智慧財產及商業法院107年度附民上字第2號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 30 日
• 法官: 蔡惠如、杜惠錦、蔡志宏
• 上訴人: 翡仕實業股份有限公司法人

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
107年度附民上字第2號上　 訴 　 人　翡仕實業股份有限公司
即附帶被上訴人
兼 代 表 人　陳昭仲
共同訴訟代理人　陳鳳暘律師
被 上訴 人　法商樺榭菲力柏契出版社（Hachette Filipacchi
即附帶上訴人 Presse , S .A . ）
代　 表　 人　龐貝司（Fabrice A. Plaquevent）
訴 訟 代 理 人　陳文郎律師
複 代 理 人 李佳樺律師
訴 訟 代 理 人　廖嘉成律師
李維峻律師
上列當事人因陳昭仲違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院中華民國106 年10月30日第一審刑事附帶民事訴訟判決（105 年度智重附民字第1 號），分別提起上訴及附帶上訴，我們現在判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
事實及理由
壹、附帶上訴部分
一、原審於民國106 年10月30日為附帶民事訴訟判決，判決中附記有：「如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀」字樣，而法商樺榭菲力柏契出版社（下稱樺榭出版社）於106 年11月30日收受判決送達（送達證書見原審卷三第42-44 頁），惟並未於收受判決後10日內的上訴期間，對原審判決提起上訴，遲至107 年5 月29日才向我們法院提出刑事附帶民事訴訟答辯暨附帶上訴狀，這也有該狀上的法院收狀章可證（本院卷第56頁）。
二、在刑事附帶民事訴訟制度裡，並沒有採取被上訴人可以附帶上訴的設計，這一點可以看刑事訴訟法第491 條有關列舉準用民事訴訟的事項中，並沒有將「附帶上訴」列於其中，即可明瞭。最高法院著有28年附字第45號判例，也闡釋有：「上訴人等係民國27年1 月16日接收原審判決，乃遲至2 月12日始行提起上訴，已逾越10日之上訴期間，附帶民事訴訟並不採附帶上訴之制，該上訴人等主張附帶上訴，自非合法。」的相同意旨。這是因為刑事附帶民事訴訟，既然是附帶於刑事程序中進行，其原本就是希望讓程序可以簡速進行（所以附帶民事訴訟之事實認定，依刑事訴訟法第500 條之規定，即以刑事訴訟認定之事實為據，不再另行認定），如果讓刑事附帶民事訴訟上訴後，又容許附帶上訴，就會讓程序趨於複雜，違反原本的立法意旨。所以在刑事附帶民事訴訟的上訴審中，並不允許提出附帶上訴，如果還是提出附帶上訴，自應依刑事訴訟法第490 條準用第367 條前段予以判決駁回。
三、根據前兩段的說明，樺榭出版社於107 年5 月29日才提出的附帶上訴，並不合法，所以應該予以駁回。以下僅就翡仕實業股份有限公司（下稱翡仕公司）及陳昭仲的上訴進行判斷說明。
貳、上訴部分
一、樺榭出版社在原審起訴主張其為「ELLE」商標（下稱系爭商標）的商標權人，翡仕公司卻未經樺榭出版社同意，自99年7 月1 日起於手錶產品上使用相同或近似系爭商標的商標，透過成功鐘錶行、時時樂公司對外販售牟利，侵害樺榭出版社對於系爭商標的商標權。而陳昭仲為翡仕公司負責人，就翡仕公司的侵害商標權行為，依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，應負連帶賠償責任。為此，樺榭出版社請求斐仕公司、陳昭仲應連帶賠償新台幣（下同）16,700,250元及其法定利息。
二、原審對於樺榭出版社的請求，判准其中1,236,665 元本息部分，而駁回其餘部分請求。樺榭出版社對於判決結果，並沒有在上訴期間提起上訴，後來在上訴期間屆滿後，才提起附帶上訴，並不合法，應予駁回，已經說明如前。翡仕公司與陳昭仲提起上訴，其主要上訴理由是爭執原審認定陳昭仲有侵害樺榭出版社商標權的事實有誤，包括：樺榭出版社是否可以主張權利有疑問、翡仕公司其實另有轉授權合約、經銷合約可以銷售「ELLE」相關品牌的手錶、翡仕公司與陳昭仲都沒有故意過失等等。另外，原審在計算損害賠償時，應以每出售1 支「L BY ELLE 」品牌手錶1 美元的權利金計算，才算正確。
三、依刑事訴訟法第500 條前段規定：附帶民事訴訟的判決，應該以刑事訴訟判決所認定之事實為依據。本件翡仕公司、陳昭仲上訴所爭執的各點，都已經我們在刑事判決中有所認定，其認定結果即認為被告經由翡仕公司自101 年2 月3 日起至102 年8 月6 日止多次銷售使用「ELLE Studio 」商標的手錶，及自102 年5 月1 日起至102 年8 月13日止多次銷售使用「L BY ELLE 」商標的手錶（均銷售給成功鐘錶行，詳見我們及原審的刑事判決附表二、三），依照上述法律規定，本件附帶民事訴訟就應該以這樣的刑事訴訟判決所認定的事實為準。另外，根據商標法第71條第1 項明文規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，這表示商標權人在請求損害賠償時，對於損害的計算方式有選擇權，而不是侵權人有選擇權，樺榭出版社既然於原審起訴時就已經表明是依據商標法第71條第1 項第3 款請求計算損害賠償（樺榭出版社於原審的刑事附帶民事訴訟起訴狀第5 頁，原審卷一第5 頁），就應該按照其請求的款項來計算審核，翡仕公司及陳昭仲要求按照翡仕公司支付權利金的標準來計算，可以說並無依據。而原審對於損害賠償的判決結果，經我們綜合全部卷證審核後，也認為適當。所以翡仕公司與陳昭仲的上訴，都沒有理由，應該予以駁回。
四、不過，原審判決在國際裁判管轄權及適用商標法第71條第1
項第3 款的理由說明上，我們認為應該補充更正如下：
㈠有關刑事附帶民事訴訟的國際裁判管轄權，並不在刑事訴訟法第491 條所列準用民事訴訟法的範圍，此部分應該是有刑事訴訟的管轄權，就會有附帶民事訴訟的國際裁判管轄權。相關的法律見解，我院曾在106 年度重附民上字第2 號有比較深入的說明。此部分原審另外類推適用民事訴訟法的管轄權規定，其實並沒有必要，但不影響我國法院有國際裁判管轄權的認定。
㈡對於商標法第71條第1 項第3 款的適用，我院在106 年度重附民上第2 號判決也有較詳細的說明。在案內查獲商品有多種不同單價時，是採取以其中最高單價商品的1,500 倍為法定上限，於此法定上限內，斟酌個案所涉及的相關一切因素，核定適當金額的見解（下稱最高單價倍數上限說）。以本件的情形而言，依照我們在刑事判決所認定，案內最高單價商品為2,980 元，所以應該以其1,500 倍，也就是4,470,000 元為法定上限。斟酌本件查獲銷售侵權商品的個別及總體價格、數量、銷售對象等全部情況，我們認為原審核定的損害賠償金額1,236,665 元，應屬適當。原審判決以平均單價再核定倍數的計算方式，應予更正。
五、駁回上訴及附帶上訴的法律依據：刑事訴訟法第490 條、第367 條前段、第368 條。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　11　　月　　30　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 蔡惠如
法　官　杜惠錦
法　官　蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
被上訴人即附帶上訴人得就附帶上訴不合法部分上訴，並應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
其餘部分兩造均不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　11　　月　　30　　日書記官 張君豪