智慧財產及商業法院107年度刑智上更(一)字第1號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 19 日

智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上更(一)字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
上　訴　人　伍翠蓮
即　被　告
選任辯護人　吳尚昆律師
上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度智訴字第24號，中華民國104 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵續字第572 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於伍翠蓮部分撤銷。
伍翠蓮犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案如附表一所示之物，均沒收。
事 實
一、伍翠蓮係聯合百科電子出版有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段00○0 號5 樓，下稱：聯合百科公司）之負責人，明知由台灣省文獻委員會‧財團法人賴和文教基金會（下稱：賴和基金會）於民國89年出版集結「賴和手稿集‧漢詩卷（上、下）」、「賴和手稿集‧新文學卷」、「賴和手稿集‧筆記卷」、「賴和影像集」等5 冊書籍之「賴和手稿影像集」叢書一套（下稱：系爭叢書）為賴和基金會、國立成功大學歷史系教授林瑞明及編輯者賴悅顏等人享有著作財產權之編輯著作，未經賴和基金會等3 人之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸。詎伍翠蓮竟意圖銷售，而擅自以重製及重製於光碟，及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於97年間，先以新臺幣（下同）4,500 元購得系爭叢書1 套後，隨於97年下半年起迄98年初某日止，委由不知情之大陸地區外包廠商以掃描或繕打方式重製系爭叢書中之「賴和手稿集‧漢詩卷（上、下）」、「賴和手稿集‧新文學卷」等編輯著作（下稱：「賴和手稿集」，目錄如附件所示），並於98年4 月間，將上開重製「賴和手稿集」製成電子檔，收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中，供會員及購買點數者利用網際網路下載閱覽，而公開傳輸該等重製之內容，並將「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」內容重製於光碟後，行銷至如附表1 所示之國立臺灣大學等機構。嗣經賴和基金會委請公證人至聯合百科公司網址進行公證，始查悉上情。
二、案經賴和基金會、林瑞明及賴悅顏訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本案同案被告范揚松被訴違反著作權法犯行部分，業經原審及本院前審104 年度刑智上訴字第47號判決，均判決無罪後，嗣經最高法院106 年度台上字第2093號判決，駁回檢察官之上訴確定。又同案被告聯合百科公司、大人物管理顧問有限公司（下稱：大人物公司）被訴因其代表人伍翠蓮、范揚松執行業務，犯著作權法第91條第2 項等罪嫌，應依同法第101 條第1 項規定，科以各該條的罰金刑，係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376 第1 項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件，亦經最高法院106 年度台上字第2093號判決，駁回檢察官之上訴確定。再者，最高法院106 年度台上字第2093號判決係就本院前審判決「關於被告伍翠蓮部分」撤銷發回本院更審，是本院更審之審理範圍，即應受最高法院發回意旨之拘束，合先敘明。
二、告訴合法性之審查：
按刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。次按告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6 個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算，司法院大法官會議著有釋字第108 號解釋可稽（最高法院94年度台上字第3425號判決意旨參照）。本案被告辯稱：被告早已於98年4 至5 月間接獲告訴人賴和基金會之員工來電詢問為何被告之線上資料庫更新選錄賴和之著作未經過該會同意逕為之？復再於10 0年9 月9 日接獲告訴人賴和基金會之執行長周○○來電質疑被告涉犯侵害著作權，而被告被訴涉犯著作權法第92條第2 項、第91條之2 第1 項之罪嫌，均屬告訴乃論之罪，告訴人等至遲應於100 年9 月9 日知悉後6 個月內即101 年3 月8 日前提起本案告訴；然告訴人遲於101 年3 月26日方提起告訴，顯已逾6 個月之告訴期間云云（見本院卷1 第107 頁背面）。查被告上開關於告訴人賴和基金會之員工或執行長周○○曾質疑被告涉犯侵害著作權之所辯，固有卷附被告自為繕打「與『賴和基金會』往來記錄及說明」可稽（見本院卷1 第116
-11 7 頁），然該記錄內容乃被告自為記錄其與告訴人賴和基金會間之往來記錄內容，其真實性如何，已非無疑，況告訴人賴和基金會之執行長周○○並非「賴和手稿集」編輯著作之著作財產權人，縱認其確有於100 年9 月9 日以電話質疑被告涉犯侵害著作權一事，亦無從認定告訴人等亦已確知被告之犯罪行為，則被告聲請傳喚證人周○○云云（見本院卷1 第114 頁），即無必要；又本院另案民事一審時曾函詢國立臺灣大學購買「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」一事（即附表1 編號1 ），經回覆稱：「本校係於100 年10月14日及25日向聯合百科電子出版有限公司採購『臺灣文獻叢刊續編電子資料庫』上部及下部各1 套…該產品為電子資料庫光碟片，產品價格為院內區網版買斷售價…」等語，有該校102 年2 月20日校圖字第1020010809號函1 份在卷可參（見原審卷1 第196 頁），可知，被告在100 年10月間仍以重製、販賣包含「賴和手稿集」光碟之方式侵害告訴人等之著作財產權；再者，依告訴人等於偵查中提出之告證3 、告證4 即101 年2 月22日做成之101 年度北院民公詠字第500113號、500114號公證書所示，被告之公開傳輸犯罪行為於101 年2 月22日尚在繼續進行，揆諸前揭判決意旨，不問被告以重製或公開傳輸方式侵害告訴人等於「賴和手稿集」編輯著作之犯罪行為期間，告訴人等於101 年3 月26日提起本案告訴，顯未逾6
個月告訴期間，其告訴當屬合法。是被告空言辯稱告訴人等提起本件告訴已逾告訴期間云云，尚無可採。
三、證據能力之判斷：
（一）供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告及辯護人對各該證據能力均不爭執（見本院卷1
