智慧財產及商業法院年度刑智上易字第75號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 06 日
• 法官: 汪漢卿、彭洪英、熊誦梅
• 被告: 陳錦雄、蔡瑞琴、蘇明傑、葉芝吟、李雯婷、李貞彣、林宇凡（原名：林昆葦）、蘇清順

智慧財產法院刑事判決
107 年度刑智上易字第75號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳錦雄

選任辯護人　邢建緯律師
被　　　告　蔡瑞琴

選任辯護人　侯珮琪律師（法扶律師）
被　　　告　蘇明傑

選任辯護人　彭彥植律師（法扶律師）
蕭棋云律師（法扶律師）
被　　　告　葉芝吟

選任辯護人　陳長甫律師（法扶律師）
被　　　告　李雯婷

選任辯護人　許秉燁律師（法扶律師）
被　　　告　李貞彣

選任辯護人　洪珮菱律師（法扶律師）
被　　　告　林宇凡（原名林昆葦）

許佩家

王源鋒

林進福

上 一 人
選任辯護人　游蕙菁律師（法扶律師）
被　　　告　蘇清順

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度智易字第15號，中華民國107 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度偵字第22778 號、103 年度偵字第25844 、26783 、29807 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳錦雄犯原判決附表二所示之罪及定應執行刑之部分撤銷。
陳錦雄犯如附表二主文欄所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年參月。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳錦雄犯詐欺取財罪，及其餘被告均無罪，除被告陳錦雄犯原判決附表二所示之罪之量刑及定應執行刑部分外，認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審之判決（如附件）。
二、被告陳錦雄上訴意旨略以：
(一)關於原判決犯罪事實一、(一)之部分：
被告陳錦雄與臺中地方法院簡易庭以104 年度智簡字第7 號刑事簡易判決另案被告陳秋心（下稱另案被告陳秋心）並無共同為原判決犯罪事實一、（一）即附表一編號1 、2 、3
、4 等4 次詐欺取財罪犯行之情形，其業務人員陳秋心於向客戶推銷瓦斯遮斷器的過程、話術及工具均未經被告陳錦雄指示、授權，則被告陳錦雄自不該當修正前刑法第339 條第1 項之詐欺犯行，縱認被告陳錦雄之行為構成公平交易法第24條所定足以影響交易秩序之欺罔行為，然被告之行為尚與刑法上詐欺罪之施用詐術及使人陷於錯誤之犯罪構成要件不同；況被告陳錦雄亦確有交付瓦斯自動遮斷保險開關予各被害人，並無不法所有之主觀意圖，遑論被告陳錦雄於民國（下同）100 年2 月25日已立即結束此部分之營業，且接受行政罰處罰，要無再依刑法詐欺罪相繩之理，原審判決未予詳查上情，遽為有罪判決，尚有違誤。
(二)關於原判決犯罪事實一、(二)之部分：
1.被告陳錦雄係聯政國際事業有限公司（下稱聯政公司）之實際負責人，並與訴外人林家偉配合，從事仲介販賣系爭土地持分（附贈骨灰位）業者，並非與新宜城生命人本股份有限公司（下稱新宜城公司）接洽，且聯政公司營業項目中並未包含經營公墓、骨灰（骸）存放設施，則聯政公司非屬殯葬管理條例第2 條第14款所指殯葬設施經營業者無疑。況新宜城公司未經核准販售骨灰（骸）存放單位時，僅依殯葬管理條例第75條規定處以新臺幣（下同）30萬元以上，150 萬元以下之行政罰鍰，而非以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪論處，則依舉重以明輕之法理，非屬殯葬管理條例規範之聯政公司，更不該以修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪相繩，其理至明。
