智慧財產法院刑事判決

上訴人

游坤融

即被告

選任辯護人

王仕升律師

上列上訴人因背信等案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度智易字第6 號，中華民國108 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第2951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告游坤融共同犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾參萬玖仟參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

㈠告訴人友達光電股份有限公司（下稱友達公司）自行試算之合理底價基礎有誤，被告並未故意抬高友達公司「L8B GEDExhaust Hook up 」工程採購案（下稱系爭標案）之合理底價，亦未洩漏友達公司合理底價予仲棠工程股份有限公司（下稱仲棠公司）副總經理○○○，友達公司提出之宏瑞製程工業股份有限公司（下稱宏瑞公司）預約議價時間資料有疑，不足認定仲棠公司並非於上午議價。證人○○○、○○○未親自見聞，共犯○○○（業經原審判決確定）證詞可憑性低，均不足證明被告有收受仲棠公司給付之回扣。被告之中國信託銀行帳戶縱有存入資金，然亦有資金支出，故無法僅憑有資金存入之事實即認被告有收受仲棠公司回扣之背信行為。

㈡被告未向台灣愛美克空氣過濾器股份有限公司（下稱愛美克公司）要求或收取回扣，僅係為求儘速進行議價而漏未於報價資料遮蔽愛美克公司競爭對手晟鼎科技股份有限公司（下稱晟鼎公司）字樣之過失行為，而上開詢價所得之資料，並非友達公司已採取合理保密措施之文件，亦無經濟利益，被告並無背信或洩漏工商秘密。倘本院認被告有罪，亦請求給予緩刑或易科罰金。

三、經查：

㈠有關收受仲棠公司回扣部分：

⒈被告雖辯稱：證人○○○於調查中證稱是在上午前往友達公司議價，友達公司所提的宏瑞公司預約議價時間通知信並不可採，被告若欲圖利仲棠公司就不可能將其安排在上午議價，顯見被告無洩漏底價給仲棠公司云云。惟查：

⑴系爭標案於104 年2 月12日上午10時及下午4 時分兩場議價，有被告寄給主管之電子郵件附卷可參（見臺灣新竹地方檢察署106 年度他字第2706號卷，下稱他2706號卷，第258 頁），而宏瑞公司於104 年2 月10日以電子郵件請證人○○○協助預約104 年2 月12日上午之車位，嗣友達公司以電子郵件通知宏瑞公司成功預約104 年2 月12日上午10時至12時車位等情，有相關電子郵件在卷可參（見原審卷一第204 頁至第205 頁），顯見宏瑞公司確實是在102 年2 月12日上午至友達公司進行議價。被告雖辯稱：系爭標案負責人為游坤融，但宏瑞公司電子郵件聯絡人竟為○○○，而○○○已證稱未經手安排系爭標案廠商至友達公司議價，顯見該電子郵件與系爭標案無關，又郵件上記載時間為上午11點，但系爭標案時間為上午10點與下午4 點，議價時間亦不符云云。查證人○○○雖證稱：其不知道議價順序，因為游坤融說剩下交給他去處理（見原審卷一第292 頁），但此僅能證明議價的順序並非○○○所安排，此與宏瑞公司請○○○代為預約車位，兩者並不相衝突，又宏瑞公司請○○○代為預約車位的電子郵件雖記載「就是星期四上午11點沒錯」（見原審卷一第204 頁），但依友達公司之後寄給宏瑞公司之預約議價時間通知信（見原審卷一第205 頁），上面記載時間為104 年2 月12日上午10時至12時，與會議排定的議價時間是上午10時相符，且上開電子郵件之收件人確實為宏瑞公司，被告辯稱該資料為造假資料，並不足採。另被告辯稱：友達公司所提的議價會議記錄均將仲棠公司置於宏瑞公司之前，顯見仲棠公司議價在前云云，但觀諸被告上開所指文件（見臺灣新竹地方檢察署106 年度他字第2839號卷，下稱他2839號卷，第10至11頁；他2706號卷第230 頁），為友達公司告訴理由狀所提之證物告證2 、3 及告證23，縱使友達公司陳報該等資料時將仲棠公司放在宏瑞公司之前，也無法據此認定仲棠公司議價順序在前，是被告上開置辯亦無足取。

