2108年度刑智上易字第57號｜智財：違反商標法｜裁判日期：109 年 02 月 06 日

1智慧財產法院刑事判決 2108年度刑智上易字第57號 3上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官 4上訴人丁瑞南 5即被告 6 7選任辯護人張慶達律師 8上訴人丁家豪 9即被告 10 11 12 13被告莊正義 14 15 16 17參與人詠信服裝有限公司 18 19代表人丁瑞南 20上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院107 21年度智易字第77號，中華民國108年4月30日第一審判決（起 22訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32358、32359、323 2360號、107年度偵字第20239號），提起上訴，本院判決如下：24主文 25原判決關於沒收部分撤銷。 26參與人詠信服裝有限公司所有如附表一、二、三所示之物暨犯罪所 27得新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時， 11追徵其價額。 2其他上訴駁回。 3事實 4一、○○○為址設○○○○區○○街000巷00號1樓詠信服裝有限公司（ 5下稱詠信公司）及址設○○○○區○○街000號1樓瑞信百貨商行 6（下稱瑞信百貨行）之負責人，經營學校制服、運動服批發 7零售事業；○○○為○○○之子，擔任詠信公司之經理，協助○○○ 8處理相關事務；○○○為址設○○○○區○○路000號魔術文具店之 9負責人，長期受詠信公司委託寄賣○○○南區樹義國民小學（下 10稱樹義國小）制服、運動服。民國103年7月4日新聞電子 11媒體報導包含樹義國小共7所學校之制服甲醛含量超標，並 12報導詠信公司是供應商之一，樹義國小乃成立服裝委員會， 13並於104年4月22日第二次服裝委員會會議決議委由家長會 14進行制服廠商之價格及品質管控，並申請校徽商標。同年6 15月間樹義國小辦理104至106學年度新生學用品（制服、運動 16服）承製銷售廠商之招商評選時，於規格需求規範書上載明 17：「本校校徽已申請專利許可中，非經本校同意，不得使用 18本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得採取法律 19行動逕行處理……」等語，○○○、○○○依上開規格需求規範 20書記載知悉樹義國小將於招商評選審核完成後，以「樹義國 21小校徽」圖樣（如附圖）申請商標註冊，並檢具「○○○南區樹 22義國民小學104-106學年度新生校服、運動服招商販售企劃書 23」（下稱104-106學年度招商販售企劃書）等資料，由○○○ 24委由○○○以詠信公司名義參加樹義國小之招商評選；同年6月 2530日樹義國小完成供應廠商審核，並於樹義國小網站公告選 26定富華服裝股份有限公司（下稱富華公司）、華程實業股份 27有限公司（下稱華程公司）為合格廠商。嗣於同年11月16 21日樹義國小如附圖所示之校徽圖樣經經濟部智慧財產局（下 2稱智財局）審定准予註冊公告取得商標權（商標註冊號數：0 30000000，下稱系爭商標），樹義國小並於同年月19日將系爭 4商標專屬授權予○○○使用，授權期間自104年11月16日起至 5107年11月15日止，且先後於104年7月1日、105年6月 61日、106年7月20日公告「本校已將本校校徽申請商標許可 7在案（註冊第01738661號商標）。本校已將商標專屬授權給 8○○○先生，將校徽商標用於製作本校制服及運動服上。為保障 9學生穿的權利，本校嚴格監督專屬授權廠商相關衣服質料及 10品質，請家長向獲本校推薦之廠商洽購制服及運動服…」。○11○○明知樹義國小為了管控校服之製造品質及保障合格廠商之12權益而將校徽圖樣註冊系爭商標，惟因不滿詠信公司招商評 13選落選，竟於系爭商標104年11月16日註冊公告後，分別與 14○○○、○○○基於共同明知為侵害系爭商標之制服與運動服而販 15賣之犯意聯絡，接續在瑞信百貨行、魔術文具店以如附表二 16、三所示之價格販賣侵害系爭商標之制服、運動服；另○○○與 17○○○接續前開侵害系爭商標權之共同犯意聯絡，自106年4月1819日起，在址設○○○○區○○路000號1樓之福田彩色照相器材 19行（下稱福田照相行，負責人○○○、○○○業經臺灣臺中地方檢 20察署檢察官為不起訴處分確定）以如附表一所示價格寄賣侵 21害系爭商標之制服、運動服。