第165-169 頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
（二）非供述證據：
1.謝銘洋教授法律意見書部分：
告訴人以被告上開侵害著作財產權之事實，另案提起民事案件，並自行委託臺灣大學法學院謝銘洋教授，就收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」之檔案內容是否構成對系爭叢書編輯著作權之侵害提出法律意見書1 份在卷，並於本案援引之（見本院前審卷1 第155-166 頁、本院卷2 第59-60 頁），然被告於準備程序已爭執上開法律意見書之證據能力（見本院卷1 第185-186 頁）。按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當外，另設有機關鑑定制度。惟不論何種鑑定，依刑事訴訟法第198 、208 條等，均須由法院（審判長、受命法官）或檢察官依具體個案需要選任、囑託，並依同法第206
條規定，提出言詞或書面報告，始符合「鑑定」此一證據方法之要求。本件謝銘洋教授之法律意見書，係告訴人在未經法院、檢察官選任之情形下，自行提出（見本院前審卷1 第155-166 頁），自不符合前述鑑定之程式。又檢察官固主張該意見書依照刑事訴訟法第159 條之4 屬特別確信云云（見本院卷2 第278 頁）。惟查，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1 款公務文書、第2 款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言（最高法院106 年度台上字第3871號刑事判決參照），前揭法律意見書之製作既係謝銘洋教授於告訴人委託下針對具體個案所為，自與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公文書、第2 款業務文書不符，又僅屬個案性質而非例行性文書，亦非屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，因不具有特別可信性，自不得例外認為具有證據能力。
2.其餘非供述證據部分：
本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表2 所示），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，就其餘卷證資料均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159
條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於擔任聯合百科公司代表人期間，委由不知情之外包廠商將如附件目錄所示之賴和手稿集以掃描或繕打方式製成電子檔，再將之收錄在聯合百科公司之電子資料庫中，供該公司會員及一般民眾以購買點數之方式加以下載及將賴和手稿集電子檔內容重製於光碟後，行銷予如附表1 所示之國立臺灣大學等機構等事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：（一）告訴人就「賴和手稿集」所為之「編輯」，為一般文史學界最常見之編輯方式，且完全符合維護第一手史料原貌的學術規範，就資料之選擇及編排而言，應不具創作性；（二）「賴和手稿集」等3 冊書籍並無目錄，不得以附件之目錄與被告編製之「賴和手稿集」電子檔目錄相比對；（三）被告編輯「賴和手稿集」影像，僅選錄符合電子資料庫選材標準者，並重新分類，添上標題，逐字逐篇辨識文字繕打，再製作為內文可全文檢索的資料庫，係就公共領域之作品再為編輯改作，在編輯的創作性上與系爭叢書編排迥然不同，並未侵害著作權；（四）縱認本案編輯著作有實質近似情形，亦應符合合理使用原則而免責；（五）被告並無違反著作權法之犯意云云。經查：
（一）系爭叢書包含「賴和手稿集‧漢詩卷（上、下）」、「賴和手稿集‧新文學卷」、「賴和手稿集‧筆記卷」、「賴和影像集」等5 冊書籍（見外放證物），係告訴人等3 人將賴和遺稿及遺物選擇編排成該叢書，並於89年出版，又其版權頁上均已載明「版權所有，未經許可，禁止翻印或轉載」、「策劃出版/ 財團法人賴和文教基金會」、「發行人/ 賴悅顏」、「編輯者/ 林瑞明」等內容，而聯合百科公司所設置之聯合百科電子資料庫中關於「賴和漢詩集（手稿）」之網頁中記載該書係據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧漢詩卷（上下）（89年出版，成大歷史系教授林瑞明編）」原版掃描錄入等語；關於「賴和新詩集（手稿）」之網頁中記載該書係據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧新文學卷（上下）及賴和手稿集‧漢詩卷（89年出版，成大歷史系教授林瑞明編）」原版掃描錄入等語；關於「賴和小說集（手稿）」之網頁中記載該書係據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧新文學卷（89年出版，成大歷史系教授林瑞明編）」原版掃描錄入等語，並均加註「賴和作品甚多，此處收錄以手稿為主，本資料庫編輯群另花費不少時間辨認整理賴和一再改稿後之全文，期能便利讀者全文檢索」等內容一節，業據告訴代理人林○○於警詢時指訴在卷（見偵查卷2 第25-26 頁），且為被告於另案民事事件審理時所不爭執（見另案2 審卷1 第173 頁）；再者，聯合百科公司將「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」製成光碟後銷售予附表1 所示學術機構或圖書館一節，亦有101 年度北院民公詠字第500113、500114號公證書暨所附資料、聯合百科公司臺灣文獻叢刊續編網頁資料、系爭叢書版權頁影本、101 年度北院民公詠字第500813號公證書暨所附資料、國立臺灣大學102 年2 月20日校圖字第1020010809號函暨所附資料、「臺灣文獻叢刊續編全文電子版」採購案契約書、國史館臺灣文獻館「臺灣文獻叢刊續編」電子資料庫採購財物規格表、（國立清華大學）招標投標及契約文件、聯合百科公司報價單、國家圖書館「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」（買斷）採購清單、國立臺中圖書館遷建計畫－「臺灣文獻叢刊續編」等3 種資料庫投標標價清單、國立成功大學合約書等件可資佐證（見偵查卷1 第10-109、111-115 、117-118 、120-210 頁，偵查卷2 第13-17 、312-374
頁，偵查卷3 第152-191 頁，原審卷1 第196-199 頁），此部分事實，先堪認定。
（二）「賴和手稿集」之編輯具有原創性：