⑵再者，證人○○○雖於106 年12月26日調查局詢問時證稱：「我記得我是上午前往友達公司與游坤融完成議價，要離開友達公司時，就已經差不多要吃中飯了。」（見臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第2951號卷，下稱偵2951號卷，第61頁背面）於原審檢察官行主詰問時證稱：「（問：你還有印象你去議價的時候，時間是上午還是下午？）這個我就不清楚，因為時間有點遠。」、「（問：你在調查局的時候，有講說你的印象中議價完好像快中午，你有這樣講過嗎？還是你那時候也是不確定只是隨口講講？）恩。因為我記得那天是有議價，我只是沒有確定說是上午還是下午。」於被告辯護人行反詰問時證稱：「（問：（請求提示107 年偵2951號卷頁61背面，並告以要旨）就是剛剛檢察官也有問到關於你在104 年2 月12日議價的時間點，但是當檢察官問你時她好像沒有拿卷給你看，所以現在想請你看一下卷來確認一下當初問答的狀況，在最後一個問答，剛剛檢察官也有問到104年2 月12日你代表仲棠公司前往友達公司的那個問題，你當時是回答上午前往友達議價，可不可以再請你回想是不是當初真實的情況是如此，因為檢察官剛剛有問你是隨便講講還是怎麼樣？）時間就是那一天，只是上午跟下午時間那麼久我當然會不記得，我也不清楚，但我記得是那一天。」、「（問：你做筆錄當天是106 年12月26日，你在回答的當下心理的狀態和想法有要袒護被告游坤融的意圖嗎？）沒有」（見原審卷二第76、80頁）由上可知，證人○○○於106 年12月26日接受調查局詢問時雖證稱「完成議價離開友達公司時已經差不多要吃中飯了」，但於審理中經交互詰問後已詳述其僅記得議價日期但不記得是上午或下午，在調查局所述是隨口講講等語。參以當日前往友達公司議價之宏瑞公司人員○○○於107 年1 月10日調查局詢問時證稱：「（問：104年2 月12日你與○○○是在當天上午還是下午，代表宏瑞公司前往友達公司，與該公司採購經辦游坤融進行議價？）我與○○○已經無法回憶前往議價的時間…」等語（見偵2951號卷第28頁）衡諸證人○○○、○○○均有分別代表仲棠公司、宏瑞公司在104 年2 月12日前往友達公司議價，而其等於106 年底、107 年初接受調查局詢問時，距離其前往友達公司議價之時間已有2 年10、11月之久，是證人○○○於調查局證稱不記得是上午或下午，與常情無違，反而是證人○○○還能清楚記得「議價完差不多要吃中飯了」，顯有悖常情，雖證人○○○當時並無要故意偏袒被告之意，但不能排除其有記憶模糊草率回答之可能，嗣原審審理時證人○○○於交互詰問程序中已經否認該部分證詞，自難僅憑證人○○○在調查局之上開證述，遽認仲棠公司之議價時間在上午。