嗣經○○○發現後，分別於106年 226月22日至24日前往福田照相行、魔術文具店及瑞信百貨行 23等處佯為購買蒐證，取得侵害系爭商標之制服、運動服，經 24警於106年7月26日於福田照相行、魔術文具店、瑞信百貨 25行等處搜索，並扣得如附表一、二、三所示之侵害系爭商標 26之商品（含採證商品），而查悉上情。 27二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊 31）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 2理由 3壹、程序部分： 4一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 5者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 6。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 7至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 8據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 9當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 10據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 11終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5 12所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述， 13除爭執○○○出具之違反商標法查扣物品估價表暨產品鑑定書、 14鼎譽聯合法律事務所出具鑑定報告之證據能力外，其餘檢察 15官、辯護人及被告○○○、○○○、○○○均未爭執，且迄於本院言 16詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據 17均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬 18適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力 19。 20二、本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事 21訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 228條之4之反面解釋，當有證據能力。 23貳、實體部分 24一、訊據被告○○○、○○○及○○○均否認犯行，被告○○○ 25辯稱其自91年4月16日設立詠信公司，即開始承製樹義國 26小之學生制服或運動服，使用該校之校徽長達10餘年之久， 27其使用之事實係系爭商標申請註冊日之前，且使用情形並未 41中斷，仍在原使用之商品範圍內，證人○○○亦自承由標籤 2可清楚知悉係哪間廠商做的，足證被告○○○並無混淆消費 3者之不正競爭意圖，且已附加適當區別標示，符合商標法第3 46條第1項第3款善意先使用之規定，應不受系爭商標權效力 5拘束，其主觀上並無侵害系爭商標權之故意；且告訴人○○ 6○從未以任何文書或訊息告知被告等其已取得系爭商標之專 7屬授權，原審率以詠信公司為販售廠商之一，即推定被告○ 8○○、○○○知悉此事，顯有違誤；另被告○○○固為○○ 9○之子，惟僅協助送貨或送招標文件給樹義國小審核，並未 10與被告○○○有何違反商標法之犯意聯絡及行為分擔云云。 11經查： 12樹義國小於104年11月16日註冊取得商標權，並於同年月1 139日向智財局申請將系商標專屬授權予告訴人○○○使用，授 14權期間自104年11月16日起至107年11月15日止，有智財 15局之商標註冊證影本、智財局104年12月2日（104）智商4 160015字第10480596270號函、商標權授權契約書附卷可稽（ 17臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32358號卷─下稱偵323 1858號卷，第80頁、第81頁、第86頁），堪認○○○自104 19年11月16日起至107年11月15日止，是系爭商標之專屬被 20授權人。106年7月26日員警於福田照相行、魔術文具店及 21瑞信百貨行搜索扣得如附表一、二、三所示使用系爭商標之商22品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（臺灣臺中地23方檢察署106年度偵字第32359號卷─下稱偵32359號卷，第 2416頁至第21頁，106年度偵字第32360號卷─下稱偵32360 25號卷，第15頁至第24頁，偵32358號卷第14頁至第19頁、 26臺灣臺中地方法院107年度智易字第77號卷－下稱原審卷， 27第85頁至第93頁背面）。 