智慧財產及商業法院106年度刑智上訴字第33號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 25 日
• 法官: 陳忠行、曾啟謀、林洲富
• 當事人: 楊隆興

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第33號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告 楊隆興
選任辯護人　陳昱良　律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度智訴字第18號，中華民國106 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第22805 號），提起上訴，本院判決如下：
主 　　 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表四、六、十一及十三所示遊戲軟體，如附表一至十五所示光碟，如附表十六所示之物，如附表十八所示之物，均沒收之。
其餘上訴均駁回。
事　　　實
一、楊隆興前因偽造有價證券等案件，經臺灣臺南地方法院97年度訴字第79號判決判處有期徒刑6 月確定。復因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第468 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經減刑為有期徒刑1 月15日確定。上開案件接續執行，並於民國97年11月24日縮刑期滿執行完畢。詎楊隆興猶不知悔改，竟為真實姓名年籍不詳、綽號為小張之成年男子所僱用，擔任其員工，其等均明知如後行為，有侵害著作財產權、商標權、偽造私文書或散布、販賣猥褻物品：
㈠如附表一所示「2 槍斃命」等301 部，共計770 片視聽著作，分別係著作財產權人美商環球影城股份有限公司（下稱環球公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司）、哥倫比亞亞洲影片製作公司（下稱哥倫比亞亞洲公司）、美商新力影片家庭娛樂股份有限公司（下稱新力公司），享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈡如附表二所示「一世狂野」等662 部，共計1,906 片視聽著作，係著作財產權人得利影視股份有限公司（下稱得利公司）享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經得利公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈢如附表三所示「8 月份國語專輯打包合輯（張惠妹STAR）」等441 片音樂著作，分別係著作財產權人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、金牌大風音樂文化股份有限公司（下稱金牌大風公司，嗣後合併於華納公司）、臺灣索尼音樂娛樂股份有限公司（下稱索尼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球國際唱片公司）、愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）、種子音樂有限公司（下稱種子公司），享有著作財產權之音樂著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈣如附表四所示「真三國無雙6 with猛將傳S 」等125 部，共計163 片電腦程式著作，係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作，並由臺灣光榮特庫摩股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）取得該著作財產權在中華民國之被專屬授權，該等著作均屬受我國著作權法保護之著作，非經臺灣光榮公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈤如附表五所示「神鬼認證3 ：最後通牒」等44部，共計166
片視聽著作，係著作財產權人傳訊時代多媒體股份有限公司（下稱傳訊時代公司）享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經傳訊時代公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈥如附表六所示「FatalFrame」等，共計424 個電腦程式著作，係美商微軟公司（下稱微軟公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經微軟公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈦如附表七所示「名偵探柯南劇場版(1997)- 引爆摩天樓」等16部，共計19片視聽著作，係著作財產權人普威爾國際股份有限公司（下稱普威爾公司）享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經普威爾公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈧如附表八所示「高中命題（題庫）光碟」等4 部，共計203
片電腦程式著作，係翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經翰林公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
㈨如附表九所示「Hello!English 巧虎英語學習套組」等652
部，共計655 片視聽著作，係日商倍樂生股份有限公司台北分公司（下稱日商倍樂生公司）享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經日商倍樂生公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。㈩如附表十所示「高中命題（題庫）光碟」等4 部，共計188
片電腦程式著作，係南一書局企業股份有限公司（下稱南一書局公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經南一書局公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十一所示「死神2 」等1,428 個電腦程式著作，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經日商新力公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十二所示「101 年上高中化學科命題（題庫）光碟」等2 部，共計2 片電腦程式著作，係龍騰文化事業股份有限公司（下稱龍騰公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經龍騰公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十三所示「第一次的Wii 」等322 個電腦程式著作，係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經任天堂公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十四所示「國中命題（題庫）光碟」等4 部，共計164 片電腦程式著作，係康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司）享有著作財產權之電腦程式著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經康軒公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十五所示「14歲小媽媽」等33部，共計69片視聽著作，係分別為日本電視放送網股份有限公司（下稱日本電視公司）、株式會社TBS 電視台、日本讀賣電視台股份有限公司（下稱日本讀賣公司）、富士電視台股份有限公司（下稱富士公司）享有著作財產權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得重製、散布或意圖營利而交付該等著作。