1.按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係著作權法所保護之著作。所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院104 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。次按著作權法第7 條第1 項規定，就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作權保護之。故編輯著作，就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，即足當之。而就資料之選擇而言，如編輯者予以衡量、判斷，非機械式的擇取，通常即得表現其創作性（最高法院104 年度台上字第1139號民事判決意旨參照）。
2.被告辯稱：本案系爭叢書當中漢詩卷（上）、漢詩卷（下）之部分，係按照賴和之手稿內容全部為影像拍攝，並全部納入系爭叢書收集之範疇，並無任何揀選；且觀諸該漢詩卷（上）（下）之內容，除漢詩外皆混編了新詩作品，然告訴人林瑞明並未將其另外選擇編排於新文學卷之內，顯然告訴人並未就系爭賴和之手稿另為有創作性之選擇、編排，亦可知該等手稿本上之詩作均為賴和本人親寫、親編、親自封合，且壓箱多年，確非告訴人林瑞明所為之選擇及編排。又新文學卷之各篇詩文更係全然依照賴和本人所編寫之頁碼排序，顯然告訴人林瑞明係依照賴和本人親為選擇、編排之結果，全然以之為新文學卷之排序標準，並無告訴人林瑞明自身選擇、編排之創意可言云云（見本院卷2 第214-215 頁）。
3.參諸證人林瑞明於另案民事案件審理時證述內容，整理如下（見另案2 審卷2 第4-28頁）：
⑴「賴和手稿集」之資料選擇：
①證人林瑞明證稱：「因為我的研究得到肯定，賴和家族託我整理他父親的文稿，所以我才去他們家住，翻箱倒櫃的找出，不是現成的東西」、「之前，學術界沒有人專題研究賴和」、「在中華民國教育體系長大的世代，根本不了解日據時代台灣有文學家，也不知道有賴和這一號人物」、「（問：你是用何標準來選擇賴和手稿集的五本書的內容？）第一個是比較完整的可以呈現他的部分，第二個是能夠反應他的意識型態部分，是以前比較少人注意的，另外我從他的漢詩中知道他是客家人，是之前沒有人提過的，我基本是以這兩個標準判別的」（見另案2 審卷2 第12頁）；「我要把賴和的面目完整的呈現出來，讓死掉的賴和在這時代發生出來…」、「（問：賴和作品相關書籍及評論，是否也是你特地放入書籍中？）是的，其中一篇是廖毓文、另一編是楊雲萍，是台大的教授」、「（問：富戶人的歷史為何選了總共三稿？）我做了很詳細的原稿校清後定稿」、「…重要的賴和以中國白話文轉化為台語文的方式來寫，背後有他一定的想法與意識型態」、「…如果不是我這樣，不會有這樣的面貌出現」、「在一堆凌亂的稿件中，（別人）想法與編法也許會跟我不一樣」、「賴和在寫舊詩的時候，已經嘗試寫新詩，寫了二、三十首後技巧比較好，所以發表時會得到大家的喝采，這就是解決學術上的問題，為什麼賴和的新文學一出手就這麼高手，別人沒辦法解決我可以解決，所以不割裂是基於我的學術理念」、「新文學卷第253
頁富戶人的歷史，因為發現了三個稿，三個稿子都沒有寫完，但是可以串連，所以選了三稿」、「漢詩卷卷十三是比較零散的，其無法歸類的就放在一起，無法歸類到其他地方的，但裡面也有一些漢詩，有一些筆記簿撕下來的，是凌亂的，是無法歸類到其他地方的，也是屬於賴和的漢詩，如果不呈現也蠻可惜，所以特地以十三卷，就是雜卷，即使是不完整，但其歸類在這裡別人還是可以參考，就整個書來說還是完整的」等語（見另案2 審卷2 第7-11、23-25 頁）。又證稱：賴和之漢詩有部分是其與詩友一起完成，其與應社朋友之一些漢詩，賴和比較少，應社朋友比較多，所以該部分未編進來。還有部分是賴和醫館之收支簿，因比較凌亂，所以未收進來。倘放進來，量就占很大部分，所以未放進來（見另案2
審卷2 第10頁）。賴燊及賴洝交付之資料未全部放在裡面。如賴和與應社朋友唱和，因賴和部分比較少，所以未放進來。還有賴和在看病人時，醫院有收支簿，於此收支簿中亦有漢詩，其未放進去，還有賴和於醫學校之筆記，亦會在筆記上寫一些東西，亦未放進去（見另案2 審卷2 第24頁）。其使用選擇賴和手稿集之5 本書內容之標準，第一個係比較完整可呈現賴和部分，第二個是能夠反應賴和之意識形態部分，是以前比較少人注意者。比較完整放進書籍，當然有創作性，其目的是要社會全盤瞭解賴和，是要呈現賴和之本來面目。將有關意識形態之東西放進書籍，當然為創作性作法。因世人不瞭解賴和，不僅是歸類作法，這是專業（見另案2 審卷2 第15頁）。②依上，證人林瑞明於「賴和手稿集」資料之選擇，係依照其自己之標準進行，有所取與有所割捨，並非全部賴和手稿資料均予收錄，而其選取之標準，就在於是否能呈現賴和之本來面目與意識形態。例如，證人林瑞明為呈現賴和寫作習慣之轉變，中國白話文轉化為臺語文之寫作方式，其於編輯新文學卷時，證人林瑞明將能找到之富戶人歷史之3 個稿，在原稿清校後，全部集中放進，縱使這3 個稿均未寫完，證人林瑞明還是選擇該等不完整之稿全部放進，因證人林瑞明選擇藉由該等資料所要呈現出之主題，此有意識選定特定主題，並將該主題內之資料，有意識全選進去，適為選擇上創作性表現之所在，就割捨部分以觀，證人林瑞明亦以是否能呈現賴和面貌為考慮判斷之標準，而將關聯性較低之資料，例如，賴和與應社之朋友唱和漢詩之資料、醫館收支簿、醫學校之筆記等部分，予以割捨。申言之，證人林瑞明面對所發掘而得之大量賴和資料，係經其自己創設之標準進行資料之研究、判讀、及歸類，在資料之挑選上係由證人林瑞明本其學識加以衡量判斷，經由此細緻處理，不僅可完整呈現賴和之面貌，且可解決長期之學術問題，則在如此大量、散置及凌亂之資料，且資料出現之時間先後不一，要如何將其整理成具有系統性之文獻資料，其困難度相當高，倘由不同之選擇者所挑選，或加以判讀、歸類與編排，其結果必然是不同，是證人林瑞明於「賴和手稿集」於資料之選擇上，已足以表現其個別性與創作性。
⑵「賴和手稿集」之資料編排：
①證人林瑞明放入賴和作品及評論，係為呈現賴和手稿影像集本套叢書與先前書籍有不一樣處。漢詩卷上、下中，賴和手稿原來並非分成13本筆記本，13卷是其整理所致。倘整理一堆凌亂之稿件，他人與本人之編排法會不同，因其編輯時，是基於使賴和之面貌完全呈現。而於漢詩卷之卷六、八、九，出現新詩作品，其判別賴和寫在舊有之稿件，雖有人會將漢詩放在一起，新詩亦放在一起而割裂，漢詩與漢詩一起，新文學與新文學一起，此為一種編排法，分類會比較清楚。然其理念是不一樣，是因賴和在寫舊詩時，已經嘗試寫新詩。書寫20或30首後，技巧比較好，所以發表時會得到大家之喝彩，此有解決學術之問題，所以賴和新文學一發表就得到高度評價，他人無法解決，其可解決之，不割裂是基於學術之理念，是漢詩卷之卷六、八、九，出現新詩作品，係故意編排所致。使其他研究者可看到此狀況，是其對於資料之不藏私，不據為已有，使學者可從事研究（見另案2 審卷2 第9-10頁）。新文學卷中，賴和之原手稿非分為小說、新詩、散文隨筆及雜文四部分，係其分類，原先為零散。倘由他人編排，會有不同，其以研究之心得作歸類（見另案2 審卷2 第10頁）。賴和手稿集之5 本書，有統一之編排標準，基本之目的是因不想據為己有，所以將得到之資料儘可能呈現出來，當然有統一編排之標準，將漢詩拆成兩本，當然具有創作性，因需要經判讀，此非現成結果，是經過整理與判別，漢詩卷分為卷一至卷十三，要先將其歸類，覺得比較完整之一本就放在一起，不會歸類完後，故意錯落開，該等手稿非一次找到，係以字跡、稿紙加以判斷，將該等零散稿放在一起（見另案2 審卷2 第15-17 頁）。其將賴和殘缺或完整稿件收錄於賴和影像集，非必依據賴和寫作先後之順序作為排序，其有大分類，小分類，會盡量按照時間，部分無法判斷時間先後。其能夠判斷時間者，就按照時間排列，而部分無法判斷。例如，小逸堂或是讀醫校之時期（見另案2
