智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

陳浤源（原名陳柏菘）

選任辯護人

林衍鋒 律師

選任辯護人

林彥誠 律師

選任辯護人

參 與 人 曜葳企業有限公司

代表人

陳浤源（原名陳柏菘）

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院107年度智易字第12號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17909號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、被告陳浤源（原名陳柏菘）係設於新北市○○區○○路0段0號7樓之2之曜葳企業有限公司（下稱曜葳公司）及安全工場企業社（下稱安全工場）負責人，其前於民國95年期間，明知註冊/審定號第01272845號、「Tender」英文字與「R」字圖形商標（下稱系爭商標），係由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於96年8月1日核准商標註冊，商標權人為道濟實業有限公司（下稱道濟公司），先於97年11月間轉讓予○○○，嗣於99年8月間轉讓與申請移轉登記為賴添德，最後由賴添德取得系爭商標權，指定使用於雨衣、雨鞋及禦寒用手套等商品，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似於此註冊之商標，竟基於未經同意而使用商標之犯意，而於105年6月至7月間起，向不知情之越南廠商「耕雨」，訂製與賴添德所經營之天德國際有限公司（下稱天德公司）販售款式、配色及英文字Racing Sports之文字位置幾近相同或類似之雨衣，並在所訂製之雨衣上及雨褲外包裝，使用近似於賴添德所取得之系爭商標圖形「R」，僅將英文字由「Tender」改為「MOTO」（下稱侵權商標），致相關消費者有混淆誤認之虞，並販售予不知情之戴農家等零售店家，戴農家等人所涉違反商標法部分，另案由檢察官為不起訴處分確定。嗣因賴添德發現市面上出現近似於系爭商標之雨衣，而報警處理，並由警方於106年2月21日持搜索票至曜葳公司位於新北市○○區○○路00○0號之倉庫執行搜索，當場查獲曜葳公司所有侵害賴添德系爭商標權之商品共計7,999件，含貨物編號YW-M5雨衣419件、YW-R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R201雨衣2,310件（下合稱侵權商品），非侵害系爭商標權之雨衣70件及貨品銷退統計表6張等物，始循線查悉上情。

二、案經賴添德訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、供述證據之證據能力認定：

(一)證人○○珉與○○○於警詢之供述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。職是，本院參諸上揭規定，判斷本案被告以外之人於審判外之言詞，是否具有證據能力之基準。查本案被告以外之人於審判外之陳述，為證人○○珉、○○○於警詢程序（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17909號偵查卷宗第45至50、51至62頁，下稱偵字卷）。本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序期日提示，並告以要旨後，詢問檢察官、被告及其辯護人有無意見，復於審判程序期日就證人○○珉、○○○之供述證據命為辯論，被告雖就上開供述證據有意見（見本院卷二第39至41頁）。然核其意見並非針對證據能力，而係證明力程度之爭執，且檢察官、被告及其辯護人就證據能力部分，均當庭表示同意有證據能力（見本院卷一第101至105頁；本院卷二第37至43頁）。揆諸前揭規定，證人○○珉與○○○於警詢程序之供述證據，均有證據能力。

(二)告訴代理人廖正多於警詢時與偵查之供述無證據能力：告訴代理人廖正多於警詢時與偵查之指述未經具結，均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述（見偵字卷第65至68、199至202、331至334頁）。且被告及其辯護人於本院準備程序中已主張告訴代理人廖正多於警詢時、偵查中未經具結之指述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力（見本院卷一第101至103頁；本院卷二第37至39頁）。依刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據排除法則規定，告訴代理人廖正多於警詢時、偵查中未經具結之指述，均無證據能力。

二、非供述證據之證據能力認定：

(一)被告不爭執之本案非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，除上開被告爭執部分證據外，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷一第95至101頁；本院卷二第25至37頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間，並無恩怨嫌隙。衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情。復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。況被告之意見，並非針對證據能力，僅為證明力之陳述（見本院卷二第29至31頁）。準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。

(二)非囑託鑑定之鑑定報告書無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者。刑事訴訟法第159與第198條分別定有明文。職是，本院自應審究告訴人出具之鑑定報告書，有無證據能力。然查告訴人賴添德出具之鑑定報告書，並非法院審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定單位或鑑定人所為之鑑定報告（見偵字卷第177至190頁）。職是，對被告而言，上開書面資料均屬審判外之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力。