如附表十六所示「血液型別SEX 鑑定」等3,270 部，共計3,270 片影音光碟，係含有裸露成年男女生殖器、男女媾和狀態、男女口交或與他人從事性交或猥褻行為，足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面光碟片，依法不得散布、販賣。
如附表四所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現「KT」、「戰國無雙」、「三國無雙」商標圖樣，商標註冊號分別為00000000、00000000、00000000、0000000000000000號，係日商光榮特庫摩控股有限公司、日商光榮公司，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准登記而取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器軟體等商品，現仍於商標權期間，並授權臺灣光榮公司使用，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表六所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現「XBOX360 」、「XBOX360"X" DESING 」、「XBOXLIVE」、「KINECT」、「MICROSOFT 」商標圖樣，商標註冊號分別為00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號，係微軟公司向智慧局申請核准登記而取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器軟體等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表十一所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之「PS設計圖」、「PlayStation 」（下稱PS）商標圖樣，商標註冊號分別為00000000、00000000號，係日商新力公司向智慧局申請核准登記而取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
如附表十三所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現，如附表十七所示商標圖樣，係任天堂公司向智慧局申請核准登記而取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、遊戲程式閘、顯示器、電視遊樂器、電腦遊戲器等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。
二、詎楊隆興未經上開著作財產權人與商標權人之同意或授權，竟與真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子，基於反覆銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權，暨販賣猥褻光碟、販賣仿冒商標商品、偽造私文書之犯意聯絡，自100 年4 月間起，先由真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子，向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士取得如附表所示視聽、音樂著作及影音等檔案後，在新北市○○區○○路000 巷0 號6 樓居所內，僱用楊隆興操作電腦主機3 臺、主機燒錄器（1 對2 型）30臺、主機燒錄器（1 對3 型）13臺、主機燒錄器（1 對4 型）5 臺及單機燒錄器38臺，非法燒錄重製如附表所示視聽著作、音樂著作、電腦程式及影音光碟，並在其所架設之網站（http://www.0000000.cc/，下稱侵權網站）張貼販售上開著作或影音之訊息，向不特定人散布販售非法重製光碟。嗣因內政部警政署保安警察第二總隊警員於100 年10月間，發現上開網站，而向楊隆興購買上開盜版光碟，從所取得之盜版光碟之棉套與包裝紙袋，採集其上指紋送驗，經驗結果與楊隆興之指紋相符，遂由內政部警政署保安警察第二總隊，先於103 年4 月16日上午8 時35分許，持搜索票至新北市○○區○○路0 ○0 號16樓執行搜索，當場扣得電腦主機（含內建燒錄機）1 臺、燒錄機1 臺、隨身碟1 個、盜版光碟27片。復於同日上午9 時46分許，持搜索票至新北市○○區○○路000 巷0 號6 樓執行搜索，扣得電腦主機3 臺、主機燒錄器（1 對2 型）30臺、主機燒錄器（1 對3 型）13臺、主機燒錄器（1 對4 型）5 臺、單機燒錄器38臺、印表機5 臺、硬碟5 個、盜版光碟1 批、色情光碟1 批、空白光碟1 批、線材1 批、棉套1 批、宅配單1 批、信封1 批、標籤紙1 批及盜版影音光碟4 片，始查悉上情。
三、案經環球公司、哥倫比亞公司、哥倫比亞亞洲公司、新力公司、得利公司、滾石公司、華納公司、金牌大風公司、索尼公司、豐華公司、環球國際唱片公司、愛貝克思公司、華研公司、福茂公司、杰威爾公司、種子公司、臺灣光榮公司、傳訊時代公司、微軟公司、普威爾公司、翰林公司、日商倍樂生公司、南一書局公司、日商新力公司、龍騰公司、任天堂公司、康軒公司、日本電視公司、株式會社TBS 電視台、日本讀賣公司、富士公司，訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　　由
壹、程序事項：
一、供述證據均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。查告訴人ｑ○○、江○○於警詢之證述；暨告訴人林○○於偵查之證述（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第22805 號偵查卷宗一第77至78、93頁，卷宗五第183 頁，下稱偵查卷）。雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷二第168 至176 頁，本院卷三第32至40頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：
按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷二第162 至168 頁，卷三第25至32頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠原審判決量刑過輕：