⒉被告又辯稱：證人○○○、○○○證述前後矛盾，不足以證明被告有收受仲棠公司給付之回扣云云。然查：

⑴被告主張證人○○○憑信性低落，無非係以○○○於友達公司訪談紀錄內容不實，及○○○供述回扣金額及時間與○○○不符，為其所憑主要論據（見本院卷第232 至233 頁）。查證人○○○雖於友達公司訪談紀錄中稱：他是經由游坤融介紹才開始向東利佳、仲棠公司等收取回扣等語（見他2839號卷第13頁），然於原審審理時已證稱：被告游坤融沒有介紹那些廠商給他等語（見原審卷一第258 頁），另○○○於偵查中雖證稱：○○○給過2 次回扣，1 次是在104 年中秋，1 次是在105 年12月間，2 次的金額都是新臺幣（下同）80萬元，都有分一半給游坤融（見他2706號卷第178 至179頁），但證人○○○於偵查中亦證稱：其交了2 期回扣給○○○，104 年有1 次，105 年有1 次，印象中好像是中秋節跟過年，金額合起來是160 萬元等語（見他2706號卷第191頁），然經確認明細後，證人○○○證稱：之前是就記憶回答，現在有記帳資料，可以確認其交付的回扣是用5%計算，第1 次是105 年7 月間，先給○○○90萬8,242 元，第2 次是105 年11月間，給○○○55萬6,392 元（見偵2951號卷第63至背面、原審卷二第77頁），證人○○○亦證稱：數字是這樣沒錯，不會是整數，印象中沒有整數等語（見原審卷一第256 頁），是證人○○○對於收取回扣之時間金額與證人○○○之證述一致。又證人○○○對於被告有與其共同收取仲棠公司回扣之事實，前後證述均一致，且○○○自承尚有收取其他協力廠商的回扣，包括愛美克公司、東立佳公司等語（見原審卷一第249 頁、他字第2706號卷第55至背面），然其自始至終均證述只知道被告有在系爭標案與其共同收受回扣，衡情若○○○有意誣陷被告，為何其他部分未對被告為不利證詞，且卷內資料亦無證據證明○○○與被告間有何宿怨，顯見○○○並無誣陷被告之動機，所為證詞自屬可採。

⑵又被告辯稱：證人○○○坦承「我提到大陸崇越的佣金已經入游坤融及他老婆的口袋，是我捏造的」，顯見○○○對被告的指控並非真實云云（見本院卷第235 頁）。然對於被告是否有收受仲棠公司之回扣一事，證人○○○於調查局證稱：被告在對話上面先貼了一張他與○○○的工作分配比例表給其看，抱怨他的工作比○○○多，然後說「我認真在工作，黃認真在A 錢」、「心理不平」，其便向被告表示「你手上的工作也太多了吧」，而因為被告曾向其抱怨說他與○○○合作過一個案子，去向廠商議價後有一筆50幾萬元的錢，但其不知道該50幾萬元是不是回扣，也不知道與哪一家廠商有關，游坤融沒有提到這50幾萬元是回扣款，也沒告訴其是哪家廠商議價的，所以其不確定是不是回扣款等語（見偵2951號卷第43頁背面至第44頁），顯見證人○○○並未對被告為不利之證詞。