51按商標法第97條規定，明知他人所為之前二條商品而販賣， 2或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入罪，以行為人「明知 3」為主觀之構成要件。所謂「明知」，係指直接故意而言， 4若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台 5上字第377號判決先例、91年度台上字第2680號判決意旨參 6見）。是本案應予審究者，是被告○○○、○○○、○○○ 7是否知悉系爭商標業經樹義國小註冊，而仍故意販賣侵害系爭 8商標權之制服及運動服，經查： 9證人即樹義國小校長○○○證稱：我在103年8月間就任樹 10義國小校長，因為在103年7月間媒體報導樹義國小的制服 11被檢測出含有甲醛，當時詠信公司是樹義國小製作校服最大 12宗的公司，家長會有先和詠信公司談如何處理，詠信公司卻 13以和校方沒有合約關係拒絕處理，校方和家長會覺得很失望 14才決定重新招商。在104年5月辦理招商時將「○○○南區 15樹義國民小學104-106學年度新生學用品」規格需求規範書 16公告在樹義國小網站上，前言的部分已註明樹義國小校徽已 17申請專利許可中，這裡的「專利」指的是商標權，並在招商 18的公告上註明通過評選的廠商會授予商標權，詠信公司也有 19來參加評選，應該會看到招商公告上所寫的，104年招商規 20格需求規範書已經服裝委員會討論招商一次就訂約3年；10 214年11月系爭商標權核准，但在同年7月間通過評選的廠 22商已經來學校販賣新學年的制服、運動服，學校在新生入學 23採購通知單上面都有註明校徽已經申請商標權，販賣現場也 24有出示樹義國小授權給○○○的公告，學校還擺放在顯眼的 25地方，讓採購的家長都能夠知道，但○○○一直在賣詠信公 26司的制服從來未停止。我本來不認識魔術文具店的○○○， 27是○○○主動來找我，要我引薦合格廠商，我想說多一個販 61賣據點也好，在過程中我一直跟○○○強調商標已經授權， 2賣合格廠商的制服、運動服是對的，我不認為○○○不知道 3商標權的事；學校授權給合格廠商之後，詠信公司還是一直 4在賣樹義國小的制服、運動服，從來沒有停過，從104年1 51月間起長達4年，很多民意代表一直來向校方施壓，一開 6始是希望不要用招商來控制品質，後來是希望我不要管，讓 7合法廠商跟沒有授權的廠商去糾紛就好，學校不要介入，但 8是申請系爭商標是當初執行委員會的共識，既然已經授權了 9，校方對於授權廠商還是要保障等語（原審卷第116頁至第 10124頁），此外，復有103年7月4日自由時報標題「中小 11學抽驗制服結果7校甲醛超標」報導甲醛超標包含樹義國小 12，詠信公司是供應商之一（原審卷第277頁），及樹義國小 13103學年度服裝委員會104年4月22日第二次會議紀錄決 14議內容：「為提升學生購置校服時之品質及價格合理性，且 15保有校服上校徽之專用權利，申請校徽商標化，所需費用申 16請員生消費合作社剩餘款支用。決議：無異議通過」，該會 17議決議於104年5月1日由學務處主任○○○簽陳校長○○ 18○核可，有前開會議記錄、樹義國小104年5月1日簽文及 19申請校徽商標權實施計畫書在卷可憑（偵32360號卷第126 20頁、第130頁、第131頁），均核與前開證人○○○之證言 21相符，是綜上各情堪認樹義國小係因媒體於103年7月間揭 22露包含詠信公司供應之制服含有甲醛，樹義國小家長會要求 23最大供應商即詠信公司處理，因未得到詠信公司善意的回應 24，樹義國小始決定重新招商選定配合的廠商，並為管控校服 25品質而以校徽申請系爭商標註冊，並專屬授權予評選合格的 26廠商使用。 27承前所述，樹義國小為管控制服之供應廠商的品質，成立服 71裝委員會重新評選合格廠商，並以校徽申請系爭商標，樹義 2國小並於104年6月間在學校網站上公告「○○○南區樹國 3民小學104-106學年度新生學用品」規格需求規範書，於前 4言即載明：「本校校徽已申請專利許可中，非經本校同意， 5不得使用本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得 6採取法律行動逕行處理…」，有前開規格需求規範書在卷可 7按（偵32358號卷第87頁），上開公告雖將「申請商標」 8誤植為「申請專利」，惟依其內文記載「非經本校同意，不 9得使用本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得採 10取法律行動逕行處理」等語，可直接無歧異得知非經樹義國 11小同意不得使用樹義國小之校徽圖樣於商品上，不因前開文 12字誤植而有不同認知結果。