被告於為警查獲時，扣得盜版影音光碟45,929片、1 對2 型燒錄主機30臺、1 對3 型燒錄主機13臺、1 對4 型燒錄主機5 臺、單機燒錄器38臺及電腦主機4 臺，可見被告從事盜版光碟銷售業務規模龐大，不法侵害著作權及商標權之情節甚為嚴重，且被告於本案係屬累犯，原審判決僅判處被告有期徒刑8 月，實未能使罰當其罪及收警惕之效。
㈡原審諭知之沒收範圍不合理：
本案被告雖與告訴人普威爾、翰林、倍樂生、南一書局、龍騰及康軒等公司達成和解，惟尚未依和解條件履行給付和解金，故告訴人普威爾公司等6 名僅係對被告取得請求被告給付和解金之民事請求權，告訴人普威爾公司等6 名之權益均未實質獲得滿足，不能僅因雙方嗣後成立調解，即認沒收被告犯罪所得，屬重複剝奪被告之財產，致沒收有過苛之虞。再者，縱採原審見解認本案應適用過苛條款，然被告與告訴人普威爾、翰林、倍樂生、南一書局、龍騰及康軒等公司調解成立之和解金，分別為新臺幣（下同）10萬元、10萬元、3 萬元、10萬元、5 萬元及12萬元，共計50萬元，而本案被告之犯罪所得為60萬元，經兩者相減可知，被告犯罪所得尚超過應給付之和解金10萬元（計算式：60萬元－50萬元＝10萬元）。故就該10萬元部分，縱使予以宣告沒收，並無原審所述重複剝奪被告之財產，而有過苛之虞情況。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告未架設侵權網站：
被告向客戶販售盜版軟體之模式，為客戶自侵權網站選取欲購之光碟後，在網站支付款項與填寫寄送地址，由被告之老闆小張收取該款項，小張則將母片以快遞寄給被告，小張事先交付被告數百個Hotmail 之電子信箱及密碼，並以記事本檔案存取，且小張每日將訂購之數量及光碟內容、買家地址等資料，以每日不同之電子郵件方式寄出，被告再登入該日之電子信箱及密碼讀取信件，被告則依信件內容複製燒錄光碟，並寄送予買家。嗣被告讀取信件後，小張則將前日電子信箱內容刪除，被告學歷僅為私立大榮高工電子科畢業，實無具備該等之電腦能力，且於本案起訴後，侵權網站已自動連結至http://www.000000.cc/ 之方式繼續經營。職是，侵權網站，實非被告架設。
㈡原審量刑過重：
被告之犯罪動機，係因迫於生活無奈及經濟壓力，而一時糊塗犯下罪行，受綽號小張之男子雇用，其每月僅以寄送現金方式，給付被告約3 萬元之報酬，被告並無獲取其他不法利益。況被告犯罪後，受良心譴責十分懊悔，現正努力工作賠償告訴人，以尋求自新之機會。且被告父母均已年邁而退休在家，需仰賴被告工作扶養。而被告僅高工畢業，現有每月約2 萬元之固定工作收入。兼衡被告於警詢、偵查、原審審理均坦承犯罪事實，並已與部分告訴人達成和解，犯後態度尚可，信其經此偵查審判科刑之教訓後，已足促其警惕，而無再犯之虞，原審不查，漏未審酌上開科刑應注意事項，容有違誤處，宜改為較輕之判決，併為緩刑之宣告。
㈢原審沒收範圍合理：
關於本件扣案之電腦主機含內建燒錄機1 臺、燒錄機1 臺、隨身碟1 個、盜版光碟27片、扣得電腦主機3 臺，及主機燒錄器1 對2 型30臺、主機燒錄器1 對3 型13臺、主機燒錄器1 對4 型5 臺、單機燒錄器38臺，印表機5 臺、硬碟5 個、盜版光碟1 批、色情光碟1 批、空白光碟1 批、線材1 批、棉套1 批、宅配單1 批、信封1 批、標籤紙1 批、盜版影音光碟4 片之部分，因上開扣案物，均非被告所有，被告實無從置喙。再者，被告已於原審就其犯行全數認罪，並已與大部分告訴人達成和解，已陸續按月交付和解金額予告訴人，足徵部分告訴人同意被告以此方式返還犯罪所得，而足認被告之犯罪所得已合法發還被害人，告訴人對被告之求償權，因前揭和解應已獲得滿足，倘再宣告沒收，將有過苛之虞。且被告與告訴人普威爾、翰林、倍樂生、南一書局、龍騰及康軒等公司達成和解，雖尚未依和解條件履行全部金額，惟告訴人普威爾公司等6 名告訴人對被告既本於訴訟上調解而取得執行名義，並獲得部分和解金額，被害人因犯罪所生之求償權已獲得保障。職是，原審不予宣告沒收，並無違誤。三、撤銷原判決之理由：
被告楊隆興不服原審判決提起上訴，並辯稱其未架設侵權網站，就其餘犯罪事實均願意認罪，是量刑過重云云。檢察官亦不服原審判決提起上訴，主張原審量刑過輕，且沒收範圍不合理等語。職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項厥為：㈠原審量刑之刑度是否妥適？㈡原審認定之沒收範圍是否合於現行法規？㈢原審因被告與告訴人達成和解，而不予追徵被告之重製酬勞60萬元，是否合理（見本院卷二第161 至162 頁之106年12月5日準備程序筆錄）。
㈠原審量刑之宣告妥適：
1.認定被告犯罪所憑之證據與理由：
⑴被告就其犯罪行為坦承不諱：
①前揭事實欄犯罪事實，業據被告楊隆興於警詢、偵查、原審、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵查卷一第5 至11頁、卷五第6 至7 頁；原審卷一第282 頁背面至285 頁、原審卷二第43頁背面至第44頁背面；本院卷二第154 頁，卷三第47頁）。並有告訴代理人即財團法人台灣唱片出版事業基金會之ｑ○○、告訴代理人財團法人台灣國際影視基金會之江○○、日商新力公司之告訴代理人林○○等著作、商標權利人指訴綦詳（見偵查卷一第77至78、93頁，卷五第183 頁）。
②本案復有內政部警政署保安警察第二總隊103 年6 月19日保二刑二字第10300633 35 號刑事案件移送書及偵查佐侯俊龍職務報告、臺灣新北地方法院103 年度聲搜字第628 號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊103 年4 月16日搜索扣押筆錄（執行處所：新北市○○區○○路0○0 號16樓）、扣押物品收據、扣押物品目錄表、103 年
4 月16日搜索扣押筆錄（執行處所：新北市○○區○○路000 巷0 號6 樓）、扣押物品收據、扣押物品目錄表、被告之帳目明細表、扣案電腦資料夾內之資料翻拍照片13幀、現場查扣之宅配單據、光碟片棉套、盜版光碟、色情光碟、燒錄器、印表機、空白光碟之照片7 幀、嘉義市政府警察局10 0○00○0 ○○市○○○○0000000000號函及所附內政部警政署刑事警察局100 年11月4 日刑紋字第1000141097號鑑定書、嘉義市政府警察局現場勘察報告、被告經營之盜版光碟網站擷圖、內政部警政署保安警察隊第二總隊刑事警察大隊
103 年11月17日保二（刑）偵二字第1030466437號函及所附被告之營業帳冊、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第二隊103 年6 月19日保二刑二字第1030063335號扣押物品清單等件為憑（見偵查卷一第1 至3 、14至60頁，卷五第10至24、28至30頁）。
2.被告犯罪行為如事實欄一之事證：
⑴事實欄一㈠部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表一所示「2 槍斃命」等301 部，共計770 片視聽著作，有財團法人台灣國際影視基金會103 年6 月8 日鑑識報告及影片清冊，含773 張盜拷之DVD 、BD影片光碟（見偵查卷一第95至102
頁）、環球公司、哥倫比亞公司、哥倫比亞亞洲公司、新力公司等4 人之103 年10月8 日刑事補充告訴理由狀、本件受侵害之電影著作、其著作權人暨侵害物數量清冊、偵查中刑事委任狀4 份、印鑑證明書、網路上之影片簡介資料、105
年2 月3 日審判中刑事委任狀4 份等件可證（見偵查卷四第1 至344 頁；原審卷一第290 至293 頁）。