審卷2 第25頁）。
②依上，賴和之手稿甚多，證人林瑞明經過選擇後，再將之分為「新文學卷」、「漢詩卷（上）」、「漢詩卷（下）」、「筆記卷」及「影像集」5 冊，其中新文學卷再分類成「小說」、「新詩」、「散文、隨筆」、「雜文」，以呈現賴和作品之內容，此觀證人林瑞明於系爭叢書之序言表示：「本書將賴和遺稿及遺物照相製版，並分成新文學卷、漢詩卷（上、下卷）、筆記卷、影像集共四部份共五卷。新文學卷中因文類上的區分及部份手稿未註明題目，故加扉頁說明之；漢詩卷及筆記卷則是以整冊手稿為一單位，以做區分，其中漢詩卷卷六、卷八、卷九有新詩作品；另筆記卷因格式不同（為橫式書寫），統成一冊，故無法區分文類；影像集則收錄賴和生前照片、發表稿、收藏物品、友人的來函、書籍以及後人研究賴和的資料等。前半部將賴和的生平分成幾個階段，以影像的方式，呈現『臺灣新文學之父』的身影；後半部則是賴和目前可尋獲之發表作品及後人研究，然因篇幅的關係，後人的回憶與研究僅收部分書影作為參考」等語即明（新文學卷內頁參照）。再觀諸證人林瑞明上開證述之內容，可徵「賴和手稿集」之漢詩卷是以整冊手稿為一單位，加以區分，其中漢詩卷卷六、卷八、卷九有新詩作品；新文學卷中之小說、新詩、散文、隨筆、雜文等名詞為一般之共識，但旁人編輯時或可能把雜文放置隨筆內，證人林瑞明編輯時則將雜文獨立；漢詩為證人林瑞明依其判斷時序排列等事實。基此，就賴和手稿資料之編排方式，漢詩卷部分為完整呈現手稿內容，是以整冊手稿為一單位，故漢詩卷卷六、卷八、卷九有新詩作品，未從中區隔；惟新文學卷部分，卻未以相同方式即整冊手稿方式編排，改依小說、新詩、散文、隨筆、雜文等類區分，雖其分類方式為文學常見之分類，然其一部分編排採用整冊手稿呈現方式，未區分文體，一部分編排復採用文學分類方式，將不同手稿依其文體編排，並未予以統一；參以，「賴和手稿集」於編輯之時，各文稿年代幾乎無從詳考，僅能以客觀資料與文稿內容一一考證後，再依照時代背景以及賴和之心境所欲呈現的內容而編排之，故證人林瑞明編輯時所著重的是「時代背景」、「賴和個人生活與意識型態轉變」，堪認其就「賴和手稿集」資料之編排表現形式，已呈現或表達出其在思想上或感情上之一定精神內涵，並有主觀上精神、智慧、文化、創意之表現，足以表現其就資料編排之個性或獨特性。
⑶綜上，賴和眾多手稿資料，經證人林瑞明之選擇與編排而成「賴和手稿集」，除有一定之表現形式外，亦表現其在思想之一定精神內涵，已達於表現證人林瑞明之個性或獨特性之程度，故「賴和手稿集」即為應受到著作權法有關編輯著作之保護。
（三）告訴人等3 人為「賴和手稿集」之著作財產權人：
被告抗辯：依系爭叢書版權頁所載「策劃出版：賴和文教基金會、臺灣省文獻委員會、發行人：賴悅顏、楊正寬，編輯者：林瑞明，執行編輯：陳薇君」等內容，均未見有標示告訴人等共有「賴和手稿集」之著作財產權云云（見原審卷1 第66頁背面、第67頁）。惟查，證人林瑞明於本院另案民事事件證稱：伊於編輯系爭叢書時沒有與賴和基金會或其他人簽訂合約，亦未向他人領取任何酬勞或稿費，惟伊認為伊與賴和基金會及賴悅顏共同擁有系爭叢書之著作權等語（見另案2 審卷2 第25頁背面- 第28頁），核與告訴人等所簽署之著作權聲明書（見另案2 審卷2 第71頁），其內記載系爭叢書於89年完成時雖無簽訂書面契約約定著作權歸屬，然告訴人等3 人均同意系爭叢書之著作權為彼此共有等內容相符，況且，被告於本院107 年5 月14日準備程序期日中陳稱：「如果鈞院認為系爭叢書為著作權法所保護的編輯著作的話，就不爭執告訴人為系爭叢書之編輯著作的著作財產權人。」等語在卷（見本院卷1 第188 頁），故告訴人等3 人為賴和手稿集之著作財產權人一節，亦堪認定。
（四）聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中收錄「賴和手稿集」，乃侵害著作財產權之重製物：
1.按著作權法第3 條第1 項第5 款前段所稱「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法，直接、間接、永久或暫時之重複製作；而利用現代電腦科技以「原版掃描錄入」方式複製，當屬上揭所稱「其他方法」的適例。法院於認定有無侵害著作權的事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即學理上所稱接觸及實質相似，予以審慎調查。其中，實質相似，不僅指量的相似，亦兼指質的相似；而所謂量的相似，係指抄襲的部分所占比例程度；所謂質的相似，在於是否為重要成分，若是，即屬實質的近似（最高法院106 年度台上字第2093號判決意旨參照）。
2.接觸可能部分：
查聯合百科公司所設置之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」，就「賴和漢詩集（手稿）」、「賴和新詩集（手稿）」、「賴和小說集（手稿）」、「賴和散文、隨筆、雜文集（手稿）」等資料內容，係聯合百科公司員工於97年間，先以4,500 元購得系爭叢書1 套後，隨於97年下半年起迄98年初某日止，委由不知情之大陸地區外包廠商以掃描或繕打方式重製系爭叢書中之「賴和手稿集‧漢詩卷（上、下）」、「賴和手稿集‧新文學卷」等編輯著作（下稱：「賴和手稿集」，目錄如附件所示）等事實，業據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷1 第56頁背面- 第57頁），並有上開電子資料庫網頁資料附卷可稽（見偵查卷1 第60、64、66、69頁），可認，被告確有直接接觸「賴和手稿集」之事實。
3.實質相似部分：
⑴比對收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中「賴和手稿集」與系爭叢書中「賴和手稿集」之內容，電子資料庫內漢詩集（手稿）部分，係自系爭叢書賴和手稿集漢詩卷（上）（下）中篩出828 篇，且賴和手稿集漢詩卷（上）（下）共923 頁，電子資料庫內收錄其中823 頁；又電子資料庫中賴和新詩集（手稿）部分，共計47篇，其中第1 篇至第24篇，均選自「賴和手稿集」新文學卷「新詩」，且編排順序相同；再第25篇至第47篇則選自「賴和手稿集」漢詩卷（下）卷八、卷九，除「賴和手稿集」漢詩卷（下）卷八、卷九尚夾雜其他文章外，其餘之前後順序亦無不同；另電子資料庫內之賴和小說集（手稿），共計16篇，除其中第10篇「惹事（下）」外，其餘均選自「賴和手稿集」新文學卷「小說」，編排順序亦相同；電子資料庫內之賴和散文‧隨筆‧雜文集（手稿）共計22篇，其中第1 篇至第13篇，除第6 篇「無題」名稱略有不同外，均選自「賴和手稿集」新文學卷「散文、隨筆」部分，又第14至19、20、21篇，則係選自「賴和手稿集」新文學卷「雜文」部分等情，此有臺灣臺北地方檢察署檢察事務官比對報告1 份可佐（見偵查卷3 第211-232 頁）。準此，聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中關於「賴和手稿集」之文獻，幾乎均係選輯自「賴和手稿集」，且編排之方式與順序亦與「賴和手稿集」無甚大差異，揆諸前揭說明，聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中收錄「賴和手稿集」，乃侵害「賴和手稿集」編輯著作之重製物，應堪認定。