⑶再者，被告與○○○之LINE對話紀錄記載：（游坤融）「我認真在工作，黃認真在A 錢」、「心理不平」；（○○○）「你手上的工作也太多了吧」、「還在為黃耀那50多萬不爽？」、「他知道其實你已經知道他A 了你50多萬這件事嗎？」；（游坤融）「他不知」、「我現在不富有」；（○○○）「會跟他點明嗎？」；（游坤融）「我還在想要怎麼點明」」（見偵2951號卷第47頁），被告並不否認此為其與○○○之LINE對話紀錄（見他2706號卷第145 頁），惟辯稱：是因為其聽說○○○很誇張，都會向廠商開口要回扣，才會在這裡向○○○表示○○○都在認真A 錢云云（見他2706號卷第145 頁背面），另辯稱：他當時向○○○表示○○○在另案向廠商索取每人次50元回扣，○○○恐將50元誤認為50萬元，又若以他與○○○平均收取回扣計算，各應分得73萬2,317 元，他少分得之金額應為29萬2,927 元，非50多萬元，且他既不知○○○取得的回扣較多，怎有機會向○○○抱怨此事？又他的帳戶在105 年7 月、11月共存入9 萬多及10萬元，顯無法證明有收受回扣云云（見本院卷第233 至236 頁）。然查，證人○○○證稱：其不知道上開LINE對話是什麼意思，但其跟被告有關聯的只有這個案子，所以認為應該就是指這個案子回扣分配不均等語（見原審卷一第257 頁），再由上開對話內容前後觀之，○○○問被告：「還在為○○○那50多萬不爽？他知道其實你已經知道他A 了你50多萬這件事嗎？」被告旋即回答「他不知」，○○○接著問「會跟他點明嗎？」，被告答稱「我還在想要怎麼點明」，被告既稱：他不知、我還在想要怎麼點明等語，顯然內容不是關於○○○向別案廠商收取「每人次50元」回扣之事，而是跟被告有關之事。又共同被告○○○證稱：他總共向○○○收取5%回扣，跟游坤融說3%平分；因為之前是跟仲棠收取2%，跟游坤融談過後希望拿3%，所以2%是他自己加上去的，沒有跟游坤融說他有另外多拿2%等語（見原審卷一第252 、261 頁），由此可見，○○○向仲棠收取的5%回扣，自己分得3.5%，1.5%分給被告，但被告一開始以為是跟○○○平分3%回扣，不知道○○○多收取2%回扣，而○○○收取之回扣總額為102 萬5,244 元，被告則為43萬9,390 元，差額為58萬5,854 元，恰與上開LINE對話中所提到之「50多萬」相符，易言之，在被告原先的認知中，被告與○○○向仲棠公司收取3%回扣後平分，因此○○○所收取的金額應與被告相同，為1.5%即43萬9,390 元，然○○○卻多取得2%，此2%即為58萬5,854 元，被告認為這多出來的2%應由被告取得，才會在上開對話中認為「黃A 走50多萬元」，是上開LINE對話的內容與前開回扣不均之數額可相互勾稽，益徵被告確實有在系爭標案中向仲棠公司收受回扣甚明，至被告辯稱若兩人平分的話被告應少分29餘萬元而非50多萬元云云，但被告一開始與○○○之協議為兩人平分3%而非5%，被告上開計算方式是以5%基礎計算，顯不足採，自難以此作為有利之論據。至於被告帳戶於105 年7 月、11月存入之金額雖與回扣金額無法勾稽，但被告既然收受不法回扣，本就不可能將之原封不動存入銀行帳戶留下紀錄，當無法以此認為被告沒有收受回扣之事實，是被告此部分所辯，亦不足採。

⒊被告復辯稱：證人○○○未親自見聞被告有要求或收受回扣，其證詞不足以證明被告有收受仲棠公司回扣云云。然證人○○○是透過○○○洽談護航仲棠公司得標及收取回扣事宜，雖被告並未直接向○○○談論回扣之事，但相關證據相互勾稽可證明被告確實有收受回扣等情，業據原審於判決理由中載述甚詳，又證人○○○於調查局證稱：議價當天其一開始報7,000 萬元，游坤融問說金額可否再降，其又降到6,600 萬元，游坤融仍表示這個金額離他們底價還有一段距離，其最後就報價6,500 萬元等語（見他2839號卷第70頁背面），於原審檢察官詢問時證稱：其報價寫6,600 萬元的時候，被告說你們自己可能還要再加強一下，後來其寫6,500 萬元，被告就說這個數字就不錯，機會滿大的等語（見原審卷二第79頁），然事實上友達公司當時核定的底價是6,900 萬元，○○○第2 次報價6,600 萬元已低於友達公司底價，並無所謂「距離底價還有一段距離」可言，又宏瑞公司之出價亦為6,600 萬元，顯見被告有意協助仲棠公司得標，始暗示○○○應再降低報價，待○○○報價6,500 萬元成為最低標時，被告就向○○○暗示「機會滿大的」，若如被告所稱，其在議價時與○○○的對話只是議價手段，何以於○○○出價6,500 萬元時，被告不再依上開議價手段讓仲棠公司出更低價以使友達公司降低成本？又宏瑞公司當初的3 次出價為7,800 萬元、7,000 萬元、6,600 萬元（見他2839號卷第11頁），而證人即當天前往議價的宏瑞公司人員○○○證稱：游坤融沒有與宏瑞公司人員聯繫，告知友達目標價，也沒有在議價前要求宏瑞公司配合如何減價等語（見偵2951號卷第29頁背面），若被告議價當天對○○○所言僅是議價手段，何以被告未以相同議價手段在宏瑞公司出價6,600 萬元時請宏瑞公司「再加強一下」？由上可知，仲棠公司是因為被告在議價時的暗示才順利取得標案，顯見被告確實有護航仲棠公司得標之行為甚明，被告上開所辯，自不足採。