⑵事實欄一㈡部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表二所示「一世狂野」等662 部，共計1,906 片視聽著作，有得利公司103 年6 月8 日偵查中刑事委任狀、財團法人台灣國際影視基金會103 年6 月8 日鑑識報告及影片清冊，含2,035 張盜拷之DVD 、BD影片光碟，侵害得利公司享有著作財產權之影片730 部、105 年2 月3 日審判中刑事委任狀可稽（見偵查卷一第103 至119 頁；原審卷一第300 頁）。
⑶事實欄一㈢部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表三所示之「8 月份國語專輯打包合輯（張惠妹STAR）」等441 片音樂著作，有滾石公司、華納公司、金牌大風公司、索尼公司、豐華公司、環球國際唱片公司、愛貝克思公司、華研公司、福茂公司、杰威爾公司、種子公司103 年5 月23日偵查中刑事委任狀、被侵權之音樂光碟清冊、105 年1 月21日審判中刑事委任狀可徵（見偵查卷一第79至92頁；原審卷一第302頁）。
⑷事實欄一㈣部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表四所示「真三國無雙6 with猛將傳S 」等125 部共163 片電腦程式著作，有臺灣光榮公司103 年6 月9 日刑事告訴狀、公司變更登記表、103 年6 月9 日偵查中刑事委任狀、「日商光榮公司」專屬授權書、臺灣光榮公司被侵權之遊戲軟體光碟清冊，含PC GAME18 款26片、PS3 遊戲25款28片、PS2 遊戲37款47片、XBOX360 遊戲39款54片、Wii 遊戲6 款8 片、105
年6 月13日審判中民事委任狀、同年月24日審判中刑事委任狀、同年10月31日審判中民事委任狀可稽（見偵查卷一第120至133 頁；原審卷二第79、118 、169 頁）。
⑸事實欄一㈤部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表五所示「神鬼認證3 ：最後通牒」等44部，共計166 片視聽著作，有傳訊時代公司103 年6 月9 日刑事告訴狀、臺北市政府101 年12月4 日府產業商字第10189423710 號函及所附公司變更登記事項表、103 年6 月9 日偵查中刑事委任狀、環球影業國際娛樂公司102 年7 月24日授權書、傳訊時代公司被侵權之電影片單，含影片DVD 或BD等44部之166 片、105 年1
月28日審判中刑事委任狀可稽（見偵查卷一第134 至146 頁；原審卷一第268 頁）。
⑹事實欄一㈥部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表六所示「Fatal Frame 」等424 個電腦程式著作，有漢英得力法律事務所103 年6 月18日函、扣押物檢驗報告、扣案之行動硬碟編號X1之內載XBOX360 遊戲程式檔案清單210 個檔案、硬碟照片1 幀、硬碟內容資料畫面擷圖8 幀、行動硬碟編號X2之內載XBOX360 遊戲程式檔案清單218 個檔案、硬碟照片1
幀、硬碟內容資料畫面擷圖8 幀、行動硬碟編號X3之內載XBOX360 遊戲程式檔案清單196 個檔案、硬碟內容資料畫面擷圖6 幀、行動硬碟編號X4之內載XBOX360 遊戲程式檔案清單164 個檔案、硬碟內容資料畫面擷圖8 幀、扣案行動硬碟內隨機選取之XBOX360 遊戲程式4 個之燒錄、燒錄完成光碟及遊戲執行畫面12幀、扣案XBOX360 遊戲一覽表與隨機選取遊戲12片之光碟及遊戲執行畫面照片24幀、內含微軟相關軟體程式之光碟一覽表共230 片、隨機選取之扣案之內含微軟相關軟體程式之光碟及執行畫面照片78幀、台灣微軟股份有限公司100 年12月16日鑑定資格證明書、103 年5 月14日偵查中刑事委任狀、103 年8 月27日刑事告訴狀、103 年8 月27日偵查中及審判中刑事委任狀可徵（見偵查卷一第147 至155 、161 至166 、170 至209 、232 至253 頁，卷五第36至40、170頁；原審卷一第304 頁）。
⑺事實欄一㈦部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表七所示「名偵探柯南劇場版（1997）- 引爆摩天樓」等16部，共計19片視聽著作，有普威爾公司103 年6 月26日刑事告訴狀、著作權證明文件、偵查中刑事委任狀、臺北縣政府北縣商聯乙字第091010841 號營利事業登記證、103 年6 月26日侵權著作權物品價值估價表、侵權清冊、103 年6 月26日鑑識報告書、105 年2 月3 日審判中刑事委任狀可證（見偵查卷二第1 至97頁；原審卷一第301 頁）。
⑻事實欄一㈧部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表八所示「高中命題題庫光碟」等4 部，共計203 片電腦程式著作，有翰林公司103 年7 月8 日偵查中刑事委任狀、刑事告訴狀、扣案盜版光碟清冊合計203 片、翰林出版事業股份有限公司103 年7 月8 日鑑定證明書、聲明書、105 年7 月25日審判中民事委任狀可稽（見偵查卷二第98至103 頁；原審卷二第130 頁）。
⑼事實欄一㈨部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表九所示「Hello!English 巧虎英語學習套組」等652 部，共計655
片視聽著作，有日商倍樂生公司103 年7 月9 日偵查中刑事告訴狀、刑事委任狀、外國公司認許事項變更表、行政院新聞局99年1 月21日局廣北市錄字第497 號廣播電視節目供應事業許可證、日商倍樂生公司法務室103 年7 月9 日鑑定資格暨鑑識證明書、扣案盜版光碟清單含巧虎或巧連智相關產品光碟655 片、105 年6 月20日審判中民事委任狀可徵（見偵查卷二第104至126頁；原審卷二第90頁）。
⑽事實欄一㈩部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十所示「高中命題題庫光碟」等4 部，共計188 片電腦程式著作，有南一書局公司103 年7 月14日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、扣案盜版命題光碟清冊共188 片、南一書局公司產品聲明書、南一書局公司103 年7 月14日鑑定證明書、邀稿備忘錄、105 年7 月22日審判中民事委任狀可證（見偵查卷二第127至134頁；原審卷二第130頁背面）。
⑾事實欄一部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十一所示「死神2 」等1,428 個電腦程式著作，均係日商新力公司享有著作權之電腦程式著作，有日商新力公司103 年7 月18日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、第710454、672666號註冊商標之商標資料檢索網路列印本、經認證美國著作權局著作權登記證書影本、香港新力電腦娛樂股份有限公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書及其中文譯本、PS3 系統遊戲軟體「GENJI-神威奏亂」之發行資料及光碟外包裝封面影本、香港新力電腦娛樂股份有限公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS3 主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本、PS2 及PS 3系統正版遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面照片4