⑵被告辯稱：「賴和手稿集」等3 冊書籍並無目錄，係檢察事務官看到收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中「賴和手稿集」目錄後，才幫告訴人建立目錄或標題，以在本案訴訟之前不存在的目錄進行比對云云（見本院卷前審卷3 第187 頁背面、第188 頁，本院前審卷第4 第207 頁）。惟查，「賴和手稿集」新文學卷本即編有目錄，漢詩卷（上）、（下）雖無目錄，惟賴和之手稿於文章與文章間隔間多已標有標題，附件目錄係悉依該標題所製作，且就未標有標題之部分，亦載明無題，並於括號中標示首句以資區別，此有「賴和手稿集」之3 冊叢書可憑（見外放證物），被告前開所辯，委無可採。
⑶被告辯稱：被告僅選擇賴和用正式稿紙謄寫與編排工整、準備出版的結構性詩文，除了將殘稿、空白頁、重複、近似刪除外，亦將系爭叢書漢詩卷（上）（下）中夾雜新詩部分，新文學卷中摻有不同文體部分重新分類編排，更選錄非手稿的「獄中日記」1 整部，共39篇，近15,000字，及在新詩類別增錄「賴和新詩」23篇，漢詩類別增錄賴和的「分詠李太白鶴」、「壹唱小說」等篇釋文；而在編排上，被告不但逐篇錄入標題（含佚題，被告須逐一判別缺題段落該歸屬前篇或後篇或獨立成篇，並為大量同題詩篇轉換標題以便能檢索到等），另將影像轉換為文字，新增內文全文檢索功能與目錄（當年是坊間唯一全文檢索電子版），使讀者得以電子方式，較高之效率檢索、查詢、利用賴和單篇著作，此種轉換性的利用，顯然在編輯的創作性上與林瑞明的「賴和手稿集」，迥然不同云云（見本院卷2
第219 頁背面-220頁）。惟查，聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」有三個更動的方式，新增、刪除跟改移，被告新增部分資料庫並無手稿，此乃「賴和手稿集」也沒有放進手稿，明白顯示只要是告訴人等之「賴和手稿集」沒有收錄的文稿，電子資料庫也沒有收錄，是就資料選擇的部分，聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」與「賴和手稿集」構成實質近似。又被告有接觸系爭叢書的事實，且收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中之「賴和手稿集」電子檔收錄告訴人等編輯「賴和手稿集」1,215 篇當中之910 篇詩文，比例將近75% ，在資料「數量」比例上不低，再者，從收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中關於賴和之手稿資料，係將「賴和手稿集」新文學卷之分類「小說」、「新詩」、「散文、隨筆」、「雜文」，將之細分成「賴和小說集（手稿）」、「賴和新詩集（手稿）」、「賴和散文‧隨筆‧雜文集（手稿）」3
書，又將原列入漢詩卷（下）卷八、卷九之新詩部分，移至「賴和新詩集（手稿）」，另將漢詩卷（上）、（下）合併成「賴和漢詩集（手稿）」，可見收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中所編排之「賴和手稿集」內容與告訴人等之「賴和手稿集」僅有少許差異，當已構成實質相似。至於收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」雖將賴和原稿內容逐字繕打，然此僅屬增加閱讀便利之效果；而於手稿圖片上新增全文（釋文）與圖片之切換鈕，及全文檢索等新功能，亦係在技術層面增加閱覽功能，並未對「賴和手稿集」有任何原創性之改作行為，均非就選擇與編排有原創性，自不影響被告違法重製「賴和手稿集」之認定，是被告前開所辯，尚無可取。
（五）本案不符合理使用情形：
被告辯稱：若認本案編輯著作有實質近似情形，亦應符合合理使用原則而免責云云（見本院卷2 第221 頁背面- 第223 頁）。惟按著作之合理使用，雖然不構成著作財產權之侵害，但判斷其是否相當於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：「一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，觀諸著作權法第65條第1 項、第2 項規定甚明。依該條立法理由說明，上揭第3 款所稱「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，兩相衡量，就整體觀察其質量各所占比例。查聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中之「賴和手稿集」電子檔收錄告訴人等編輯「賴和手稿集」1,215 篇當中之910 篇詩文，比例將近75% ，且編排之內容與告訴人等之「賴和手稿集」僅有少許差異，已如前述，以該資料庫「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，兩相衡量，就整體觀察其資料之選擇及編排質量所占比例非低，已難認為合理使用「賴和手稿集」之行為，佐以，被告利用「賴和手稿集」之新文學卷、漢詩卷（上）、（下）之部分著作製成電子檔，收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」，供人以購買點數付費之方式，加以下載而販售，且又將之製成光碟片銷售予附表1 所示之學術機構及圖書館，亦已該當於「為商業目的」而利用，自非合理使用行為，是被告前開所辯，亦無可採。（六）被告具侵害著作權之故意：
被告辯稱：被告為建立系爭資料庫所參考之文獻依據皆為89年至96年間學界考究賴和文章之資料，學界考證不出年代之篇章，被告仍憑稿紙上之出版社、雜誌社之線索考證出大致年代，並非全然參考告訴人之系爭叢書；且被告於96年間出版系爭資料庫前，曾詢問聯合百科公司之法律顧問吳家業律師，認關於賴和之一切著作財產權皆消滅，且系爭叢書未將賴和之著作加以創意性選擇及編排之事實、並非著作權法保護之編輯著作後，始重新編輯出版系爭電子資料庫；且其知悉有侵權之嫌疑時，即將相關資料庫內之檔案刪除，其並無違反著作權法之犯意云云（見原審卷1 第68頁背面，本院卷2 第223