貳、實體事項：

一、被告上訴意旨略以：

(一)被告無侵害系爭商標之主觀犯意：

1.被告不知系爭商標之存在：告訴代理人雖指摘被告陳浤源於95年間就已與告訴人往來，被告當時是在賣告訴人賴添德之正牌正品，嗣因有貨款問題，故停止銷售，嗣於102年間透過臺中龜殼王進貨販賣，仍販告訴人商品，是被告知悉系爭商標，被告知道系爭商標已十幾年云云。然洵非事實，告訴人應舉證以實其說。核被告與證人○○○證言，檢視○○○所謂訂單，其為原審所提示之送貨單，並非被告親手筆跡，足證被告未曾經由○○○向天德公司訂購上有系爭商標之雨衣商品。被告除否認實際經營安全工廠外，亦否認曾向告訴人訂購有系爭商標之雨衣商品，更無因貨款問題與告訴人爭吵之情事。○○○未能證明被告係經其向告訴人訂購有系爭商標之雨衣商品，原審所提示之送貨單上有簽名筆跡，僅能說明何人訂購，除無法證明被告之親手筆跡外，亦無法證明被告知道系爭商標已逾十幾年之事實，足認被告具狀聲請傳喚證人○○○，藉以駁斥告訴人不實指控，顯屬有稽。

2.被告未有仿襲系爭商標行為：

⑴告訴代理人固指摘被告大量在市場上使用未核准之侵權商標，因告訴人之系爭商標非常知名，在雨衣界之量很大，市場上為知名商品，是被告為搭便車，仿冒告訴人所有雨衣款式與色彩，完全相同云云。惟兩商標不相近似，告訴人應舉證以實其說。

⑵因被告僅五專畢業學歷，欠缺商標申請專業，是擬待智慧局正式核駁後，再依法行政救濟。為避免爭議，被告停止生產、製造及銷售上有侵權商標之雨衣商品，甚至全面回收市面上所流通上有侵權商標之雨衣商品，並將之堆置倉庫，足徵被告無侵害系爭商標之主觀故意，否則被告應繼續生產、製造及銷售上有侵權商標之雨衣商品，以賺取不法利益，應無可能在被告於告訴人正式提出本案刑事告訴前，全面回收市面所有流通上有侵權商標之雨衣商品，並將之堆置倉庫。

⑶系爭商標非著名商標，且上有侵權商標之雨衣商品市占率不高，充其量僅為坊間雨衣商品，諸多品牌之一，被告實無必要抄襲系爭商標之雨衣商品，此觀被告陳浤源所生產、製造及銷售上有系爭商標之雨衣商品，除經告訴人據以比對之勁裝版運動風雨衣外，另有登峰造極側開風雨衣、新式型時尚風雨衣、時尚風配色前開雨衣及新世代尼龍全開雨衣，總計5種造型款式，其中僅勁裝版運動風雨衣造型款式類似於告訴人所生產上有系爭商標之雨衣商品，其餘4款雨衣商品造型款式與告訴人所生產上有系爭商標之雨衣商品不盡相同。甚至與勁裝版運動風雨衣類似造型款式之雨衣商品，除告訴人所生產之雨衣商品外，坊間尚有多家雨衣商品造型款式採取相同或類似設計。況被告所生產、製造及銷售上有侵權商標之雨衣商品，造型款式未落入告訴人所申請之發明專利範圍，足徵勁裝版運動風雨衣造型款式，僅為當時流行雨衣樣式。

3.被告無法確知市場有侵權商標商品之流通：系爭商標經智慧局於96年8月1日註冊公告，告訴人遲於99年8月23日始受讓取得系爭商標權，是被告不可能於95年間知悉系爭商標，被告之配偶、胞弟亦不可能於95年間向告訴人訂購有系爭商標之雨衣商品。被告自95年間起在雨王企業有限公司（下稱雨王公司）上班，平日以點數、補充雨王公司貨物等為主要工作，並非負責雨王公司貨物市場銷售事宜，亦未經營安全工場，且安全工場登記為陳瑞禮獨資經營，由被告之配偶○○○、胞弟○○○實際負責，要與被告無涉。依據天德牌風雨衣之送貨單，其登載日期均於曜葳公司104年4月16日設立登記前，被告未於客戶簽收欄簽名收受，曜葳公司104年4月16日設立登記後之送貨單，被告亦未於客戶簽收欄簽名收受，足認被告未曾經證人○○○向告訴人訂購有系爭商標之雨衣商品。參諸被告於104年4月6日設立登記曜葳公司，以經營3C百貨批發零售等業務，而非單純生產、製造及銷售雨衣商品為業。職是，被告無法確知坊間流通有侵權商標之雨衣商品。

(二)兩商標不構成近似商標：

1.侵權商標未全面流通使用：被告陳浤源自105年3月11日向智慧局申請侵權商標登記後，嗣於105年5月間委託人生產、製造上有侵權商標之雨衣商品，旋於105年11月間銷售有侵權商標之雨衣商品。因接獲智慧局105年12月13日核駁理由先行通知書，為避免爭議，被告停止生產、製造及銷售有侵權商標之雨衣商品，甚至回收有侵權商標之雨衣商品，並將之堆置倉庫。因侵權商標未全面流通使用，是相關消費者非當然接觸侵權商標，就判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，自得僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品/服務是否類似暨其類似之程度等因素為斟酌。