幀、扣案PSP 、PS2 及PS3 系統遊戲光碟軟體清冊、扣案遊戲光碟勘驗相片21幀、PSP 系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印、105 年2 月審判中刑事委任狀可證（見偵查卷二第135至358頁；原審卷一第288 頁）。
⑿事實欄一部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十二所示「101 年上高中化學科命題題庫光碟」等2 部之2 片電腦程式著作，有龍騰公司103 年8 月12日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、扣案盜版品清冊光碟2 片、龍騰公司103 年8
月12日鑑定證明書、聲明書、101 年上高中化學科命題光碟封面、101 年高中化學科多媒體光碟封面、著作編寫合約14份、審判中民事委任狀可稽（見偵查卷三第1 至26頁；原審卷二第124頁背面至第125頁）。
⒀事實欄一部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十三所示「第一次的Wii 」等322 個電腦程式著作，有徐宏昇律師103 年8 月13日鑑定意見書、扣案遊戲光碟侵害任天堂公司著作權及商標一覽表，仿冒Wii 及GameCube遊戲光碟共2,918 片、2,460 款遊戲；遊戲光碟21片，內含任天堂DS遊戲軟體485 種，侵害任天堂著作權者21種、隨機選取之Wii 或DS遊戲光碟及遊戲執行畫面照片及說明33幀、任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表與各商標畫面、智慧局商標資料檢索服務畫面、任天堂公司103 年8 月19日刑事告訴狀、被告販賣盜版光碟之網站畫面列印、105 年2 月22日審判中刑事委任狀可徵（見偵查卷三第27至202 頁；原審卷二第18至19頁）。
⒁事實欄一部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十四所示「國中命題題庫光碟」等4 部，共計164 片電腦程式著作，康軒公司103 年8 月26日偵查中刑事委任狀、刑事告訴狀、扣押物品目錄表光碟164 片、康軒公司103 年8 月26日鑑定證明書、聲明書、著作合約書2 份、105 年6 月20日審判中民事委任狀可證（見偵查卷三第203 至216-1 頁；原審卷二第135 頁）。
⒂事實欄一部分：
被告楊隆興未經著作財產權人同意，擅自重製如附表十五所示「14歲小媽媽」等33部共69片視聽著作，有日本電視公司、株式會社TBS 電視台、日本讀賣公司、富士公司等4 人103 年9 月25日刑事補充告訴理由告訴狀1 份及刑事告訴狀3
份、侵權片單DVD 共69片、103 年9 月25日偵查中刑事委任狀4 份、著作權證明書33份、105 年2 月3 日審判中刑事委任狀4 份可稽（見偵查卷三第217 至332 頁；原審卷一第296 至299 頁）。
⒃事實欄一部分：
被告楊隆興散播如附表十六所示「血液型別SEX 鑑定」等3,270 部共3,270 片影音光碟，有內政部警政署保安警察第二總隊103 年6 月19日保二刑二字第1030063335號刑事案件移送書、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊103 年4 月16日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣案之色情光碟影片內容勘驗照片共144 幀、臺灣新北地方法院檢察署104 年6 月4 日勘驗筆錄勘驗色情光碟13片，影片內容均含有男女裸露性器官及交媾畫面及影片擷圖66張（見偵查卷一第1 至3 、16至18、61至76頁，卷五第184至207頁）。
⒄事實欄一 部分：
被告楊隆興未經商標權人同意，擅自使用如附表四所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之「KT」、「戰國無雙」、「三國無雙」商標圖樣，有103 年6 月9 日偵查中刑事委任狀、「日商光榮公司」專屬授權書、105 年6 月13日審判中民事委任狀、同年月24日審判中刑事委任狀、同年10月31日審判中民事委任狀可證（見偵查卷一第125
至128 頁；原審卷二第79、118 、169 頁）。
事實欄一部分：
被告楊隆興未經商標權人同意，擅自使用如附表六所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現「XBOX 360」、「XBOX360"X" DESING 」、「XBOX LIVE 」、「KINECT」、「MICROSOFT 」商標圖樣，有微軟公司、103 年5 月14日偵查中刑事委任狀、103 年8 月27日刑事告訴狀、受侵害之XBOX360 相關商標一覽表、扣案Windows 、office光碟侵害告訴人電腦程式著作權種類一覽表、扣押物中屬微軟發行之XBOX360 遊戲軟體種類一覽表、扣押盜版XBOX360 光碟中非屬微軟發行之遊戲軟體種類一覽表、扣押硬碟中非屬微軟發行之遊戲軟體檔案一覽表、Windows 及Office等軟體程式著作權資料、「XBOX 360 Development Kit」程式碼著作權證明文件、智慧局商標檢所資料（XBOX360 、XBOXLIVE、Microsoft game studios、KINECT等商標）、扣押物品檢驗報告、微軟XBOX360 遊戲之著作權證明資料、103 年8 月27日刑事告訴狀、103 年8 月27日偵查中及審判中刑事委任狀可稽（見偵查卷五第36至170 頁；原審卷一第304頁）。
事實欄一部分：
被告楊隆興未經商標權人同意，擅自使用如附表十一所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現「PS設計圖」、「PlayStation 」商標圖樣係日商新力公司向智慧局申請核准登記，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列，有日商新力公司103 年7 月18日刑事告訴狀、偵查中刑事委任狀、第710454、672666號註冊商標之商標資料檢所網路列印本、經認證美國著作權局著作權登記證書影本、告訴人香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書及其中文譯本、PS3 系統遊戲軟體「GENJI-神威奏亂」之發行資料及光碟外包裝封面影本、告訴人香港子公司所出具經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證針對規避PS3 主機防盜拷措施之裝置所製作之聲明書影本、PS2 及
PS3 系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PSP 、PS2 及PS3 系統遊戲光碟軟體清冊、扣案遊戲光碟勘驗相片21幀、PSP 系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印、105 年2 月審判中刑事委任狀可稽（見偵查卷二第135 至358 頁、原審卷一第288 頁）。
事實欄一部分：