又查，被告○○○為被告○○○ 13之子，並擔任詠信公司之經理，於104年代表詠信公司參加 14樹義國小之招商評選，此有樹義國小104-106學年度新生服 15裝送審清單可稽（偵32360號卷第118頁），且依被告○○ 16○委由○○○向樹義國小所提出104-106學年度招商販售企 17劃書（原審卷第135頁至第202頁），可知被告○○○、○ 18○○知悉樹義國小前開104-106學年度新生學用品規格需求 19規範書之招商公告，進而據以提出前開企劃書參加招商評選 20，而其等為使詠信公司獲選為適格的廠商當會針對招商公告 21內容之規格需求規範書詳加閱讀，以提出符合需求之企劃書 22；況詠信公司前開提出之104-106學年度招商販售企劃書內 23亦有詠信公司所註冊之商標註冊證（原審卷第142頁），益 24證被告○○○、○○○對於商標權表彰之權利內涵有所認知 25，被告○○○、○○○自難以樹義國小的公告內容有前開瑕 26疵，據為不知系爭商標須經同意或授權始得使用之理由。 27證人○○○證稱：104年間我帶了兩家協力廠商通過樹義國 81小制服、運動服的招商評選，後來樹義國小校徽取得系爭商 2標註冊，將系爭商標專屬授權給我，並由商標專利事務所辦 3理簽約，104年智財局把專屬授權的函寄給我的時候，我有 4跟樹義國小學務處主任說必須通知販售樹義國小制服的廠商 5說這個商標已經授權，學務處主任說違反商標法問題很嚴重 6會去通知。○○○招商評選落選以後，就找很多民意代表向 7校方要求希望能繼續販賣樹義國小的制服、運動服，校方表 8示學校校徽已經註冊商標且已授權，民意代表都表示會轉告 9請託的人，但○○○還是一直在賣樹義國小的制服、運動服 10，家長都有跟我反應說學校賣的和外面賣的不一樣，我有跟 11樹義國小校長、學務處主任、家長會反應，但我沒有要求校 12方處理，因為校方光要應付民意代表，已經一個頭兩個大了 13；我於106年6月間決定提告，是因為看到○○○在福田照 14相行外面擺放的布條旗幟，宣稱詠信公司是樹義國小指定之 15優良廠商，讓我忍無可忍。招商評選通過後，104年7月我 16第一次去樹義國小販賣制服、運動服時，○○○就主動來找 17我說知道我是合法的廠商也是授權的廠商，希望能販賣我的 18制服、運動服，我跟○○○說要賣我的衣服可以，但不能再 19繼續賣詠信公司的衣服，○○○答應要把詠信公司寄賣的衣 20服退回去，後來我發現○○○沒有把詠信公司的衣服退回去 21，我就不讓○○○繼續賣我的衣服，我在104年10月間把 22衣服收回來的時候，還有跟○○○強調有違反商標法的問題 23等語（原審卷第103頁背面至第114頁），可知證人○○○ 24自從取得系爭商標權之專屬授權後即要求樹義國小多方宣導 25，而樹義國小亦於104、105、106、107年度每年販售新生 26制服、運動服之校內攤位現場張貼公告：「本校（台中市南 27區樹○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0000 910000號商標）。本校已將商標專屬授權給○○○先生，將 2校徽商標用於製作本校制服及運動服上。為保障學生穿的權 3利，本校嚴格監督專屬授權廠商相關衣服質料及品質，請家 4長向獲本校推薦之廠商洽購制服及運動服。本校同時支持正 5版廠商打擊不法侵權及盜版之行為，本校同意專屬授權人依 6法檢舉不法侵權廠商，以維護學生穿的權利，特此公告。」 7等語（原審卷第229頁至第232頁），並於樹義國小制服、 8運動服說明及通知單中載明：「關於本校校服『商標』註冊 9，是因103年7月4日媒體報導樹義國小校服經檢驗『甲醛 10超標』等問題…，104年3月30日學校開始組成服裝委員 11會『各學年教師代表、家長代表』會中決議：透過商標註冊 12來保障制服的品質及學生與家長的權益，一切程序均合法。 13」等語（原審卷第227頁），被告○○○所經營之詠信公司 14係販賣樹義國小制服、運動服之最大競爭者，由詠信公司提 15出104-106學年度招商販售企劃書，其應知樹義國小規格需 16求規範書載明樹義國小校徽已申請商標註冊，被告○○○代 17理詠信公司參與招商評選，俱如前述，其等父子又係以學校 18制服、運動販售為業，顯對樹義國小之販售管理，相關廠商 19之販售情形知之甚詳，且被告○○○陳稱從91年起開始負 20責樹義國小商標的制服、運動服，104年參加樹義國小招商 21，學校有通知我落選，校長告知我不准再販賣我手頭上剩餘 22的該校校服等語（偵32360號卷第30頁、第102頁背面） 23，承此，被告○○○、○○○之家族企業詠信公司既長期販 24賣樹義國小制服，於104年間經告知招商評選落選，不得再 25販售該校制服、運動服，豈有不究明其理之故，是被告○○ 26○、○○○其以樹義國小未通知其不得使用系爭商標，辯稱 27不知系爭商標已經註冊，學校未通知云云，殊不可採。 