頁、第223 頁背面）。然查，觀諸吳家業律師所出具之證明書，其內載稱「因賴和過世已逾60年，本人於答覆伍女士（即被告伍翠蓮）之諮詢時，曾告以依著作權法之規定，賴和一切著作之著作財產權皆已當然消滅…是以除不得侵害賴和之著作人格權外，任何人均得自由利用之。…伍女士亦曾詢以是否侵害賴和基金會出版之賴和手稿集之著作財產權或製版權之問題，本人告以製版權以向主管機關登記為必要，否則不得享有，因賴和手稿集經查未有登記，依法即不得享有；而賴和手稿集未必有將賴和之著作加以選擇及編輯之事實，若僅係收集賴和全部或部分出版著作予以出版，而無選擇及編輯之行為，不能獲得法律賦予編輯著作權，即縱有選擇及編輯之事實，然其是否能獲得法律賦予編輯著作權，仍須視其選擇及編排是否具有創作性而定，非謂無創作性之選擇及編排出版亦當然獲得編輯著作權。…賴和基金會就賴和手稿集縱有編輯著作權，聯合百科電子出版有限公司仍得利用之另為選擇及編排而出版，此舉不但不侵害賴和基金會之編輯著作權，若其另為之選擇及編排係具有創作性者，則其亦能享有編輯著作權…」等語，有該證明書附卷可憑（見原審卷1 第109 頁），可見，該律師就被告所詢問關於利用賴和手稿集之相關事項所做之說明，其內容僅係闡述著作權法之基本法律原理原則，並未具體比對確認「賴和手稿集」是否具有編輯著作權，或就被告重製後之內容表明未侵害「賴和手稿集」之編輯著作權，是被告憑此即推定其可擅自重製「賴和手稿集」，顯屬無據；再者，聯合百科公司係以資料庫之製作銷售為業，被告為聯合百科公司之負責人，其對於資料庫內容應合法取得，自難諉為不知，而系爭叢書版權頁上明確記載「版權所有，未經許可，禁止翻印或轉載」、「策劃出版/ 財團法人賴和文教基金會」、「發行人/ 賴悅顏」、「編輯者/ 林瑞明」等內容，被告卻從未向告訴人等確認授權或利用之可能性，僅憑前開律師原則性之說明即逕自為有利於己之解釋，而為前開重製「賴和手稿集」之行為，其行為顯與常情迥異，尚難徒以其曾詢問律師之意見，即認其並無侵害著作權之故意。另被告於本案發生後所為之檔案刪除行為，僅係其為侵害告訴人等著作財產權後所為避免侵害擴大之舉措，自難據此為有利被告之認定。是被告伍翠蓮此部分所辯，要難採信。
（七）按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。查檢察官雖於原審聲請鑑定「賴和手稿集」是否具有原創性，及收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中之賴和手稿資料是否抄襲「賴和手稿集」（見原審卷1 第328 頁背面- 第329 頁，原審卷2 第38頁），此經原審認定並無送鑑定之必要，又告訴人於本院審理中雖援引其於另案民事事件中自行委由謝銘洋教授出具《賴和手稿影像集》法律意見書，然該法律意見書因不符傳聞例外規定，而不具證據能力，業如前述，佐以，本院依上述各節綜合判斷「賴和手稿集」確具原創性，且聯合百科公司「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中收錄之賴和手稿資料確有非法重製「賴和手稿集」之事實，亦如前述，是本院認並無再就上開爭點送鑑定或傳喚謝銘洋教授到庭之必要，併此陳明。
二、綜上所述，被告擅自重製「賴和手稿集」而收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」供人付費下載，並製成光碟販售，侵害告訴人等於「賴和手稿集」之編輯著作財產權犯行，事證明確，被告上開所辯各節，均係事後卸責之詞，無可採信，被告違反著作權法犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之擅自以重
製方法侵害他人著作財產權罪、第91條第3 項之擅自
以重製光碟方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條
之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。又被
告擅自重製「賴和手稿集」於「臺灣文獻叢刊續編電
子資料庫」供人付費下載，另製成光碟販售，按照低
度行為吸收於高度行為之原則，其各別散布或意圖散
布而公開陳列或持有「擅自重製他人著作」之行為，
當吸收於擅自重製及重製於光碟之行為中，自應分依
著作權法第91條第2 項及第91條第3 項之規定處罰，
不另論以著作權法第91條之1 第2 項及第3 項之罪。
再被告前揭客觀上接續反覆以重製、重製於光碟及公
開傳輸之方法侵害告訴人等之著作財產權，各均係基
於同一目的，而於密切接近時地實施之行為，侵害法
益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全
觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上
，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予
以評價，較為合理，應屬接續犯，各均僅論以一罪。
被告利用不知情之外包廠商重製「賴和手稿集」，為
間接正犯。另被告以一行為，同時觸犯上開罪名，為
想像競合犯，應依刑法第55條本文規定，從一重之著
作權法第91條第3 項之擅自以重製光碟方法侵害他人
著作財產權罪論處。
（二）公訴意旨雖未論及被告所犯著作權法第91條第3 項之
擅自以重製光碟方法侵害他人著作財產權罪之犯行，
惟此部分與業經起訴部分之犯罪事實為屬想像競合犯
之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予
審理。雖被告迭為辯稱：檢察官並未就被告違反著作
權法第91條第3 項之擅自以重製光碟方法侵害他人著
作財產權罪之事實為起訴，原審法院就未繫屬之案件
為判決，屬重大違背法令而為當然無效判決云云（見
本院卷1 第108 頁、本院卷2 第212 頁背面、213 頁
），尚有誤解。此外，原審審理及本院準備、審理時
均告知被告另涉犯著作權法第91條第3 項之罪名，並
使被告及其辯護人為答辯、辯護（見原審卷2 第58頁
背面、見本院卷1 第158 頁、見本院卷2 第19、244
頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，附此敘
明。
四、撤銷原判決之理由：
（一）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院107 年度台上字第2079號判決意旨參照）。查被告係聯合百科公司之負責人，未思以正途編纂收錄在聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」內容，而以大篇幅掃瞄及繕打之方式重製「賴和手稿集」，對外提供會員付費下載及製成光碟銷售，且於犯後矢口否認犯行，迄今未與告訴人等3 人達成和解及賠償損害，犯後態度難稱良好，且違反著作權法第91條第3
項之侵害著作財產權罪，法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金，原審未細酌被告之犯罪情節及犯後態度，僅量處法定最低刑度有期徒刑6 月，並以新臺幣1 仟元折算1 日諭知易科罰金之折算標準，量刑顯然偏低，難收懲儆之效，揆諸前揭罰刑相當原則，原審量刑裁量尚有失衡，即有未洽。
2.原審雖就附表1 編號1 所示被告供犯罪所用之非法重製光碟，諭知沒收。惟依卷內資料，可知，被告非法重製光碟，經聯合百科公司銷售之對象，尚有附表1
編號2-6 所示學術機構或圖書館，此有卷附「臺灣文獻叢刊續編全文電子版」採購案契約書、國史館臺灣文獻館「臺灣文獻叢刊續編」電子資料庫採購財物規格表、（國立清華大學）招標投標及契約文件、聯合百科公司報價單、國家圖書館「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」（買斷）採購清單、國立臺中圖書館遷建計畫－「臺灣文獻叢刊續編」等3 種資料庫投標標價清單、國立成功大學合約書等件在卷可稽（詳如附表1 所示），原審漏未將上開非法重製光碟併予諭知沒收，亦有未洽。
