智慧財產及商業法院108年度刑智上易字第30號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 22 日
• 法官: 汪漢卿、曾啟謀、彭洪英
• 被告: 陳松資

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第30號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　陳松資

選任辯護人　郭峻誠律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院107
年度智易字第14號，中華民國108 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第6156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳松資為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除下列補充理由外，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠證人即曾為鼎尚國際股份有限公司（下稱鼎尚公司）股東、現為○○生物科技有限公司（以下稱○○公司）總經理之證人劉○○雖於原審審理時結證稱：被告在20年前即曾與鼎尚公司交易過多種產品，例如健爾綜合維他命等，當時鼎尚公司也是向美國原廠訂購散裝錠狀產品出售被告，再由被告自行製造外包裝盒販售，但伊沒有看過被告當時所販售的包裝外盒等語，是證人劉○○之證詞無從證明被告在快安藥局販售之本案仿冒商標商品外盒於90年5 月16日告訴人註冊商標前即已在市場上使用。被告辯稱本案仿冒商標商品之外盒係80幾年就印製剩下的等語，但就印製廠商、印製數量、給付金額等事項，均未提出任何證據；再衡以自然界之物質隨時間毀敗變化之常理，倘若本案外盒確係自80幾年印製，迄今業已20年，該外盒係紙製外盒，縱使保存環境、條件再好，當有泛黃或汙漬等腐朽毀壞之痕跡，但無論係被告所提之外盒抑或告訴人自快安藥局所購置之外盒內外，均白皙無瑕，無泛黃汙漬或折損，顯不符常理。
㈡本案仿冒商標商品之外包裝，盒面英文產品名稱下方，另以貼紙印刷「Manufactured By ：CAPTEK SOFTGEL INT . ,INC .16218 ARTHURST . ,CERRITOS, CA90703 U .S .A 」字
樣黏貼其上，經除去商品盒面上開貼紙後，商品盒面所印刷者均為「Manufactured By ：FORD LABORATORIES Moonachie ,New Jersey 07074, U .S .A」字樣，有原審勘驗筆錄、本案仿冒商標商品包裝盒1 個附卷可參，足證被告知悉上開製造商變更一事，被告究竟如何知悉上情，是否有取得「新康維達錠」輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表，仍須傳喚○○公司負責處理被告3,000 顆維他命訂單之專責處理人員到庭作證，用以釐清。
㈢證人劉○○於原審審理時結證稱：舒樂爾商標在註冊之前，市場上有很多叫做舒樂爾的產品，只是不同包裝，舒樂爾的英文產品名稱為「STRESS FORMULA TABLETS」，藥廠也是美國的GIDES- NULIFEINC .，「STRESS FORMULA」美國公司有註冊商標，「STRESS FORMULA」的字樣是美國原廠註冊的商標等語，可知「STRESS FORMULA」在市場上仍有其商標、商譽價值，被告以「STRESS FORMUA 」作為本案仿冒商標商品之產品名稱，販售購自○○公司、成分含有維生素之「新康維達錠」（產品英文名稱為「SOSTRESS FORMAT B-COMPLEX
VITAMIN Ｃ600MG AND ZINC TABLETS」，原審誤載為「STRESS FORMULA B-COMPLEX VITAMIN C 600MG AND ZINC TABLETS 」) ，被告又無法證明其有善意先使用之情形，實有使用「STRESS FORMUA 」之仿冒商標侵害「STRESS FORMULA」商標並攀附商譽之動機及犯意。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。又按，商標法第95條第3 款未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，僅處罰故意行為，並不處罰過失行為，須行為人對於構成犯罪之事實，係明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言（刑法第13條）。
四、又按，商標法所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使相關消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括將來自不同來源的商品或服務誤以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素及各參酌因素之內涵，包含商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。其中商標的近似及商品或服務的類似，應是判斷成立「混淆誤認之虞」的二個一定要具備的因素，反之，在商標近似及商品或服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。再按，判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分分別觀察。
五、經查：
㈠系爭商標圖樣係由「STRESS FORMULA」外文、「舒樂爾」中文上、下排列所組成，而系爭產品包裝盒正中央標示之商標圖樣為外文「STRESS FORMUA 」（其中「STRESS」為大字紅色字體、「FORMUA」為較小黑色字體，見107 年度智易字第14號〔下稱原審卷〕第73頁），除「FORMUA」外文少一「L