被告楊隆興未經商標權人同意，擅自使用如附表十三所示遊戲軟體經遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面所出現之如附表十七所示任天堂公司所有之商標圖樣部分，有任天堂公司103 年8 月19日刑事告訴狀、徐宏昇律師103 年8 月13日鑑定意見書、扣案遊戲光碟侵害任天堂公司著作權及商標一覽表、隨機選取之Wii 或DS遊戲光碟及遊戲執行畫面照片33幀、任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及各商標畫面、智慧局商標資料檢索服務畫面、被告楊隆興販賣盜版光碟之網站畫面、105 年2 月22日審判中刑事委任狀可證（見偵查卷三第27至202 頁；原審卷二第18至19頁）。
3.被告成立意圖銷售而擅自以重製於光碟侵害著作財產權：
⑴我國著作權法保護美國與日本國民之著作：
我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依世界貿易組織協定(WTO Agreement) 之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項及伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國之美國、日本國民之著作應加以保護。職是，上開事實欄所示視聽著作、音樂著作及電腦程式著作，依著作權法第4條第2 款規定應受我國著作權法之保護。
⑵被告所為違反著作權法第91條第3項：
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，須行為人有意圖銷售或出租之主觀犯意。且意圖銷售或出租之客體，應以重製方法侵害他人之著作財產權為限，其處罰行為人侵害著作財產權人專有重製其著作之權利。查被告意圖銷售而重製，如事實欄一㈠至一所示之盜版光碟。被告基於意圖銷售之主觀意思，明知如附表一至十五所示他人著作有著作財產權，被告先以光碟重製著作進而為銷售散布行為，其銷售而散布之低度行為，自應為意圖銷售而重製光碟之高度行為所吸收，屬實質上一罪關係，即成立著作權法第91條第3 項之意圖銷售以重製於光碟之方法，侵害他人之著作財產罪。
4.被告成立意圖販賣而製造猥褻物品罪：
⑴猥褻物品之要件：
按猥褻出版品，係指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。刑法第235 條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（參照大法官釋字第407 號、第617號解釋）。
⑵本案扣案如附表十六之光碟為猥褻光碟：
本案查獲如附表十六所示之扣案猥褻光碟，係被告楊隆興意圖販賣而製作者，為被告供承不諱，而該等光碟內容均為男女以煽情、誇張之動作刻意裸露身體，暴露性器官，與男女互相撫摸、親吻口交、裸露、性交行為等動作一節，亦有猥褻光碟內容翻拍照片144 幀及扣案猥褻光碟共3,270 片可證。再者，扣案光碟內容與具藝術性、醫學性或教育性價值之創作內容均無關，且與單純展現人體美感因而裸露身體、性器官之影像亦屬迥異，參諸現今吾人社會之一般通念，已在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，自屬其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。本院審酌如事實欄一所示猥褻光碟，應屬於客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因販賣或散布猥褻物品之低度行為，應為意圖販賣而製造猥褻物品之高度行為所吸收。職是，被告成立刑法第235 條第2 項之意圖販賣而製造猥褻物品罪。
5.被告成立仿冒相同註冊商標之商標罪：
⑴商標之使用範圍：
商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5條
定有明文。職是，透過電磁作用，倘以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。
⑵仿冒如附表十七所示商標：
參諸本案扣案之上開證物顯示，如事實欄一至所示仿冒遊戲與程式光碟片之各相關侵害事實欄中，分別有日商光榮公司、微軟公司、日商新力公司、任天堂公司等所有之商標圖樣，均屬於該等註冊公司之商標，該等商標不僅經我國智慧局註冊登記，應受我國商標法之保護，亦為業界及相關消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所重製之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆誤認，而該等仿冒光碟片透過電視遊樂器或電腦主機之執行，在螢幕畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於其表面亦顯示他人同一商品之相同商標圖樣，被告竟重製與販賣之，顯已侵害他人商標權。職是，揆諸上揭說明，被告未經商標權人同意或授權，將相同於商標權人之商標圖樣使用於如事實欄一至之重製行為，自屬商標之使用範疇。準此，被告應以商標法第95條第1 款之仿冒相同註冊商標罪處斷。
⑶使用定義包含販賣行為：
商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，其方式不一而足，故侵害商標之態樣亦變化多端。行銷之目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標。申言之，使用商標之行為，本質即以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同或近似商標之行為，亦常伴隨後續之商品販售行為，而具體實現對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同近似商標罪所吸收，即不另論罪。職是，使用相同商標於同一或類似商品，復加以販賣之行為，因現行商標法第5 條規定商標使用之定義，已包含販賣行為，其販賣相同商標商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。故被告將相同於前揭商標權人之商標圖樣，使用於盜版光碟，自其違反商標法第95條第1 款之罪，不另論第97條之罪。被告應以商標法第95條第1 款之仿冒相同註冊商標之商標罪處斷。
6.被告成立行使偽造準文書罪：
⑴行使偽造準文書之行為：
按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，屬準私文書，刑法第220 條第2 項定有明文。所謂行使偽造之文書，係指依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足相當。因準文書須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示文書內容與一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，其已有使用偽造準文書之行為，即達行使偽造準私文書之程度。在販賣而交付偽造準私文書之情形，販賣者與買受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明準文書之一定用意，販賣者於交付錄音、錄影或電磁紀錄予買受者時，已將準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，無待販賣者於形式上有所主張（參照最高法院101 年度台上字第3102號、97年度台上字第2335號、95年度台上字第4057號刑事判決）。
⑵被告有行使偽造準文書之犯行：
①被告意圖銷售而重製之盜版遊戲光碟中，除有日商光榮公司、日商新力公司、任天堂公司、光榮特庫摩控股有限公司、微軟公司之電腦程式著作，且有如事實欄一至所示於盜版遊戲光碟更會出現「Nintendo」、「XBOX360 」、「Wii