101又證人○○○證稱自104年11月間起長達4年，許多民意 2代表向樹義國小施壓，希望不要用招商來控制品質，後來是 3希望校長不要管，學校不要介入，讓合法廠商跟未授權的廠 4商彼此糾紛，業如前述，證人○○○雖未明指請託民意代表 5對樹義國小施壓者為詠信公司，惟在103年7月媒體揭露樹 6義國小制服含有甲醛之前，詠信公司係樹義國小的制服最大 7供應商，樹義國小事發後管控校服品質的種種作為，尤其是 8經樹義國小服裝委員會評選，詠信公司落選，其首當其衝遭 9受不利益，是僅其有請託民意代表向校方表達欲繼續販售樹 10義國小制服、運動服之動機與必要，被告○○○亦承認其曾 11請民意代表○○○陳述意見等語（原審卷第114頁背面、第 12115頁），被告○○○、○○○顯係知悉不得使用系爭商標 13，才促請民意代表向樹義國小請託讓詠信公司販售該校制服 14；況樹義國小因制服甲醛超標事件與詠信公司協商未果，學 15校與家長會因而成立服裝委員會於104年6月重新招商，誠 16如前述，被告○○○、○○○亦曾身歷其境，其等應知於詠 17信公司評選落選後即不得再使用校徽，況樹義國小104、10 185、106、107年度每年均於販售新生制服、運動服之校內攤 19位現場張貼公告聲明將系爭商標專屬授權給○○○，俱如前 20述，被告○○○、○○○自不得諉為不知系爭商標已註冊並 21專屬授權予○○○，惟其等仍透過魔術文具店、福田照相行 22於樹義國小附近販賣使用系爭商標之制服，有告訴人於106 23年7月22日蒐證照片及傳單附卷可稽（偵32358號卷第14 246頁背面、第154頁至第156頁），其傳單上詳細記載詠信 25公司之地址、電話，銷售據點（福田照相行、魔術文具店） 26，並稱「完全符合學校公告校服新款樣式，優良合格廠商， 27詠信服裝工廠直營」，又被告○○○稱104年後未再生產樹 111義國小制服、運動服，106年批貨到各商家是他們叫貨我就 2送過去等語（偵26359號卷第113頁），被告○○○亦稱魔 3術文具行從創校起即配合至今，福田照相行是我父親○○○ 4叫我過去接洽，送貨到他們店裡寄賣，因為有很多舊衣服沒 5有消化掉等語（偵26359號卷第113頁），顯見被告○○○ 6、○○○始終關注樹義國小制服相關資訊並且銷售使用系爭 7商標之商品。又查，證人即福田照相行負責人○○○證稱： 8警方現場查扣樹義國小商標的學生制服、運動服總共249件 9，是詠信公司經理○○○在106年4月19日、同年5月6 10日、同年6月6日、23日所寄賣的，提供詠信公司的出貨 11單影本供警方參考等語（偵32358號卷第21頁、第22頁） 12，並有詠信公司出貨單影本附卷可憑（偵32358號卷第98 13頁至第102頁），益證被告○○○、○○○迄106年6月間 14仍明知並持續販賣使用系爭商標之商品。 15被告○○○於警詢時稱：被查扣樹義國小之制服與運動服是 16詠信公司老闆○○○委託販售，104年樹義國小將系爭商標 17授權給專屬廠商，所以比較少人向其買制服，其才會轉行等 18語（偵32359號卷第25頁、第26頁），復據證人○○○ 19證述本來不認識魔術文具店的○○○，是○○○主動來找， 20要其引薦合格廠商，過程中其一直跟○○○強調系爭商標已 21經授權等情，業如前述；另證人○○○證稱104年7月伊首 22次去樹義國小販賣制服、運動服，○○○就主動找伊並表示 23知道伊是合法的廠商也是授權的廠商，希望能販賣伊的制服 24、運動服，伊向○○○表示可以賣伊的衣服，但不能再繼續 25賣詠信公司的衣服，○○○答應要退回詠信公司寄賣的衣服 26但卻沒有，所以不讓○○○繼續賣伊的衣服，並於104年1 270月收回衣服，同時向○○○強調有違反商標法的問題等情 121，亦如前所述，並有○○○向被告○○○收回制服、運動服 2之估價單附卷可稽（偵32360號卷第149頁至第150頁）， 3是證人○○○、○○○均已明確告誡被告○○○不要再販賣 4詠信公司使用系爭商標之制服、運動服，以免觸犯商標法， 5惟被告○○○明知系爭商標已專屬授權○○○，仍與被告○ 6○○基於販賣侵害系爭商標權商品之犯意聯絡，而販售詠信 7公司使用系爭商標之商品，堪認其有侵害系爭商標權之故意 8與犯行。 