2.被告陳錦雄等人所販售之骨灰（骸）存放單位，日後有增值空間或將來轉賣可獲利，惟就此部分，實屬將來的事情，無法在進行塔位交易當時對於將來事情傳遞不實的訊息，且此部分係屬投資之風險，應由投資人自行判斷，投資者日後若有投資損失，並非刑法339 條第1 項詐欺取財罪所欲保障法益，即難認上開業者當時所提供之資訊係詐術。又由被告陳錦雄交付之土地買賣契約書以觀，其中契約書第8 條第2 項係載明：乙方為永久使用權人並於地上物取得殯葬設施經營業者許可後擁有使用權，被害人等既於購買骨灰（骸）存放單位時即已明知尚未經核准，被告陳錦雄等人即無施用詐術且被害人等無陷於錯誤。再者，被告陳錦雄已分別與被害人林麗雲、劉喜美達成和解，亦請考量被告無前科等情，惠賜被告緩刑，以啟自新等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)原審為被告陳錦雄之量刑過輕，難謂無輕重失衡：
被告陳錦雄為本件犯罪之主謀，彼時犯罪手段惡劣、犯罪時間分別自98年間至101 年6 月16日，及99年12月底至102 年12月間，又被告陳錦雄自始至終否認犯行，迄今仍未完全賠償全部被害人等損失，犯罪後之態度不佳等，尤其意圖詐欺營利，無視往生者及其家屬合法安置處理骨灰之尊嚴及權利，對外推銷購買系爭土地、骨灰位、功德牌位，而分別詐得9 萬6 千元至384 萬元不等之金額，共計865 萬8 千元。詎原審判決所定其各罪及數罪併罰定執行刑之量刑過輕，難謂無輕重失衡之處。
(二)原審就被告陳錦雄等涉犯商標法第95條第1 款之罪部分，有判決不備理由之違法：
另案被告陳秋心犯詐欺罪確定在案，該判決於理由中認定「核被告陳秋心所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺罪、商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以詐欺罪。」詎原審判決竟認在無法證明被告陳錦雄有使用相同或近似系爭商標圖樣之商標前，自不能與商標法之保護客體乃係經合法註冊登記之「商標圖樣」混為一談，而不另為無罪之諭知；又認依卷內證據尚無法證明被告蘇明傑確有參與如附表一編號5 所示之犯行，自應諭知被告蘇明傑無罪等語，依法顯有未盡調查、判決所載理由不備之違背法令。
(三)原審認被告蔡瑞琴即陳錦雄之妻、被告蘇明傑、葉芝吟、李雯婷、李貞彣、林宇凡、許佩家、王源鋒、林進福、蘇清順等（下稱被告蘇明傑等）無罪，亦有判決理由不備之違法：被告蔡瑞琴明知「欣中天然瓦斯」內容之檢測通知單，足使被害人誤信所派之安裝人員為欣中天然氣股份有限公司之專業人員，而更換瓦斯安全開關，以及明知系爭土地之骨灰位均未經核准設置，為非法之殯葬設施，對於合法之基本常識及相關規定，必會知悉，就上開欲進行之詐騙犯行，事先已有認識，縱令被告蔡瑞琴或被告蘇明傑等先後各別參與違反上開犯行，亦無礙於共同正犯之成立。惟原審判決於理由中竟認被告蘇明傑等就骨灰位之來源、權利狀況之資訊，實際上均係來自於老闆即同案被告陳錦雄之告知，前往被害人家中進行骨灰位之推銷，然尚與詐術行為有間，而均為無罪之諭知，依法顯有判決所載理由不備，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為必要。所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上價值之財物或利益而言。倘行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付一定之財物，而財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產上之損害，自應論以詐欺取財罪（最高法院108 年度台上字第1231號刑事判決意旨參照）。經查：
(一)關於原判決犯罪事實一、(一)部分：