」、「PlayStation 」商標名稱、圖樣及授權文字，縱被告未於交易之際，使交易相對人當場親見盜版遊戲光碟內儲存之不實文書影像、符號或文字，然被告對於相關消費者購買後，自行操作時，會出現上開一定用意之證明文字或圖樣，應知之甚詳，其於販賣盜版遊戲光碟時，自屬未經商標權人同意，使用其註冊商標，並將授權文字之不實文書，置於可能發生文書功能之狀態，顯已屬將不實文書充作真正文書而有所主張，相當於行使之要件。
②被告擅自重製他人之遊戲程式，將遊戲程式儲存告訴人名稱及授權生產文字，倘藉機器或電腦處理，螢幕會顯示告訴人名稱與授權生產文字，足生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。被告主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者藉由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準文書罪，購買者是否知其為仿冒品，並非所問。職是，被告所為合於刑法第210 條、第220 行使偽造準私文書罪之構成要件，偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
7.被告行為係接續犯：
所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。準此，行為人侵害智慧財產或意圖販賣而製造猥褻物品之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產或意圖販賣而製造猥褻物品之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害本案告訴人之著作財產權、商標權及偽造準文書與行使準私文書、意圖販賣而製造猥褻物品之行為舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。查被告自100 年4 月間之某日起至103 年4 月16日遭查獲止，以單一之決意，在上開地點陸續侵害商標權、著作財產權、偽造準文書與行使準私文書、意圖販賣而製造猥褻物品，其於密切接近之時間、同地接續侵害商標權或著作財產權之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，具有反覆與延續實行之特徵，自行為之概念以觀，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯。
8.被告與綽號小張成立共同正犯：
按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，倘僅行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（參照最高法院104 年度台上字第452 號刑事判決）。公訴意旨漏未論前揭真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子有參與本件上述部分犯行，而漏未論及該真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子亦為該等犯行之共同正犯，容有未合。惟揆諸前開見解，此部分尚毋庸變更起訴法條。職是，被告楊隆興與真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
9.被告為想像競合犯：
被告以一重製行為同時侵害多人之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。而被告以一重製行為，其非法重製他人商標、著作、遊戲光碟、猥褻光碟及行使偽造準私文書等行為，除核時間、地點密接外，其手段亦類同，應認為屬於一行為同時觸犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第1 款之仿冒商標罪及刑法第210 條、第220 條第2 項之偽造準文書罪、第235 條第2 項之意圖販賣而製造猥褻物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
10.量刑之說明：
⑴被告為累犯：
被告前因偽造有價證券等案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第79號判決判處有期徒刑6 月確定，另於年95間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第468 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑1 月15日確定，上開2 案件經接續執行，甫於97年11月24日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參（見本院卷三第4 至7 頁）。其於受有期徒刑之執行完畢，5
年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，被告為累犯，應依刑法第47條第1 項，加重其刑。
⑵原審宣告有期徒刑8月：
審酌被告圖謀私利，非法重製商標、著作、影音、遊戲光碟及行使偽造準私文書音樂等行為，漠視他人集眾人智慧、金錢及時間之結晶，任意侵害著作財產權及商標權，嚴重影響著作財產權人及商標權人之權益，並破壞合法交易秩序，且損及我國致力保護智慧財產權之國際形象，其意圖販賣而重製猥褻光碟，對社會善良風俗亦有傷害，而本案盜拷各光碟數量龐大，重製期間非短暫，重製工具齊備，具有相當規模，違法情節重大，惡性不輕，應予相當之非難，併予考量其犯後坦承犯罪之犯後態度，業與大部分之告訴人達成和解，犯後態度尚可，暨衡其犯罪之動機、目的、手段及家庭經濟狀況等一切情狀，原審宣告有期徒刑8月。
⑶原審刑之量定適當合法：
按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院92年度台上字第2116號刑事判決）。故刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院審酌被告為累犯，本案有非法重製他人商標、著作、猥褻光碟及行使準私文書犯行，嚴重侵害諸多告訴人之智慧財產權，亦危害我國善良社會風俗，且重製數量甚鉅。參諸被告就其犯行，自偵查至本院審理時均坦承不諱，並與部分告訴人達成賠償之和解，就如何支付和解金額亦有還款規畫（見本院卷二第135 頁）。暨被告自承其僅高職畢業之智識程度，目前已有每月約2 萬元之薪資收入，家境狀況欠佳，雙親均已年邁退休在家，需靠被告扶養之家庭、經濟狀況等一切情狀。職是，原審判處被告有期徒刑8 月，核無違誤，應予維持，檢察官上訴指謫原審判決量刑過輕，為無理由。
㈡原審沒收之物與法條依據有誤：
1.本案沒收適用裁判時法：
本案被告行為後，刑法關於沒收規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由係本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，明定適用裁判時法（參照最高法院106 年度台上字第386 號刑事判決）。職是，關於本案沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予敘明。
2.宣告如附表四、六、十一及十三所示遊戲軟體沒收：
⑴適用新修正之商標法第98條規定：