（二）被告上訴否認犯罪，仍執前詞而為爭執，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，量刑及沒收亦為檢察官上訴指摘所及，自應由本院予以撤銷改判，且無刑事訴訟法第370
條不利益變更禁止原則之適用。
五、量刑及沒收：
（一）量刑：
爰審酌被告從事資訊出版業，於發行或利用他人著作時，猶應尊重創作人之著作財產權，審視著作物之合法權源，然其卻不思正途編錄聯合百科公司之「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」內容，竟重製告訴人等於賴和手稿集之編輯著作，提供會員及購買點數者利用網際網路下載，而公開傳輸該等重製之內容，並將資料庫內容重製於光碟後，行銷至附表1 所示之國內學術機構或圖書館，對於告訴人等造成損害之犯罪手段，行為後猶飾詞否認犯罪，未見悔意之犯後態度，且迄未與告訴人等達成和解，兼衡被告於警詢時自陳碩士畢業之智識程度及其家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）沒收：
1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題，，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項、第3 項分別定有明文。又著作權法第98條有關沒收之規定，於105 年11月30日經總統以華總一義字第1050014 6961號令修正公布，並自同年12月2 日施行，修正規定為「犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之」，是以，著作權法第98條有關沒收之規定，即為刑法第38條第3 項但書所稱之沒收特別規定。再者，被告所犯為著作權法第91條第3 項之罪，即有修正後著作權法第98條規定之適用，復參諸修正理由略謂：為配合刑法沒收新制於105 年7 月1 日施行，原條文有關沒收之規定回歸適用刑法規定，爰予刪除，僅就犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項所得沒收之物，如盜版光碟或光碟燒錄器材，列為屬職權沒收之特別規定，法院得裁量是否沒收之，無須以「無正當理由提供或取得者」為要件，以保障著作權人之權利。至於其餘如犯罪所得沒收之事項，均應回歸適用刑法沒收之規定。準此，附表1 所示之光碟，均為被告供犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，雖該著作侵權物品非屬刑法第38條第1 項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，為保障告訴人等即著作權人之權利，爰依著作權法第98條規定宣告沒收。
2.修正後刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及同法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。查聯合百科公司「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」收錄之文獻，計有「208 種2 千萬字」，此有前揭告訴人等於偵查中提出之公證資料可稽（見偵查卷1 告證3 、4 ），而本案被告係侵害告訴人等就「賴和手稿集」之資料選擇及編排之編輯著作，而非「賴和手稿集」之語文內容，已如前述，且編輯著作其受著作權保護標的，為著作人對資料之選擇及編排而具有創作性之部分，並未及於著作人所選擇或編排之資料本身，本不得以「賴和手稿集」之語文內容在「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」中收錄文獻內容之質量佔比，依「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」之行銷所得，據以計算犯罪所得之數額；佐以，「臺灣文獻叢刊續編電子資料庫」利用「賴和手稿集」的方式，係於每篇賴和詩文中，先以文字檔顯示，再以圖片方式安插賴和手稿集對照等情，亦有前揭公證資料可查，此種編輯方法之呈現結果，因近似於「賴和手稿集」之文字內容，使用者閱覽上開資料庫中「賴和手稿集」電子檔內容，即如同閱覽「賴和手稿集」3 冊書籍內容，而無需再購買告訴人等編輯之「賴和手稿集」3 冊書籍，然使用者閱覽上開資料庫電子檔文獻，終究側重在閱覽「賴和手稿集」之語文內容，是被告以重製或公開傳輸而非法利用告訴人等於「賴和手稿集」之編輯著作行為，或可謂對於「賴和手稿集」語文內容的潛在市場與現在價值造成一定程度之影響，然對於「賴和手稿集」編輯著作之潛在市場與現在價值影響如何，依卷內證據資料，實無從查明據以計算或估算之標準，此亦據檢察官當庭陳稱：「犯罪所得依卷內資料難以判斷」等語在卷（見本院卷第285 頁），是以，本案因未扣得犯罪所得，客觀上復又難以計算或估算，爰不另為沒收及追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第3 項、第92條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林妙蓁提起公訴，同署檢察官林俊廷提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　10　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　魏玉英
法　官　張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　　22　　日書記官 葉倩如

附錄本判決論罪法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒
刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元
以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

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│附表1 │
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│編號│採 購 者 │名 稱（重製光碟片） │數量│卷 證 出 處│
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│ 1 │國立臺灣大學 │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫上部│3 片│原審卷1 第196 │
│ │ ├───────────────┼──┤-199頁 │
│ │ │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫下部│1 片│ │