⒋被告又辯稱：友達公司重新試算的合理底價基礎有誤，其並未提高合理底價，也無提高底價之動機，不得憑此認定被告有收受回扣云云，然查：

⑴被告於104 年2 月9 日友達公司pre meeting 會議中向主管報告其就系爭標案計算得出的合理底價為6,997 萬1,640 元（見他2706號卷第255 頁背面至第256 頁），而上開計算依據，被告辯稱：其是在103 年度「Exhaust Hook up 」標案中，將最低報價廠商仲棠公司之原始報價乘以0.88倍後，即為當年度簽訂之正式合約價，故其於104 年計算系爭標案之合理底價時，即以仲棠公司之報價直接乘以0.88倍作為各項目之單價，惟若宏瑞公司之單項報價比上開計算後所得之數值為低時，其即會直接以宏瑞公司之報價作為單價（共有37個項目），而計算加總得出合理底價為6,997 萬1,640 元；系爭標案其是參考仲棠公司102 年4 月1 日的「友達光電股份有限公司廠區機台新增及修改二次配風管安裝工程合約」云云（見原審卷一第75至76頁、第321 頁），然證人即友達公司稽核主管○○○證稱：被告在pre meeting 會議中說是參考過往的採購價格以及合約所計算出來的，被告所提的表單註明是參酌2014年各廠區的訂單（PO），指的是排風管工程的訂單裡面會有這樣子的明細，也就是他是參酌各廠在2014年排風管工程訂單這個明細的單價去做的核算，但之後公司追查這個案子時，並沒有找到被告所講的這個訂單，如果用過往的採購訂單所算出來的應該不是這個金額，系爭標案來講是一個新建工程，案子比較大，原則上折扣率會比較高，小案子的話單價就會比較貴，所以會希望採購人員可以參考新建案的議價折扣率計算目標價等語（見原審卷一第277、279 至280 、287 頁），證人即友達公司當時的採購主管○○○亦證稱：102 年4 月1 日並沒有仲棠公司合約，被告說是依照此合約價去填寫系爭標案合理底價，有很大出入；且系爭標案這麼大的案子裡面，是無法每一個都在以往的訂單中找到同樣項目等語（見原審卷一第321 頁、第306 頁至第308 頁），既然系爭標案內容與仲棠公司103 年度標案內容項目差異甚大，且103 年度仲棠公司、宏瑞公司「Exhaust Hook up 」之合約均屬小案，被告以該等議價折扣率系爭標案各項單價之合理價，是否是基於對友達公司爭取最大利益為考量，顯非無疑。至證人○○○於原審詢問時雖先證稱：這次投標項目與之前二次配的項目有70% 至80% 是相同的等語（見原審卷二第93頁），然經提示投標品項予證人再次確認哪些項目是一樣的，證人○○○已詳細證稱：A 的部分，壹的一至四的項次11至14是不一樣的，五的400A、500A也是項次12、13、14不一樣，六、七都不一樣，八的項次12至14不一樣，九也是完全不一樣，十也不一樣；貳的部分以下全部都不一樣；B 的部分，項次12至14都不一樣，400A以下都不一樣，六、七也不一樣，八的項次12至14不一樣，九完全不一樣；貳的部分10米全部都不一樣，參的部分L8B-GED，如果是8 米或12米都一樣，400A不一樣，10米的全部不一樣，九不一樣；壹的部分L8B-GED ，12米都一樣，只是項次12至14都不一樣，六、七、九不一樣，八的話12至14不一樣，貳的部分，10米都不一樣，參的部分也不一樣等語（見原審卷二第100 頁），顯見系爭標案投標項目確實與之前項目差異很大，被告底價計算方式確屬有疑。