9我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊 10之商標，原則上雖不予保護，然因商標之使用為商標存在之 11意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊，100年商標 12法第30條第1項第12款乃對於未註冊而於國內外先使用之 13商標仍酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。 14所謂「先使用」之認定，依同法第30條第2項規定，係以 15後商標「申請註冊時」為準，是所謂先使用之商標，係指在 16他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並 17非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。經查，系爭商 18標是樹義國小創校時由老師共同構思，並於104年11月16 19日註冊公告取得商標權，有樹義國小108年8月19日樹小 20學字第1080003628號函在卷可稽（本院卷第121頁），且 21被告○○○自陳校徽是樹義國小設計的，他們拿給我看，將 22校徽作在制服上面等語（本院卷第338頁第7至8行），可 23知系爭商標是作為樹義國小之標識，而不是作為詠信公司之 24標識；況由詠信公司出貨單、被告○○○名片（偵32358號 25卷第98頁至第102頁）及扣案詠信公司制服、運動服之包 26裝，均是以梅花圖案內置「詠信」二字作為詠信公司銷售樹 27義國小制服、運動服商品來源之表徵（偵32358號卷第107 131頁、偵32359號卷第95頁、第98頁、偵32360號卷第42 2頁、第43頁），被告○○○、○○○顯明知系爭商標是樹 3義國小之標識，且非先使用系爭商標作為表彰所經營詠信公 4司商品來源之標識，其等主張善意先使用系爭商標，並不足 5取。被告○○○復辯稱原本廠商現已不做樹義國小之制服， 6該校又請我們去做該校制服，可見其等是善意使用系爭商標 7云云。惟查，詠信公司因於103年被媒體揭露制服甲醛超標 8，經樹義國小服裝委員會重新招商落選，不得使用系爭商標 9販賣樹義國小制服，卻仍透過民意代表對樹義國小要求販賣 10該校制服，俱如前述，嗣系爭商標被授權人○○○專屬授權 11期間於107年11月15日屆止，○○○即不再參與樹義國小 12制服、運動服販賣，此後被告○○○、○○○再度經由詠信 13公司承作樹義國小之校服販賣，是在其等明知不得使用系爭 14商標期間之後，尚難執此否定其等之前明知故犯之違法行為 15，被告○○○據此辯稱其與被告○○○是善意使用系爭商標 16云云，並不可採。 17此外，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證 18照片23張（福田照相行）、蒐證照片12張（魔術文具店） 19、蒐證照片10張（詠信公司）、現場搜索查扣照片40張、 20詠信公司廣告單等在卷可憑，綜上所述，本案事證已臻明確 21，被告○○○分別與○○○、○○○共同基於販賣侵害商標 22權商品之犯意，非法販賣侵害商標權商品之犯行，均足堪認 23定，均應予依法論科。 24檢察官雖起訴被告○○○、○○○犯商標法第95條第1款之 25基於行銷目的，未得商標權人同意，而於同一商品，使用相同26於註冊商標之商標罪嫌云云。惟查，依樹義國小103學年度服 27裝委員會104年5月4日第三次會議紀錄決議內容：「為提 141升學生校服之品質，減少甲醛殘留之可能，小幅度改變夏季制 2服領子之樣式，將原有之白領修改成與褲子相同之顏色，除此 3之外，包含夏季制服的剩餘樣式與其他校服的所有樣式不予改 4變。」等語（偵32360號卷第136頁）及104學年度校服訊息 5通知單記載：「親愛的家長們：大家好！本校104學年度學生 6校服（含制服及運動服），104年5月4日經服裝委員會決議 7；5月5日經家長會常務委員會通過；為提昇校服品質（含價 8格），改版款式公告於家長會網頁上。」等語（偵32360號卷 9第137頁）；且依證人○○○證稱：「（你在104年度獲選 10為承製的廠商，該校的制服是否有改版？）有。（改版是你自11己的意思還是學校的意思？）那個是整個服裝委員會開會的，12不是我的意思。開會是他們學校內部的，我只是一個廠商，我13只知道他就改版，我就照著改版這樣做。（所以你是收到改版14的通知，至於是學校誰決定的你不知道？）是的。（你改版之15後製作學校制服跟舊款的舊商品有何不一樣？）制服的話領子16就不一樣。」等語（原審卷第105頁正、背面）。