2.R字樣不得作為判斷商標近似之依據：因坊間汽機車及其相關競賽防護用品之業者，慣以取自「Racing」一字之首字母「R」，作為設計商標，是於智慧財產資料庫不同之「R」設計商標，僅就商品/服務名稱或組群250105雨衣，加以查詢者，有149筆註冊商標，而智慧局已承認「R」字母設計，非識別性高之商標類型，是「R」字樣設計是系爭商標與侵權商標之弱勢部分，本非識別性高之商標類型，不得作為識別商品或服務來源之主要標識。準此，比對兩商標時，「R」字樣設計，不得作為判斷商標近似與否之主要部分依據。

3.兩商標不構成近似：

⑴侵權商標為英文正寫字體「MOTO」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標，其中大寫「R」字樣構思來自於日本大廠Arai安全帽上有「R」字樣，比對侵權商標中大寫「R」字樣採用立體構圖，兩腳交叉重疊，外圍畫有邊框，實與日本大廠Arai安全帽上有「R」字樣完全相同。反觀系爭商標為英文草寫字體「Tender」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標，其中大寫「R」字樣採用平面設計，兩腳未有交叉重疊、外圍無邊框，甚至大寫「R」字樣顏色，明顯較英文草寫字體「Tender」為淺，有如浮水印與背景圖樣，本與侵權商標中「R」字樣設計有所不同。況以「R」字樣為兩商標之弱勢部分，非識別性高之商標類型，本不得作為識別商品或服務來源之標識，縱兩商標均有大寫「R」字樣設計，仍不能割裂商標整體設計概念，純以不具有高識別性「R」字樣，作為判斷兩商標近似與否之主要部分，是侵權商標是英文正寫字體「MOTO」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標。

⑵系爭商標為英文草寫字體「Tender」及大寫「R」字樣所構成之聯合式商標，兩商標有無混淆誤認之虞，自應整體觀察兩商標，不能置系爭商標「Tender」、侵權商標「MOTO」於不顧，僅就不具識別性之「R」字樣為判斷。且侵權商標為英文正寫字體「MOTO」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標，而系爭商標為英文草寫字體「Tender」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標。準此，以整體觀察「MOTO」、「R」及「Tender」、「R」商標設計，應無混淆誤認之虞，自不構成近似商標。

4.兩商標外觀、觀念及讀音均不近似：侵權商標為英文正寫字體「MOTO」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標；系爭商標為英文草寫字體「Tender」及大寫「R」字樣，構成聯合式商標，不論外觀、觀念或讀音，均未構成商標整體印象的近似。兩商標固均有「R」字樣，惟外觀設計有所不同，且「R」字樣為兩商標之弱勢部分，本非識別性高之商標類型，自不得作為識別商品或服務來源之主要標識，故「R」字樣構成兩商標在外觀上近似，仍不得認為彼此商標整體印象當然近似。

(三)原審諭知沒收有誤：被告欠缺主觀犯罪故意，因商標法第95條第3款規定不處罰過失犯，是被告請求撤銷原判決，並諭知無罪，為有理由。縱認被告應負擔商標法第95條第3款之罪責，因原判決諭知沒收商品7,999件，其中包括貨物編號YW-M5雨衣419件、YW-R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R201雨衣2,310件，或有誤會。因貨號YW-R113雨褲596件，未列印侵權商標，未侵害系爭商標。況貨號YW-R113雨褲596件得各別獨立販售，自不在宣告沒收範圍。職是，原審諭知沒收貨號YW-R113雨褲596件，洵有違誤。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：商標法第95條第3款規定之處罰要件有二：㈠行為人有行銷之主觀目的而使用商標；㈡行為人於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。被告陳浤源上訴固稱其無侵害系爭商標之故意，且兩商標不構成近似云云。檢察官與告訴人均主張被告有侵害系爭商標之犯意與行為，被告行為構成商標法第95條第3款之罪等語。準此，本院首應審究侵權「MOTOR」圖樣是否作為商標使用；繼而探討侵權商標圖樣與系爭商標是否有混淆誤認之虞，作為判斷被告行為，是否犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪；最後判斷被告是否有侵害系爭商標權之故意？量刑是否適當（見本院卷一第91至93頁之本案主要爭點）。

(一)被告以行銷目的使用侵權商標：

1.商標使用之要件：所謂商標之使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。⑸前開之情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。準此，商標使用必需具備之要件有：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。

⑵需有標示商標之積極行為。⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。職是，本院應審究被告是否基於行銷之目的使用侵權商標圖樣。