⑵被告雖稱：仲棠公司得標金額為6,500 萬元，而其給付○○○回扣146 萬元，是仲棠公司成本價為6,354 萬元，但此為毫無利潤之金額，又以一般工程利潤保守約15% 推估，市場合理價應為7,307 萬左右（6354×115%=7307 ），另○○○證稱為保留議價空間會以之前跟友達的合約價乘以1.05或1.1 作為報價，則依此計算系爭標案合理底價應為7,444 萬3,015 元，均較被告試算之合理底價6,998 萬1,950 元為高，可證被告並未提高標案之合理底價云云。然而，有關仲棠公司之市場合理底價應為7,307 萬元或7,444 萬3,015 元云云，乃被告自行推估計算，並無依據，且仲棠公司所認為的市場合理底價，並非即為友達公司之合理底價，被告以此主張自己所計算之合理底價較仲棠公司為低，並無意義，蓋被告身為友達公司之採購人員，本應以友達公司之立場為友達公司計算最合理且最有利之底價，若所計算之底價過高，將會使友達公司以較高價格決標，自會對友達公司造成損害。況證人○○○證稱：其在審酌利潤時，也會把回扣算進去，但有時候一個案子可能是屬於開放式的合約，會變成可能某公司下給你100 萬元，做到結束要請款時可能只有80萬元，所以情況不一定，要等到整個年度結算下來才知道獲利；有時候是打平，因為對公司而言，做業務的當然是以案子為優先；原則上對工程公司而言，其作為一個業務人員，需要的是業績，難得遇到有大案子，也想要在公司求表現，折扣到哪邊是其對老闆一個交代，如果案子真的沒錢的話，那自己要概括承受，如果案子有拿到又有利潤，至少說打平，不管說有沒有賺，在友達公司至少也有個名，其不一定說要按照之前合約價多少去承作，因為公司本來就要永續經營，這個案子若沒有拿到，後續還要再有大案子也不一定會有，至少在業界的話，其也可以去講說有作到一個大案子在后里，是友達的，所以原則上金額部分不一定會去作怎樣的折扣，其公司的出發點是這樣子；雖然是以合約價作依據，但報價歸報價，外面有的人願意砍到流血去承接也有，不一定要賺錢，不然為什麼有一些工程接的時候倒了也是有，因為可能做一做真的是賠錢算錯了，但是如剛才所述，其就是想要做友達這個大案子，這樣至少在外面業界人家會覺得他有做過規模比較大的案子，才有那個機會，等於是公司的一個時機等語（見原審卷二第70、97至98頁），由此可知，證人○○○及仲棠公司承接系爭標案的原因並非全然出於利潤考量，而是因為這是友達的大案子，若仲棠公司得標，日後對仲棠公司及○○○的業務推廣會有幫助，益證被告以自行推估的仲棠公司合理底價來佐證自己並未提高合理底價云云，並無意義。