是樹義國小 17於104年5月間已公告自104學年度開始校服有所改版，證人 18○○○所帶領之協力廠商於104年6月30日獲得評選合格後 19，亦是依校方之改版規定製作樹義國小之校服；是若被告○○20○所經營之詠信公司，自104年5月間得知樹義國小校服改版 21之公告後，即開始大量製作制服、運動服，直至104年11月 2216日樹義國小取得商標權註冊後即停止製作，亦非無可能； 23復參酌證人○○○證稱：「（你與被告○○○配合多久？）一24、二十年了。（被告○○○曾經將樹義國小制服、運動服交給25你做嗎？）制服有，但運動服沒有。（是否記得○○○最後一26次將樹義國小制服的工作交給你做是何時？）不記得了。（10277年時還有沒有交給你做？）沒有。（106年時還有沒有交給 151你做？）沒有。（105年時還有沒有交給你做？）可能也沒有2。（你不是說你們配合一、二十年了，為何從105年開始就沒 3有幫○○○做？）我做的制服不止做樹義國小，還有別的學校 4的制服。以前我有做樹義國小的制服。」等語（原審卷第256 5頁背面至第257頁）。是尚查無積極證據足以證明詠信公司於 6樹義國小取得商標註冊後，仍有製造使用系爭商標之樹義國小 7制服、運動服之行為，依罪疑唯輕之法理，尚難認被告○○○ 8於104年11月16日系爭商標註冊公告後有製造行為。是檢察 9官起訴被告○○○、○○○涉犯商標法第95條第1款之罪名 10，容有未洽，並此敘明。 11二、論罪科刑： 12核被告○○○、○○○、○○○所為，均係犯商標法第97條 13之販賣侵害商標權之商品罪。被告○○○、○○○、○○○意14圖販賣而持有、陳列侵害商標商品之低度行為，為其販賣侵害15商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告○○○分別與16○○○、○○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共17同正犯。檢察官雖起訴被告○○○、○○○犯商標法第95條 18第1款之罪，惟無法證明被告○○○、○○○該部分之犯行， 19業如前述，因檢察官認該部分犯行與被告○○○、○○○前開20所犯商標法第97條之罪具實質上一罪之吸收關係，爰就該部 21分不另為無罪之諭知。原審告知被告○○○、○○○就所犯商22標法第97條之罪併予防禦權利，誠屬合法，惟就起訴具吸收 23關係不另為無罪諭知之商標法第95條第1款之罪，毋庸諭知 24變更起訴法條，併此敘明。 25刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近26之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，27依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 161評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 2評價，較為合理，而論以單純一罪而言。準此，被告等自104 3年11月16日後至被查獲為止，販賣侵害系爭商標權之商品， 4係於密集時間，以相同方式持續進行，具有反覆、延續實行之 5特徵，應評價為包括一罪之接續犯，均以一罪論。 6三、原審判決以被告等犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商 7品罪，罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標 8法第97條、第41條第1項前段，及爰審酌被告○○○、○ 9○○、○○○均無前科，素行良好；被告○○○因參與樹義 10國小招商評選落選心有不甘，明知樹義國小為管控校服品質 11特意將校徽商標化，仍恣意販賣侵害系爭商標權之商品；被 12告○○○身為被告○○○之子，為協助被告○○○販賣侵害 13系爭商標權之商品而參與聯繫寄售商家之工作；被告○○○ 14為圖販賣牟利，經由校方及告訴人一再告誡，仍非法陳列、 15販賣侵害系爭商標權之商品，被告三人均破壞市場公平競爭 16及我國致力於保護智慧財產權之國際聲譽；並考量被告○○ 17○、○○○、○○○均否認犯行及於本案中所擔任之角色； 18兼衡被告○○○自陳國中畢業，目前是詠信公司負責人，被 19告○○○自陳大學畢業，目前是詠信公司的經理，育有二名 20成年子女，被告○○○自陳高職畢業，目前打工兼職，育有 21二名分別就讀大學及高中之子女（原審卷第269頁、本院卷 22第338頁第10至30行）等一切情狀，分別量處被告○○○有 23期徒刑4月，被告○○○有期徒刑2月，被告○○○拘役30 24日，並均諭知易科罰金之折算標準，原審判決認事用法並無 25違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以被告等否認犯行，犯後態度 26不佳，且未與告訴人和解，認原審量刑過輕，暨被告等上訴 27否認犯行，均無理由，應予駁回。 