2.被告基於行銷之目的使用侵權商標圖樣：訊據被告陳浤源供承其於95年間知悉告訴人所有系爭商　標，且於上開事實欄所示時、地，所訂製之雨衣及雨褲外包裝使用侵權商標，並將之販售予下游零售商家，嗣後為警查獲使用侵權商標而待售之雨衣及雨褲等事實。準此，足證被告基於行銷之目的，在我國雨衣與雨褲之交易市場，將侵權商標用於侵權商品，使相關消費者誤認系爭商標為被告之商標。

(二)被告使用近似系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。本院判斷本案有無混淆誤認之虞，應參酌如後因素：1.商標之近似；2.商品類似；3.商標識別性之強弱；4.告訴人多角化經營之情形；5.商標實際混淆誤認之情事；6.行銷方式與行銷場所有相當重疊性；7.相關消費者熟悉商標之程度：8.被告使用商標是否善意。就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。被告雖否認有何違反商標法之犯行，並辯稱：侵權商標與系爭商標不同，侵權商標之英文字與系爭商標不同，被告為推廣自己品牌，將侵權商標置於產品，被告販售之雨衣與雨褲款式有6至7款，告訴人僅指一款相似，被告認其雨衣上之商標與系爭商標不相似云云。辯護人亦為被告利益主張：侵權商標基於獨立參考來源而來，是參考日本賽車用品大廠ARAI之Super R系列而來，並非抄襲Tender R而來，被告之MOTO R邊框設計等意象，更接近Super R，且接近Super R，並有取得商標權利者，如註冊第1689884號之GPR系列商標。且被告當初設計時，係自信其創造之MOTO R設計可順利販售，並取得商標，縱事後遭智慧局駁回申請，然不得以駁回而反推被告於商標設計時，即有侵權犯意等語。準此，被告確將侵權商標作為商標使用，本院自應探究兩商標有無混淆誤認之虞。

1.兩商標近似程度高：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，特別顯著突出部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。倘商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103年度判字第99號行政判決）。申言之，兩商標予人之整體或主要部分印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應構成近似。職是，本院分別以外觀、讀音及觀念項目，判斷被告使用侵權商標圖樣與系爭商標圖樣近似程度為何。

⑴所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具有近似性，有產生混淆誤認之虞。查侵權商標圖樣，由一較大字體之外文字母「R」設計圖與在設計圖左下橫置一外文「MOTO」所組成，其中「MOTO」字體極小，且不明顯，相關消費者常會施以較少之注意，而置於整體圖樣中間較大「R」設計圖形，應為引人注意之主要部分。參諸系爭商標圖樣，亦由一字體較大之外文字母「R」設計圖與在設計圖左方橫置一外文「Tender」，左方之外文「Tender」所佔比例甚小，而較不明顯，是「R」字圖樣是引人注意之主要部分。準此，兩商標相較，均有予人寓目印象深刻「R」設計圖，為其主要識別部分，兩者雖有設色深淺及字邊有無之些微差異，然就「R」字之整體外觀與表現方式，暨所呈現之構圖意匠以觀，兩者極為相近，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑵所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與侵權商標之圖樣，其主要商標圖樣部分為「R」文字，以英文連續唱呼兩商標主要識別「R」部分，兩商標間呈現極為相似之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。職是，足徵兩商標讀音有高度近似性。

⑶所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。查兩商標之設計，均以「R」文字為主要圖樣，除鑲邊上有差異性外，另於商標左下小字體之外文字樣，分別有「MOTO」與「Tender」差異。參諸其字樣大小與主要「R」字樣相較甚鉅，且均置於左下角，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，均為「R」文字，作為商標圖樣之實質意義。準此，兩商標觀念近似程度高。

⑷綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。縱兩商標就主要圖樣部分之鑲邊，或左下角字樣略有不同，然兩商標主要識別部分均為「R」文字，且設計字樣造型亦相彷彿，是主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。

⑸被告所申請第105013385號「MOTO R設計圖/商標註冊案，經審認與註冊第01268612號、第01272845號商標，即本案Tender R商標，構成近似圖樣，復指定使用於相同或類似之商品，有致消費者產生混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1項第10款所規定，不得註冊事由。經濟部前於107年5月17日以經訴字第10706304640號決定駁回申請註冊商標，被告不服訴願，向本院提起行政訴訟後，先後經本院107年度行商訴字第60號行政判決、最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定駁回，其商標申請確定駁回等事實。有智慧局106年10月24日(106)智商40049字第10680571580號函與所附審查資料、本院107年度行商訴字第60號行政判決及最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定等件附卷可稽（見偵字卷第311至325頁；原審卷第183至189、191至199頁）。