被告陳錦雄上訴雖稱其並未指示或授權另案被告陳秋心向客戶推銷瓦斯遮斷器的過程、話術及工具，且早已無販售瓦斯遮斷器，則被告陳錦雄自不該當修正前刑法第339 條第1 項之詐欺犯行云云，惟查原審證人詹文華（即欣中天然瓦斯工程行之人頭負責人）已證稱其實際沒有經營欣中天然瓦斯工程行的業務，每個月5,000 元是我有空的時候來臺中拿現金，找被告陳錦雄拿等語（見原審卷二第176 頁反面至179 頁），且法務部調查局於103 年4 月17日至聯政公司執行搜索時，仍於現場扣得編號1-18-1瓦斯安全開關之統一發票（見原審卷六第28頁反面），足見被告陳錦雄將欣中天然瓦斯工程行轉讓給證人詹文華後，實際上仍有繼續經營欣中天然瓦斯工程行。又由被告陳錦雄所製作印製之「欣中天然瓦斯檢測通知」、「欣中天然瓦斯工程設備申購單」（見原審卷一第162 頁），其上記載之內容可知其署名為「欣中天然瓦斯」，故意以「欣中」及「天然瓦斯」等字樣表示，且強調該公司人員有配帶有員工識別證附照片，以取信被害人。且查欣中天然氣股份有限公司（下稱欣中天然氣公司）在臺中地區專營瓦斯及天然氣之安裝、輸送、維修及施工等服務，行之有年，為相關大眾所周知，被告陳錦雄之行為更易引起被害人誤認而聯想到欣中天然氣公司。況被告陳錦雄明知並授意其所屬業務人員將上開檢測通知發送給不特定對象，使收受上開檢測通知之民眾，誤信被告陳錦雄指派之安裝人員，係來自經營多年、眾所周知之欣中天然氣公司，進而陷於錯誤，讓另案被告陳秋心或其他被告陳錦雄所屬之安裝人員進入屋內檢測，並誤信該等安裝人員要求更換瓦斯安全開關之說詞，乃係來自欣中天然氣公司專業人員之專業判斷，因而同意更換瓦斯安全開關。故此一連續過程即為被告陳錦雄與所屬安裝人員共同分擔實行之詐術行為，並因而使被害人陷於錯誤而交付財物，故原審認定被告陳錦雄與另案被告陳秋心及其他姓名年籍不詳之業務人員，共同犯詐欺取財罪，並無違誤，被告此節所辯並不可採。
(二)關於原判決犯罪事實一、（二）部分：
被告陳錦雄上訴稱其係仲介販賣系爭土地持分（附贈骨灰位），並非屬殯葬設施經營業者，且新宜城公司部分僅是行政罰之處罰，基於舉重明輕之法理，不應論以被告陳錦雄詐欺罪刑責，況其所販售之骨灰（骸）存放單位，日後有增值空間或將來轉賣可獲利等均係屬投資之風險，並非刑法第339
條第1 項詐欺取財罪所欲保障法益，即難認上開業者當時所提供之資訊係詐術云云。惟查原審已詳認由被害人所簽訂之土地買賣契約書可知，被害人所買受之標的物均是「土地」，然依照被害人所述及被害人取得之受訂單所載，被害人訂購內容則均是「骨灰位」，且依被害人取得之新宜城園區永久使用權狀所載，被害人取得之骨灰位使用權狀內容，亦有區分骨灰位之位置，況被告陳錦雄於原審審理時供稱：骨灰位的傭金是2 萬1 千元，功德牌位的傭金是1 萬2 千元，如果有2 個人去拉客戶，傭金就平分等語（見原審卷五第319
頁），均顯示被告陳錦雄販售之標的物實際上即係骨灰位，而非土地，且實際上要販售之標的物為骨灰位，卻迂迴地與被害人簽立「土地」買賣契約書等情，足證被告陳錦雄就其所販售之骨灰位實際上係違法設施一事，知之甚詳。又投資雖均具有風險，然於投資人為投資行為時，業者是否已詳盡告知影響投資之重要事實，亦須加以審酌。查骨灰位是否合法，係影響到骨灰位之市場交易可能性及價格高低，屬交易上之重要資訊，然原審證人即被害人林麗雲、林紫薇、楊詩禮、劉喜美、陳林粉所述，可知被告陳錦雄於仲介販售骨灰（骸）存放單位時，並未告知被害人等人渠等所購買之骨灰（骸）位係未經核准之產品（見原審卷二第239 頁反面，原審卷三第156 頁反面、169 、286 頁，原審卷四第37頁反面至38頁）。是以系爭土地上之骨灰位，係未經合法核准設置之骨灰（骸）存放設施，被告陳錦雄明知並隱瞞此一影響交易之重要事實及資訊，且積極於設計本案土地買賣契約書時，刻意在契約書第8 條設計為「買土地送骨灰位」之交易外觀，難認無基於詐欺犯意而隱匿，且被告陳錦雄之行為除刻意隱匿、規避買賣骨灰位之交易本質外，亦有使多位被害人等陷於錯誤，誤認其所購買之標的為合法之骨灰位而交付財物，故被告陳錦雄所為自屬施用詐術之行為，該當修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。再者，殯葬管理條例與刑法上詐欺罪之立法目的、保護法益及構成要件均有不同，並無法逕以類比法律效果之適用，況若新宜城公司販賣骨灰位涉有詐欺之虞，該行為人亦可能構成刑法上詐欺罪，故被告陳錦雄此部分上訴意旨並不可採。