按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。105 年11月30日修正，並於105 年12月15日施行之商標法第98條定有明文。職是，侵害商標之罪，自應適用新修正之商標法第98條。商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。
⑵義務沒收遊戲與程式光碟片：
如事實欄一至所示仿冒遊戲與程式光碟片之各相關侵害事實欄中，分別有日商光榮公司、微軟公司、日商新力公司、任天堂公司等所有之商標圖樣，均屬於該等註冊公司之商標，被告行為成立商標法第95條第1 款之仿冒相同註冊商標罪處斷。準此，如附表四、六、十一及十三所示之遊戲軟體，本院依商標法第98條規定，應義務宣告沒收之。原審認未依修正後商標法第98條所定為義務沒收，容有未洽。
3.宣告如附表一至十五所示光碟沒收：
⑴適用新修正之著作權法第98條規定：
犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。105 年11月30 日 修正，並於105 年12月15日施行之與著作權法第98條定有明文。職是，犯著作權法第91條第3 項之罪，自應適用新修正之著作權法第98條規定。著作權法第98規定依條文觀之，係採職權沒收主義，法院具有裁量權。是否沒收之，無須以無正當理由提供或取得者為要件，以保障著作權人之權利。至於其餘違反著作權法之沒收，均應回歸刑法之適用。
⑵職權沒收盜版光碟：
如事實欄一㈠至一所示光碟，被告基於意圖銷售之主觀意思侵害他人著作財產權，成立著作權法第91條第3 項之意圖銷售以重製於光碟之方法，侵害他人著作財產權所生之物，為避免如附表一至十五所示光碟，流入市場或作不法使用，進而侵害他人著作財產權，本院參諸著作權法第98規定，依職權宣告沒收。原審認本案非屬修正後著作權法第98條所定重製物為光碟應職權沒收之情形，就如附表一至十五所示光碟，未依職權沒收，容有誤會。
4.宣告如附表十六之物沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第38條第2 項與刑法第235 條第3 項分別定有明文。職是，刑法第235 條第3 項規定，為刑法第38條第2 項但書所指之特別規定，自應優先適用。被告意圖販賣而製造，如事實欄一所示猥褻光碟，被告成立刑法第235 條第2 項之意圖販賣而製造猥褻物品罪。職是，如附表十六所示之猥褻光碟，應優先依刑法第235 條第3 項義務沒收之規定，宣告沒收之。
5.宣告如附表十七之物沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2 項定有明文。數人加功於同一犯罪事實，僅其中一人或數人受審判，而得沒收之物，屬於其餘未歸案之共同加功人者，亦得予以沒收。是犯罪行為人範圍，包含共犯、教唆犯、正犯及從犯，適用於一般沒收。查本案扣案之電腦主機含內建燒錄機1 臺、燒錄機1 臺、隨身碟1 個，扣得電腦主機3 臺；另扣案主機燒錄器1 對2 型30臺、主機燒錄器1對3型13臺、主機燒錄器1 對4 型5 臺、單機燒錄器38臺，印表機5 臺、硬碟5 個、空白光碟1 批、線材1 批、棉套1 批、宅配單1 批、信封1 批、標籤紙1 批，如附表十八所示，經被告於原審與本院審理時，陳明係老闆真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子所有等語。因綽號小張之成年男子為本案共同正犯，符合刑法38條第2 項之犯罪行為人範圍，符合沒收要件。準此，上開扣案物品，均宣告沒收之。
6.不予沒收被告犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第3 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙比例原則之考量及前揭過苛條款之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查被告於原審準備程序及審理時已與普威爾公司、翰林公司、倍樂生公司、南一公司、龍騰公司、康軒公司等6
名告訴人達成和解，並同意支付和解金，倘再予追徵被告之從事重製行為所獲得之酬勞即60萬元（見原審卷二第250 頁）。殊屬重複剝奪被告之財產，衡諸被告已有還款規畫暨其經濟狀況，而有過苛之虞。職是，爰不諭知追徵被告就重製上開告訴人之視聽著作、音樂著作及電腦程式著作，所獲取之犯罪所得。檢察官上訴雖指謫本案被告犯罪所得為60萬元，扣除和解金額，尚超過應給付之和解金10萬元，然揆諸前開說明，自無諭知追徵該部分犯罪所得之必要性。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠無庸援引相關證據之證據能力：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪確信，依據罪證有疑、利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。申言之，犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，即應依證據認定之犯罪事實之存在。因同法第308 條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號刑事判例；最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決）。職是，經本院認無法證明被告犯罪，應為無罪諭知或不另為無罪諭知，則不論述所援引相關證據之證據能力。
㈡被告並未架設本案之侵權網站：
被告雖在侵權網站上張貼販售上開著作之訊息，向不特定人散布販售非法重製光碟等語（見原審卷一第4 頁）。然被告於原審與本院審理時辯稱侵權網站並非其所架設，其受雇於真實姓名年籍不詳、綽號小張之成年男子，係小張向其下指令，其僅負責燒錄光碟、出貨等語（見原審卷二第236 頁背面；本院卷二第162 頁，本院卷三第47至48頁）。查被告於103 年4 月16日為警查獲後，前開侵權網站，仍繼續運作中，並且在網站首頁公告，請欲購買盜版光碟買家轉至http:
//www.bdgame.cc/網站，該網站於105 年2 月1 日仍然持續營運，有該網站截圖2 幀可稽（見原審卷二第25至26 頁 ）。顯見侵權網站仍有他人持續維護、更新，甚而持續躲避檢警之查緝，益徵被告所言非虛。況檢察官於本件並未舉證證明侵權網站確實為被告所架設，是公訴意旨就此部分所認，容有誤會。
五、本判決結論：
綜上所述，上訴人即被告楊隆興違反著作權法第91條第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，此部分事證明確，且經被告坦承不諱，其犯行洵堪認定，應依法論科，原審量刑核無違誤。因檢察官上訴指謫原審諭知之沒收範圍不合理，而本院認原審就沒收之物認定有誤。職是，檢察官上訴意旨請求就沒收部分撤銷原判決，為有理由，本院判決如主文所示。
據上論結，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369 條第1 項本文、第364 條，商標法第98條，著作權法第98條，刑法第235條第3項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官田炳麟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　1 　　月　 25　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　1 　　月　　25　　日書記官 蔡文揚
附錄論罪科刑法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。