⑹觀諸上揭本院與最高行政法院行政判決理由可知，被告所申請侵權「MOTO R」商標與告訴人之系爭「Tender R」商標構成高度近似，侵權商標圖樣由一較大字體之外文字母「R」設計圖，並在設計圖左下橫置一外文「MOTO」所組成，其中「MOTO」字體極小而不明顯，相關消費者常會施以較少之注意，因此置於整體圖樣中間較大「R」設計圖形，應為引人注意之主要部分。而系爭商標圖樣，亦由一字體較大之外文字母「R」設計圖，並在設計圖左方橫置一外文「Tender」，左方之外文「Tender」所佔比例甚小而較不明顯，是「R」字圖樣亦為引人注意之主要部分。相較兩商標圖樣，均有予人寓目印象深刻「R」設計圖為其主要識別部分，兩者雖有設色深淺及字邊有無之些微差異，然就「R」字之整體外觀、表現方式，暨所呈現之構圖意匠以觀，兩者極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高等語（見原審卷第194頁）。職是，益徵被告所辯其所使用之侵權商標與系爭商標不構成近似云云，不足採信。

⑺商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。被告及其辯護人雖抗辯稱：被告之侵權「MOTO R」商標，係獨立參考日本賽車用品大廠ARAI之「Super R」系列圖樣，且接近「Super R」圖樣之「GPR」圖樣，亦取得商標權云云。惟審酌被告所提出「Super R」系列安全帽之商品目錄圖片顯示，「Super R」系列中較大字體「R」之黑色圖形外緣，有灰色鑲邊之設計，而與被告於案發時為警查獲扣案之雨衣上等處，「MOTO R」商標上之較大字體「R」圖形外緣，並無鑲邊設計，有所不同。再者，依被告所提出經他人註冊登記「GP R」商標圖樣顯示，「GP R」商標圖樣上之較大字體「R」圖形，其字型較為厚實，同時有鑲邊之設計，且「GP R」商標所指定使用之商品類別，並不包括雨衣及雨褲等商品。準此，他案商標圖樣與本案商標有別，案情各異，屬另案問題，依商標個案審查原則，要難比附援引，不能執為有利於被告之認定。

2.兩商標指定使用之商品同一或類似程度高：

⑴因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。被告固主張兩商標指定使用之商品，不成立類似云云。然檢察官與告訴人抗辯稱系爭商標與侵權商標圖樣，指定使用之商品，構成相同或類似服務等語。職是，本院應審究系爭商標與侵權商標圖樣所指定之商品，是否同一或類似、類似程度為何。

⑵被告將侵權商標使用於雨衣與雨褲商品，而與系爭商標指定使用之第25類「雨衣、雨鞋、禦寒用手套」商品相較，兩者均為雨衣相關商品。準此，兩商標在滿足相關消費者之需求具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，是所指定使用之商品間，應屬相同或高度類似關係。職是，系爭商標與侵權商標圖樣指定使用之商品，構成同一或類似程度高之商品。

3.系爭商標有相當程度識別性：

⑴識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當識別性，其識別性僅次於創造性或新奇性商標。準此，本院應審究系爭商標之識別性強弱程度為何？倘被告攀附系爭商標時，是否可能引起相關消費者產生混淆誤認。

⑵系爭商標使用「R」文字，其為單純英文字母，且其左下之「Tender」字樣，中譯為「溫柔」，然其指定使用於雨衣類商品。系爭商標之圖樣與其指定商品範圍，並無關聯性，其為任意性商標，具高度識別性。準此，足徵侵權商標圖樣攀附系爭商標，易使相關消費者對其表彰來源或服務提供主體產生混淆誤認之虞。

4.系爭商標無多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。查系爭商標僅指定使用於雨衣、雨鞋及禦寒手套等商品，如附圖所示，而檢察官與告訴人未舉證證明告訴人有實際跨越其他行業之情事。職是，系爭商標權人並無多角化經營之事實。

5.未舉證證明兩商標實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究系爭商標與侵權商標有無實際混淆誤認之情事。查檢察官與告訴人迄今均未提供相關事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。

6.行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究兩商標行銷方式與行銷場所之重疊為何。查系爭商標與侵權商標圖樣，均有指定使用於雨衣或雨褲之相關商品。參諸本案侵權商品，係批發販賣予零售店家，並於曜葳公司倉庫查扣之。告訴人商品亦於市面上之零售店家販賣，均陳列於同一區域，以利相關消費者選購。故兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。

7.未舉證證明相關消費者熟悉系爭商標之程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。查檢察官與告訴人迄今均未提供相關事證，證明相關消費者熟悉系爭商標之程度。是本院無從判斷相關消費者是否較熟悉系爭商標。