五、核被告陳錦雄所為犯罪事實一、（一）即附表一所示之5 次詐欺取財犯行，及犯罪事實一、（二）即附表二所示之8 次詐欺取財犯行，因其行為後，刑法業於103 年6 月18日修正第339 條第1 項及增訂第339 條之4 ，並均於同年6 月20日生效，經比較新舊法結果，以修正前之刑法第339 條第1 項規定對被告較為有利，是被告之行為均已構成修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審依據被告向個別被害人詐欺取財之次數及犯罪情節等所為之量刑，難認有逾越法定範圍或濫用職權之事，故檢察官上訴意旨稱原判決量刑過輕，並不可採。惟查本案之被害人等於案發時均已近7 、80歲，被告之犯行顯係針對年長者而為，殊不可取，然被告於原審時已與被害人林紫薇、徐玉鶯全部或部分和解，再於本院審理時，與被害人林麗雲、劉喜美達成和解（見本院卷二第17、19頁），堪認被告犯罪後之態度已有正向轉變，原審未及審酌判決後有利於被告之量刑因子，所為量刑，即難謂允當，被告陳錦雄就此部分上訴請求撤銷原判決，即有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告於本院審理時累積已與4 位被害人達成和解，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其智識程度、家庭、經濟狀況、年紀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於犯罪工具沒收部分，如原審附表五編號1-12其中「林家偉」、「李舒婷（101 ）基市字第000260號」印章（見原審證物卷第270 頁），均係被告陳錦雄所有，用以蓋印在本案土地買賣契約書上，經被告陳錦雄供述在卷（見原審卷六第27頁），應宣告沒收。其餘扣案物尚無法證明各該扣案物即係被告陳錦雄用以詐騙本案被害人所用之物，爰不予宣告沒收。另犯罪所得沒收之部分，因附表一編號2 之犯罪所得已退還予被害人，爰就附表一編號2 部分，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵價額。又附表二編號2 、3 、6 、7 被害人林麗雲、林紫薇、劉喜美、徐玉鶯部分，被告陳錦雄於案發後已與上開被害人達成和解（見原審卷一第58、61頁、本院卷二第17、19頁），爰就附表二編號2 、3 、6 、7 部分，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵價額。至於附表一、二其餘部分之犯罪所得，則均應依刑法第38條之1 第1
項前段、第3 項規定，於各該犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、關於檢察官上訴稱被告陳錦雄等涉犯商標法部分：
(一)檢察官上訴意旨稱另案判決已認定另案被告陳秋心涉犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，卻於本案為相反之認定云云，惟查原審因證人即另案被告陳秋心、證人江健強、吳富春、蕭林惠香、賈曉娟於原審證述，關於到場推銷之安裝人員，是否確有穿著含有系爭欣中商標圖樣，就業務人員之制服顏色所述不一，均不能確定制服上有無系爭商標圖樣（見原審卷二第129 、164 、173 、118 、168 頁），是上開證人之證述，難以作為不利被告陳錦雄之證據，況本案並未扣得任何含有相同或近似於系爭商標圖樣之衣服或工作證，故依本案卷證資料並無法認被告陳錦雄有違反商標法第95條第1 款之罪。至被告陳錦雄及所屬安裝人員以「欣中」之名義，使被害人陷於錯誤，乃屬詐欺取財罪中施行詐術之構成要件，在無法證明被告陳錦雄有使用相同或近似系爭商標圖樣之商標前，自不能與商標法之保護客體乃係經合法註冊登記之「商標圖樣」混為一談等語，是以原審業已詳論其與另案判決認定為不相同之理由，檢察官就此部分之上訴，並無理由。且因本案卷證資料並無法證明被告陳錦雄及所屬安裝人員有使用相同於上開商標圖樣之商標，則檢察官認被告蔡瑞琴與被告陳錦雄共犯違反商標法部分，亦無理由。