」字母外，系爭產品之商標圖樣並無中文「舒樂爾」，與系爭商標圖樣整體相較，二商標難謂近似。且系爭商標之外文「STRESS FORMULA」有「壓力配方」之意，與其所指定使用之「維生素、礦物質、蛋白質（粉、片）、魚維肝油、藥用卵磷脂、大蒜精膠囊、鮭魚油丸、靈芝、小麥胚芽精油丸、醫療補助用植物纖維素、醫療補助用營養製劑、人體用之西藥品」等商品的功能、用途等，具有相當之關聯性，應係商品功能、用途之說明。再者，證人劉○○到庭證稱：「系爭商標係90年才取得註冊，在註冊之前，大家都在用，很多進口商都在用。…舒樂爾叫『STRESS FORMULA TABLETS』，藥廠是美國的GIDES-NU LIFE INC . 。『STRESS FORMULA』美國公司也有註冊」，並提出「SOSTRESS FORMULA TABLETS」美國註冊資料，及89年1 月2 日（時間在系爭商標申請日89年5 月5 日之前）之進口報單為證（見原審卷第39頁反面-
第40頁、第47-49 頁），依其提出之進口報關所載，系爭商標註冊之前，確實有其他藥品亦以「STRESS FORMULA」組合其他中外文作為藥品名稱，例如舒樂爾錠（STRESS FORMULA1000 TABLETS/BOT）、祥補膜衣錠（STRESS FORMULA B－
COMPLEX WITH VITAMIN C 600MG AND IRON 1000 TABLETS/BOT）、刻力堡膜衣錠（STRESS FORMULA B－COMPLEX VITAMIN C 600MG AND ZINC TABLETS/BOT）等，由於系爭商標申請註冊前，已有第三人使用「STRESS FORMULA」或「舒樂爾」作為藥品或維他命之名稱，行之有年，故單純使用外文「
STRESS FORMULA」，尚不足以使相關消費者指向特定之商品或服務來源，系爭產品所使用之「STRESS FORMULA」商標與系爭商標「STRESS FORMULA舒樂爾」，並不構成近似。
㈡次查，被告早在20年前，即以其經營之虹林企業有限公司名義向告訴人鼎尚公司（更名後為頂生公司）業務經理劉○○、負責人馬立生等人下單訂購「健爾維他命」藥品（英文名稱為STRESS FORMULA B-COMPLEX VITAMIN C 600MG AND
ZINC TABLETS），並零售予被告之通路即證人王○○所經營之藥局販售之事實，業據證人劉○○、王○○於原審到庭結證屬實（見原審107 年11月26日審判筆錄），且有虹林公司出貨單1 份在卷可稽（出貨單所載日期為84年10月21日，見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第6156號〔下稱偵查卷〕第21頁）。證人劉○○並證稱：這個舒樂爾商標是在90年才取得，其在鼎尚公司任職的時候沒有商標問題存在，當時客戶向鼎尚公司購買舒樂爾或健爾綜合維他命這些產品，都不需要經過授權，客戶自己買了產品之後，自己去製造外包裝出售就好了。其於89年離開鼎尚公司之後，自己成立一家新的公司（指○○生物科技股份有限公司，下稱○○公司），被告亦於105 年5 月再向○○公司購買3000粒新康維達錠，新康維達錠跟健爾綜合維他命是一樣的產品，新康維達錠的製造廠是CAPTEK SOFTGEL INTERNATIONAL，健爾綜合維他命的製造廠是GUID E-NULIFE INC . 這兩家公司之CAPTEK是母公司，GIDES-NULI FE INC . 是子公司，廠址都在同一個地方，（見原審107 年11月26日審判筆錄），足認被告於系爭商標申請註冊日89年5 月5 日之前，已向告訴人購買「健爾維他命」藥品（告訴人再向美國原廠進口「健爾維他命」散裝錠狀產品販售予被告及其他客戶），被告等其他客戶向鼎尚公司購買健爾綜合維他命後，自行製造外包裝盒，並按美國原廠藥品名稱標示「STRESS FORMULA」於產品上，嗣在告訴人註冊系爭商標之後，仍向○○公司購買與「健爾維他命」成分相同之「新康維達錠」，並繼續使用原來之包裝盒，僅以貼紙將製造商更改為CAPTEK SOFTGEL INTERNATIONAL，被告抗辯其在系爭商標註冊申請日前，已善意先使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，依商標法第36條第1 項第3 款規定，不受系爭商標權之效力所拘束，且其主觀上並無侵害系爭商標權之故意等語，並非無據。
㈢檢察官雖以上開意旨提起上訴，惟查，本院認為由系爭產品上標示之商標圖樣與系爭商標整體觀之，二者並非近似，並無致相關消費者混淆誤認之虞，且本院綜合審酌卷內資料，認為證人劉○○、劉○○在原審之證述內容已臻明確，並無再予傳訊之必要。且本院綜合全卷事證，認為足以認定被告在系爭商標申請註冊日之前，已向告訴人公司購買「健爾維他命」並使用「STRESS FORMUA 」商標，嗣於系爭商標申請註冊日後，繼續使用「STRESS FORMUA 」於成分同一之商品上，應有善意先使用抗辯之適用，且其主觀上並無侵害系爭商標權之故意。又被告既然可以主張善意先使用之抗辯，則不論系爭產品之包裝盒係使用舊有產品之包裝盒，或重新印製新的包裝盒，對於侵權與否之判斷均無影響，檢察官之上訴理由，均無可採。
六、綜上所述，本案檢察官提出之證據，不能證明被告犯商標法第95條第3 款之罪，此外復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、373 條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　8　　 月　　22　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　曾啟謀
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　8　　 月　　22　　日書記官 郭宇修