⑶被告又稱：友達公司試算標案合理底價之主要參考訂單為「L7A 台中廠區」非系爭標案「后里廠區」，且前者工程為10米後者為12米，金額自然較低，另友達公司不以宏瑞、仲棠公司較新且金額較大之訂單為試算依據，顯見友達公司試算之合理底價有誤云云。然查，友達公司重新核算系爭標案之目標價後，發現合理底價僅有6,298 萬2,445 元等情，有友達公司所提之工程設算採購合理價分析表可徵（見他2706號卷第271 頁背面），被告雖稱友達公司之計算基礎有誤云云，但證人○○○證稱：其找了系統上2014年宏瑞公司及仲棠公司的下單紀錄，100 萬到500 萬元的案子只有5 至7 筆，再看這份PO裡面有沒有施作項目剛好是跟這次標案一樣的，參酌完這四份PO以後找出相關單價，乘以數量後會有一個總價，藉由這個總價占整個工程案的占比，再去決定要用哪一份來做為這次的主要折扣，其實在這次這麼大的案子裡，沒有辦法每一個單價都能在以往的PO單子裡面找到這樣的單價，除了這4 份PO以外，另外有找到合約價的部分都有謄上去，其他就是沒有對的一樣的項目，必須要有一個計算依據；依據這樣計算結果，11696 的這份占筆最重，所以用這份當依據，因為它的關聯性最高，所以是以重疊項目最多的這一份為標準等語（見原審卷一第306 至308 頁），既然證人已證稱無法每一個項目都在以往找到依據，是以占比高的做為計算依據，則其所為之計算方式自屬有據，被告稱友達公司計算基礎有誤云云，並不足採。

⑷被告另稱：友達公司並未以議價差距做為績效評比，被告無動機故意提高合理底價；另友達公司召開決標會議之目的即在於由主管決定得標廠商，而非一律採最低標，被告無法自由操控標案之得標結果云云。然查，證人○○○於審理時證稱：採購人員可能會提高合理底價，因為計算採購人員的績效時，會看議後價跟公司的目標價差異多少等語（見原審卷一第290 頁），益徵被告確實有動機提高上開標案之合理底價，另證人○○○於偵查中證稱：由哪家供應商得標是由核決主管共同決定，通常會選最低價格得標；上開標案屬於廠務工程，通常施作的成果差不多，所以絕大部分都是擇廉決標等語（見他2839號卷第118 頁），證人○○○亦證稱：公司原則上是採最低標，所以價格一定要比別人低才有辦法得標，議完價公司會開一個內部議決的會議，基本上以廠務工程的特性並不會偏向哪一家廠商，就是誰的投標金額比較低就會給誰承包等語（見原審卷一第263 頁），由此可知，友達公司雖然召開得標會議由主管決定得標廠商，但大部分都是採最低標得標，因此採購人員只要向投標廠商透露目前最低價的廠商投標金額是多少，即可幫助該廠商得標，被告辯稱無法操控得標結果云云，顯不足採。

⑸更何況，本案重點在於被告是否有違背任務收取回扣護航仲棠公司得標，故縱使被告所計算之合理底價並無高估情事，但被告與○○○之不法行為，已使友達公司受有損害，此由證人○○○證稱：公司會把要支付的回扣計入公司的成本內，以上開標案而言，如果不必支付回扣給被告和○○○的話，依據仲棠公司的議價底線，可能還可以減到比6,500 萬元還低等語（見偵2951號卷第64頁，原審卷二第69頁至第71頁），即可得知友達公司至少受有無法以低於6,500 萬元之價格決標系爭標案之損害，因此就算被告未提高合理底價，亦無礙於其背信罪之成立。

⒌被告又辯稱：其名下中國信託銀行帳戶縱有存入資金，但亦有資金支出，無法證明有收受仲棠公司回扣之行為云云，然原審係以該項證據作為間接證據，縱使不採該證據，由其他證據亦可證明被告確實有收受回扣之事實，被告此部分主張仍無從為有利被告之認定。

㈡有關轉寄晟鼎公司報價資料給台灣愛美克公司部分：被告雖辯稱：其未將晟鼎公司報價資料遮掩而寄給台灣愛美克公司，只是為了儘速完成議價之過失行為，被告就多家廠商進行議價，可使友達公司得到利益，其並無犯罪之故意，又晟鼎公司的報價非友達公司已採取合理保密措施之文件，友達公司未將之當成營業秘密保護云云，然查：