8.被告使用侵權商標圖樣非善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為使用商標者，其非屬善意。查被告於105年6至7月間起，製造與販售附有侵權商標圖樣於其販售之侵權商品，系爭商標最早於96年8月1日申請註冊，如附圖所示。且被告對於其張貼使用侵權商標圖樣坦承不諱，實難諉為不知系爭商標之商標登記情形。職是，被告使用侵權商標圖樣時，並非善意使用，其有攀附系爭商標之主觀意圖。

9.系爭商標與侵權商標有混淆誤認之虞：綜上所述，兩商標圖樣之主要識別部分「R」文字，構成高度近似商標，兩者指定使用於同一或高度類似之雨衣等商品，兩商標行銷方式與行銷場所有相當重疊性，被告使用侵權商標圖樣非善意，經綜合審酌後，相關消費者易誤認為兩者為同一商標，或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係存在，而有產生混淆誤認之可能。準此，兩商標應有混淆誤認之虞。

(三)被告有侵害系爭商標之故意：

1.兩商標圖樣成立高度近似：

⑴觀諸被告於偵查中所提出其所使用「MOTO R」侵權商標圖樣，圖樣中之較大字體「R」圖形外緣，有鑲邊之設計（見偵字卷第41頁）。對照被告於案發時為警查獲之扣案雨衣，不包括雨褲之外包裝，其中「MOTO R」圖樣之較大字體「R」圖形外緣，並無鑲邊之設計，兩者顯有不同（見偵字卷第177至181、185至187頁之照片）。可知「R」圖形外緣「無鑲邊」設計之「MOTO R」圖樣，其與告訴人所有系爭「TenderR」商標圖樣，其中「R」圖形外緣「無鑲邊」設計相當，成立高度近似，致兩商標有使相關消費者有混淆誤認之虞。倘被告主觀上以其自身所設計，並提出註冊申請「MOTO R」圖樣作為商標使用，應不會使用於扣案雨衣上「MOTO R」商標圖樣中較大字體「R」圖形外緣，並無此「鑲邊」原始設計，被告反而仿效告訴人先前取得系爭商標權之圖樣中，「R」圖形外緣「無鑲邊」設計。職是，被告辯稱其僅係將自己商標放在產品，並無侵害告訴人系爭商標權之犯意云云。容為卸責之詞，自難採信。

⑵本案復有中華民國註冊第01272845號商標註冊證、智慧局97年11月12日(97)智商0104字第09780513080號函、智慧局99年8月23日(99)智商0104字第09980397620號函、標有「進口/委製商：曜葳企業有限公司」字樣之商品盒裝照片、經濟部商業司關於曜葳公司之公司登記資料查詢結果、智慧局第105013385號商標申請案、臺灣新北地方法院106年度聲搜字第000440號搜索票、105年10月1日至106年2月21日之安全工場貨品銷退貨統計表6張、智慧局106年10月24日(106)智商40049字第10680571580號函暨所附審查資料影本7張等附卷可證。準此，圖形外緣「無鑲邊」設計。職是，益證被告將侵權商標標示於侵權商品，有侵害系爭商標權之故意。

2.被告故意使用侵權商標侵害系爭商標：

⑴被告雖於105年3月11日將其所設計之侵權商標「MOTO R」圖樣，向智慧局申請註冊商標。然因與告訴人所有系爭「Tender R」商標圖樣，屬高度近似之商標，前由智慧局於105年12月13日審查後，核駁其註冊商標之登記之事實。此有智慧局105年12月13日(105)慧商40049字第10591217500號函核駁理由先行通知書附卷可稽（見偵字卷第141至143頁）。準此，被告自收受智慧局之核駁理由先行通知時起，應可認知其所申請及使用之侵權商標圖樣，有可能被判定近似於與告訴人所取得之系爭商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。

⑵被告未防止已使用「MOTO R」圖樣之雨衣等商品對外銷售而流入市面，直至106年2月21日上午10時20分許，為警持搜索票至曜葳公司所有，位於新北市○○區○○路0000號之倉庫執行搜索時，當場查獲其所經營曜葳公司準備對外販售之侵害商標權商品共計7,999 件，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷，暨扣案之侵權商品共計7,999 件足資佐證。職是，被告以高度近似系爭商標之侵權商標，在交易市場行銷侵權商品，可知被告已預見本案有侵害告訴人系爭商標權之高度可能性，竟執意持有而準備對外販售，其於主觀上具有侵害系爭商標權之故意。