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│ 2 │國史館臺灣文獻館│臺灣文獻叢刊續編電子資料庫 │4 片│原審卷1 第200 │
│ │ │ │ │-201頁；另案2 │
│ │ │ │ │審卷1 第308-31│
│ │ │ │ │8 頁 │
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│ 3 │國立清華大學 │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫 │不詳│原審卷1 第202 │
│ │ │ │ │-203頁；另案2 │
│ │ │ │ │審卷1 第319-32│
│ │ │ │ │6頁 │
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│ 4 │國家圖書館 │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫 │不詳│原審卷1 第204 │
│ │ │ │ │-205頁；另案2 │
│ │ │ │ │審卷1 第327-34│
│ │ │ │ │5頁 │
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│ 5 │國立臺中圖書館 │臺灣文獻叢刊續編資料庫 │不詳│原審卷1 第206 │
│ │ │ │ │-207頁；另案2 │
│ │ │ │ │審卷1 第346 │
│ │ │ │ │-381頁 │
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│ 6 │國立成功大學 │臺灣文獻叢刊續編（更新版） │4 片│原審卷1 第208 │
│ │ │ │ │-210頁；另案2 │
│ │ │ │ │審卷1 第207-24│
│ │ │ │ │0頁 │
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│附表2 │
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│編號│ 案 卷 名 稱 │引用簡稱 │
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│ 1 │ 臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第4069號偵查卷 │偵查卷1 │
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│ 2 │ 臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12879號偵查卷 │偵查卷2 │
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│ 3 │ 臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第572號偵查卷 │偵查卷3 │
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│ 4 │ 臺灣臺北地方法院102年度智訴字第24號刑事卷（一） │原審卷1 │
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│ 5 │ 臺灣臺北地方法院102年度智訴字第24號刑事卷（二） │原審卷2 │
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│ 6 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（一） │本院前審卷1 │
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│ 7 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（二） │本院前審卷2 │
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│ 8 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（三） │本院前審卷3 │
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│ 9 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（四） │本院前審卷4 │
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│ 10 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（五） │本院前審卷5 │
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│ 11 │ 最高法院106年度台上字第2093號刑事卷 │最高法院卷 │
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│ 12 │ 智慧財產法院107年度刑智上更（一）字第1號刑事卷（一） │本院卷1 │
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│ 13 │ 智慧財產法院107年度刑智上更（一）字第1號刑事卷（二） │本院卷2 │
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│ 14 │ 智慧財產法院101年度民著訴字第37號民事卷（一）（影卷） │另案1審卷1 │
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│ 15 │ 智慧財產法院101年度民著訴字第37號民事卷（二）（影卷） │另案1審卷2 │
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│ 16 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（一）（影卷） │另案2審卷1 │
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│ 17 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（二）（影卷） │另案2審卷2 │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ 18 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（三）（影卷） │另案2審卷3 │ │ │
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