⒈本件檢察官是起訴被告觸犯刑法的工商秘密罪，而非營業秘密法的侵害營業秘密罪，而刑法的工商秘密罪在保護工、商秘密事項，則該資訊僅須所有人可用於產出其經濟利益，且所有人主觀上不欲他人知悉該資訊並將之當作秘密加以保護，客觀上使依法令或依契約持有該資訊者能知悉此為所有人之工商秘密，且實際上所有人之保密作為已使得該等資訊確實是個尚未對外公開的資訊，即該當刑法第317 條之工商秘密（智財法院108 年度刑智上易字第10號判決意旨參照）。本案供應商的報價資料涉及友達公司之成本計算等重要資訊，若其他供應商知悉他人對友達公司之報價，僅需要微調價格，即可成為「有效的最低價」，將使友達公司喪失取得優惠報價之利益，是友達公司當然可藉由該資訊產出經濟利益，又該等資訊未經友達公司對外公開，且友達公司透過簽屬保密協議、內部教育訓練，已使員工知悉該等資訊應予以保密，友達公司主觀上亦有將之當作秘密保護之意，是該等資訊當屬友達公司之工商秘密。

⒉再者，證人○○○於偵查時證稱：台灣愛美克公司是晟鼎公司的競爭對手，晟鼎公司未曾收過被告所寄送包括台灣愛美克公司在內或其他廠商之報價等語（見他2706號卷第297 頁背面至第298 頁），被告於審理時也承認自己並未將台灣愛美克公司之報價告予晟鼎公司知悉（見原審卷一第67頁、第188 頁、第246 頁），若被告係為了壓低採購價格，以前開行為為議價策略，何以被告卻獨厚台灣愛美克公司，而非將台灣愛美克公司之報價也一併提供予晟鼎公司？被告所辯顯然無法自圓其說。況被告洩漏晟鼎公司報價非只有一次，其在105 年8 月4 日直接轉寄晟鼎公司業務○○○報價郵件給台灣愛美克公司業務○○○，於105 年8 月8 日又再次轉寄其個人整理晟鼎公司就新合約報價之資料並將晟鼎公司報價單修改檔名為「愛美克2 」後再次寄給○○○，顯見其所謂「過失」未遮掩晟鼎公司名稱云云，均係推諉之詞，被告目的確實係要洩漏晟鼎公司報價圖利台灣愛美克公司，使友達公司喪失經由正常議價程序而獲取最優惠價格之損失，自構成背信犯罪。是被告上開置辯，亦不足取。

㈢被告雖請求給予緩刑或易科罰金云云，然查：

⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108 年度台上字第2294號判決意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院108 年度台上字第3749號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：被告為友達公司採購人員，明知自己執行職務應依誠信原則，為友達公司爭取最大利益，亦知悉自己業務上持有之供應商報價資料為友達公司之工商秘密，竟分別為本案犯行，造成友達公司受有損害，犯後不但矯飾其詞，並堅不與友達公司洽談和解，全然未見悔意，犯後態度極劣，縱其於本案之前別無其他刑案科刑紀錄（見原審卷二第61頁），然審酌上開各情，仍認不能輕縱，否則若對被告科處6 月以下有期徒刑之刑度，以被告之資力顯然無法使被告確實記取教訓，亦無法達到刑法一般預防之目的，兼衡被告各次犯罪所生之損害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處前開罪行等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法，是被告請求本院撤銷原判決改宣告得易科罰金之刑，自無理由。

⒉再按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1 項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107 年度台上字第4923號判決意旨參照）。至是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法（最高法院109 年度台上字第778 號判決意旨參照）。經查，原判決雖未宣告被告緩刑，然此既為原審自由裁量之權限，難認有何違法。又本院審酌被告所犯情節，認其具相當惡性，而被告於本院審理期間與告訴人幾經協商，仍未能與告訴人達成和解（見本院卷第105 、149 、161 、173 頁），難認其有暫不執行為適當之情形，是被告請求給予緩刑之宣告，自無理由，應予駁回。

四、綜上所述，被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