿冒光碟，寄送予訂購之任天堂公司人員，亦涉犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪嫌。然檢察官對於①被告究竟於何時自「老闆」處接受如何內容之訂單，並為重製、販售訂單內所載盜版、猥褻光碟後，於何時寄送予何人之方式，販售重製之盜版、猥褻光碟，未提出相關證據，自難僅憑被告自白，而認被告確有涉犯此部分犯行；且②扣案如附表二之二編號5 所示光碟，經日商任天堂株式會社委由丙○○○○檢驗，檢驗結果為無法讀取一情，有卷附光碟片檢驗報告可佐（警卷一第38頁），亦無以證明被告有著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權之犯行。是揆諸「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」、「被告之自由，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」等要旨（最高法院92年台上字第128 號判例、79年度台上字第812 號判決要旨參照），該等部分應為無罪判決。惟該等部分與前述有罪部分具裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。
參、原審維持之理由：
原審以被告犯行事證明確，適用著作權法第91條第2 項及第3 項、商標法第95條第1 款，刑法第216 條、第210 條、第235 條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，擅自與他人共同為前述擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而持有、陳列前述猥褻、盜版光碟之犯行，侵害他人受法律保障之智慧財產權及善良風俗，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，另考量被告參與意圖營利而陳列、持有盜版光碟之期間不短，陳列、持有盜版光碟之種類眾多，且利用網路從事陳列，對著作權人所生影響、損害非輕，惟念其前無任何因犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚稱良好，及本案經認明之重製盜版光碟行為及重製數量尚非甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年之刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當；且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，是被告上訴指摘原審量刑過重，判決不當，即難認有理由。至原審關於沒收雖未及審酌著作權法與商標法第98條之修正公布，而漏未將不屬於犯罪行為人所有之附表二之二編號1 至4 之侵害商標權、著作權之物沒收，但因沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且對於原審判決結果不生影響，本院乃認上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、修改後著作權法第98條、商標法第98條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　7 　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　林欣蓉
法　官　蕭文學
法　官　魏玉英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　7 　　月　　20　　日書記官 鄭郁萱

卷證索引：
警卷一：保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊保二刑三字第1030068149號卷一
警卷二：保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊保二刑三字第1030068149號卷二
警卷三：保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊保二刑三字第1030068149號卷三
警卷四：保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊保二刑三字第1030068149號卷四
偵卷一：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2984號卷一
原審卷二：臺灣高雄地方法院105年度智訴字第5號卷二

附錄本件論罪科刑法條：
著作權法第91條第2、3項
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。

商標法第95條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。

第 220 條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒
刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。