(四)構成商標法第95條第3款之罪事證明確：被告前於95年間即從事銷售安全帽及雨衣之相關行業，並知悉告訴人所有系爭「Tender R」商標圖樣，且系爭商標指定使用於雨衣等相關商品。被告於105年3月11日雖將其設計之侵權「MOTO R」圖樣申請註冊商標，然因與告訴人所有之系爭商標圖樣屬高度近似之商標，已於105年12月13日由智慧局初步審查核駁其註冊商標之登記，竟執意將侵權商標圖樣使用於扣案雨衣上及雨褲外包裝上，準備對外銷售，因而為警先行搜索而查獲，且上開侵權「MOTO R」商標圖樣由智慧局駁回申請註冊商標，被告不服提起行政訴訟，經本院107年度行商訴字第60號行政判決、最高行政法院108年度裁字第581號行政裁定駁回而確定。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。被告所辯及其辯護人所為主張，無非為卸責之詞，均不足採。

三、論罪科刑部分：

(一)被告行為構成商標法第95條第3款之罪：商標最主要之功能，在表彰自己商品或服務，以與他人之商品或服務相區別。就商品或服務之相關消費者而言，是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。基於行銷目的而於交易過程使用商標，其範圍除包含生產、銷售、輸入等直接處於交易過程之使用行為外，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為。查被告陳浤源所營之曜葳公司與告訴人均為生產與銷售雨衣相關商品之事業，被告未經告訴人之同意或授權，以行銷為目的，故意於所生產之侵權商品，標示侵權商標圖樣，而與系爭商標成立高度近似，竟於同一或類似之雨衣商品使用相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞，繼而加以販賣之，被告未經告訴人同意或授權，將近似系爭商標使用於同一商品，應依商標法第95條第3款之侵害商標權處斷。被告利用不知情之越南廠商耕雨公司製造侵害他人商標權之商品，為間接正犯。至被告非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪，是無庸論斷是否適用商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。

(二)被告行為構成接續犯：所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。被告於事實欄一所示之期間內，基於同一營利目的，其前後行為均係基於同一緣由與目的，並利用同一手段而為之，時間與空間具有密集性，各行為間之獨立性自屬薄弱，難以強行分割，可徵被告係出於單一犯意接續為之，僅構成接續犯之實質上一行為。揆諸前揭說明，就被告侵害系爭商標，並販賣侵權商品之行為，應論以接續犯之包括一罪。

(三)量刑之說明：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院審酌被告陳浤源於5年內未曾有任何犯罪前科紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷一第21至24頁；本院卷二第9至10頁）。被告使用近似於他人已申請註冊商標於相同商品，繼而將之販售不特定之廠商，除致商標權人受有營業上損失外，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及於本案後自始否認犯行，且迄未能與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。職是，原審量刑，核無違誤。

四、沒收之說明：

(一)沒收規定之適用：

1.適用裁判時法：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。依刑法第2條第2項與刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。準此，關於沒收之法律，應均適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收規定，不再適用。

2.適用現行商標法與刑法之沒收規定：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，其於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、修正後商標法第98條分別定有明文。被告行為後，刑法及商標法關於沒收部分之條文，均有修正。商標法第98條嗣於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權商品沒收之規定，自應適用修正後商標法第98條規定，其餘沒收應適用修正後之刑法規定。

(二)依商標法第98條宣告義務沒收：

1.本案適用絕對義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物所為沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義之絕對義務沒收。本件扣案之侵害告訴人商標權商品共計7,999件，包含貨物編號YW -M5雨衣419件、YW-R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R201雨衣2,310件，均屬侵害商標權之商品，應依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

2.原審合法諭知沒收：

⑴被告與其辯護人雖均主張原判決諭知沒收商品7,999件，其中包括貨物編號YW-M5雨衣419件、YW- R301雨衣2,820件、YW-R3雨衣370件、YW-R113雨褲596件、YW-R310雨衣1,484件、YW-R201雨衣2,310件。因貨號YW-R113雨褲596件未標示商標，且得各別獨立販售，自不在宣告沒收範圍云云。職是，本院自應審究原審諭知沒收之侵權商品，是否符合商標法第98條之宣告義務沒收要件。

⑵證人○○○於本院109年2月20日之審判程序結證稱：本人服務於內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊，其於本案負責侵權商品之現場查扣，均於土城扣得。現場為倉庫，並無生產商品，有名稱為安全工場之馬路指示牌，現場商品有雨衣、雨褲及其他物品。本案大部分查扣者為有R商標圖樣之商品，因告訴人提起告訴，有提供告訴人之商品予警方說明，本人與警方就被告之商品，有詢問智慧局，智慧局函示表示兩商標為近似商標，故進行本案之查扣。查扣商品僅有雨衣與雨褲，並作區分查扣與包裝。現場查扣物品量太大，警方有初步檢視，本人與警方有請教現場員工，詢問有關侵權商標之商品。經查扣檢查後，發現部分查扣物，有豹圖樣之商標，非警方所欲查扣者。被告之雨衣與雨褲，依據包裝區分，有整套雨衣與雨褲、單獨雨褲出售，均有包裝成盒，搜索現場有拍照。本人對雨褲印象很深，查扣雨褲時，外面有侵權商標，紙張、盒子及包袋，均有侵權商標，雨褲商品雖無商標，然整個包裝袋有商標，警方決定查扣雨褲之原由，因紙卡有商標，雨褲與紙卡一起包裝，警方是整個包裝查扣，查扣報告中之7,999件與暨型號均有進行清點等語（見本院卷二第17至25頁）。