(二)檢察官上訴意旨另稱附表一編號5 之部分涉案者為被告蘇明傑云云，惟查原審證人即告訴人廖黃玉蘭於警詢時證稱其已忘記101 年6 月16日為何人至其住家檢查瓦斯爐及更換管線，然102 年4 月16日至其住家檢查瓦斯爐，該人交付之收據上是寫蘇明傑等語（見臺中市政府警○○○○○○○市○○○○○○000000000 號卷第45頁）。是以，被告蘇明傑是否確有於101 年6 月16日至告訴人廖黃玉蘭住處銷售瓦斯安全開關，即非無疑，卷內復無其他積極證據可資佐證，自無從認定被告蘇明傑確有涉犯如附表一編號5 所示之詐欺犯行。至被告蘇明傑就附表一編號5 部分，尚被訴與同案被告陳錦雄、蔡瑞琴共同違反商標法之部分，因卷內證據尚無法證明被告蘇明傑確有參與，已如前所述，故就被告蘇明傑關於附表一編號5 被訴違反商標法部分，亦應諭知被告蘇明傑無罪。
七、關於檢察官上訴稱被告陳錦雄以外之被告等，與被告陳錦雄共犯附表二所示詐欺取財罪部分：
(一)檢察官上訴雖稱被告蔡瑞琴就被告陳錦雄上開進行之詐騙犯行，事先已有認識云云。惟查：於本案現有卷證中並無任何被害人指認曾遭被告蔡瑞琴上門推銷瓦斯安全開關或骨灰位，是被告蔡瑞琴辯稱其並未參與推銷行為等語，即非不可採信，且檢察官就欣中天然瓦斯工程行部分，並未提出其他任何被告蔡瑞琴涉案之證據，尚難採信被告蔡瑞琴確屬欣中天然瓦斯工程行之負責人，而與同案被告陳錦雄有犯意聯絡及行為分擔。另原審證人陳秋燕所述（見臺中地方檢察署102
年度他字第6693號卷二第5至7頁），亦僅能證明被告蔡瑞琴有處理聯政公司之繳稅事務，尚無法證明被告蔡瑞琴確為聯政公司之財務負責人，並基於詐欺之犯意聯絡而參與推銷骨灰位之詐欺犯行。況被告蔡瑞琴均未曾在聯政公司現金分類帳及薪資表上簽名或蓋章過，反而多係由同案被告陳錦雄於其上簽名，是被告蔡瑞琴辯稱其並未負責聯政公司之財務等語，亦非顯不可信。是以依檢察官提出之證據，尚未能達到使本院確信被告蔡瑞琴為欣中天然瓦斯工程行及聯政公司之財務負責人，且知情並參與被告陳錦雄之詐欺犯行。
(二)檢察官上訴意旨又稱依據扣案物記載之內容，核與被害人指訴情節相符，因認被告蘇明傑等均涉犯本案詐欺犯行云云，惟查被告蘇明傑等均係受雇於聯政公司之員工，對於骨灰位之來源、權利狀況之資訊，均係來自老闆即同案被告陳錦雄之說法，且基於生活及經濟壓力，亦未必能就老闆之指示有所質疑。至於檢察官所舉訪問聯絡話術、住家訪問話術僅能證明聯政公司係教授其下業務人員以上開話術內容進行推銷，其推銷內容或雖有誇大、運用心理戰術之情形，仍非達施行詐術之程度。又檢察官並未提出其他證據足以證明被告蘇明傑等確係基於詐欺之犯意，對各該買受骨灰位之被害人施行詐術，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於上開被告之認定。
(三)綜上，本案依檢察官提出之證據，尚未能達到使本院確信除被告陳錦雄以外之被告有檢察官上訴意旨所稱與被告陳錦雄共同犯附表二詐欺取財罪之犯行，自應諭知渠等均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段、刑法第41條第1 項前段、第339 條第1 項（修正前）、第51條第5 款、第6 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　108　 年　 　6　　月　 　6　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　6　　 月　　11　　日書記官 謝金宏
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。