⑶本院參諸證人○○○之證言可知，證人負責本案侵權商品之現場查扣，現場商品有雨衣與雨褲，為有R商標圖樣之商品，扣案之雨衣與雨褲，不論整套雨衣與雨褲或單雨褲，均有包裝成盒，查扣侵權商品之雨衣商品、紙張、包裝盒或包裝袋，均有侵權商標，雨褲商品雖無商標，然其包裝或紙卡有侵權商標，雨褲與紙卡同置於包裝內，足認被告將侵權商標用於侵權商品與其包裝容器，本案查扣之雨衣與雨褲等商品，均應依商標法第98條宣告義務沒收。準此，被告與其辯護人雖辯稱貨號YW-R113雨褲596件未標示商標，不應宣告沒收云云。容有誤會。

(三)依刑法第38條沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之105年10月1日至106年2月21日貨品銷退貨統計表6張，其上抬頭雖為安全工場企業社，然係被告以參與人曜葳公司名義販售本案侵害商標權商品所使用之物，且為參與人曜葳公司所有，無正當理由而提供，均應依刑法第38條第2項前段、第3項規定對參與人曜葳公司宣告沒收之。

(四)犯罪所得部分：

1.犯罪所得均應全部沒收無庸扣除犯罪成本：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：⑴明知他人違法行為而取得。⑵因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⑶犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命第三人參與沒收程序。刑法第38條之1第1項、第2項及刑事訴訟法第45 5條之12第1項、第3項分別定有明文。沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，先於前階段先界定利得存否，嗣於後階段再判斷利得範圍。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪間，是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，應視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷。後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本（參照最高法院106年度台上字第3464號刑事判決）。

2.不諭知宣告沒收及追徵參與人曜葳公司犯罪所得：

⑴本院參諸扣案之105年10月1日至106年2月21日之安全工場企業社貨品銷退貨統計表6張所顯示，被告業以參與人曜葳公司名義所販售6款雨衣或雨褲，其中：①貨物編號YW-M5之銷貨數量為1,126件，總銷貨金額為500,130元；②貨物編號YW-R301之銷貨數量為1,103件，退貨數量8件，實際銷貨數量1,095件，總銷貨金額為217,160元；③貨物編號YW-R3之銷貨數量為4,212件，退貨數量138件，實際銷貨數量4,074件，總銷貨金額為1,887,660元；④貨物編號YW-R113銷貨數量為10件，總銷貨金額為2,500元；⑤貨物編號YW-R310之銷貨數量為1,027件，退貨數量13件，實際銷貨數量1,014件，總銷貨金額為350,030元；⑥貨物編號YW-R201之銷貨數量為504件，退貨數量11件，實際銷貨數量529件，總銷貨金額為136,380元。核其貨物編號與扣案之上開侵害商標權商品6種貨物編號相同，堪信其上所載銷售數量應與實際銷售狀況相合，可知參與人曜葳公司總銷貨金額計3,093,860元（計算式：500,130元＋217,160元＋1,887,660元＋2,500元＋350,030元＋136,380元）。

⑵被告以參與人曜葳公司名義販售侵害本案商標權商品而取得之價金，自屬被告為曜葳公司實行違法行為，而由曜葳公司獲取之犯罪所得，雖本依刑法第38條之2第2項、第3項對曜葳公司宣告沒收及追徵。然告訴人為商標權人本得依商標法第71條之規定向曜葳公司請求損害賠償，況本案扣案宣告義務沒收之侵權商品達7,999件，具有相當市場價值，足生懲罰被告與參與人之刑罰效果。倘再予沒收或追徵，就本案侵害商標權行為所獲取之價金，誠屬重複剝奪曜葳公司之財產，而有過苛之虞，不符罪刑相當原則，爰不予以諭知宣告沒收及追徵參與人曜葳公司就本案所獲取之犯罪所得3,093,860元，併此敘明。職是，原審認定，核無違誤。

五、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告陳浤源違反商標法第95條第3款之為行銷之目的於同一商品使用近似註冊商標罪，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。準此，上訴人即被告陳浤源仍執前詞請求廢棄改判，為無理由，應予駁回如主文。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第455條之12第1項、第3項，刑法第38條第2項、第3項、第38條之1第1項、第2項、第3項、第38條之2第2項、第41條第1項本文，商標法第95條第3款、第98條，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。