171四、沒收部分： 2參與人詠信公司部分： 3刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自1 405年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒 5收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；又此 6次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其 7他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條 8修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 9之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 10」。刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第 112項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 12繳、抵償之規定，不再適用」（該規定再於105年6月22 13日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於 14沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此 15次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後 16法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定； 17至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍 18維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條 19及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。 20商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行 21，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或 22團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 23之」，則本件關於侵害商標權物品之沒收，自應適用商標法 24之相關規定。經查，被告○○○陳稱以詠信公司名義於福田 25照相行、魔術文具店寄賣樹義國小制服，由詠信公司出貨， 26貨款亦是進詠信公司帳戶等語（本院卷第179頁、第181 27頁），可知扣案如附表一、二、三所示之商品（含採證部分 181），均係參與人詠信公司提供寄售之侵害商標權之物品，均 2應依商標法第98條規定，予以宣告沒收。又查，扣押物品 3清單表（原審卷第20頁、第22頁、第24頁）所載商品， 4經原審函請保二總隊重新清點其樣式、數量，嗣經查覆如附 5表一、二、三所載，有保二總隊107年12月6日保二（刑 6二）字第1070469638號函附卷可按（原審卷第203頁至第 7214頁），原扣押物品清單表之數量應予更正如上，併此敘 8明。 9按刑法第38條之1第2項第3款、第3項分別規定：「犯 10罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為， 11他人因而取得犯罪所得者，亦沒收之。」、「前二項之沒收 12，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 13。承前所述，被告○○○以詠信公司名義於福田照相行、魔 14術文具店寄賣侵害系爭商標權之物品，且由詠信公司取得貨 15款，則犯罪所得即歸參與人詠信公司取得。又查，被告○○ 16○稱被告○○○是用寄賣方式，使用出貨單，之後問其賣出 17幾件，經告以數量並付款後，他們會開具剩餘貨單等語（本 18院卷第181頁），惟於瑞信百貨行或魔術文具店均未查扣相 19關貨單資料，有搜索扣押筆錄附卷可稽（原審卷第85頁至 20第90頁背面），是詠信公司於瑞信百貨行、魔術文具店寄 21賣使用系爭商標之商品數量為何，並無證據足以認定，致此 22部分認定犯罪所得顯有困難，亦無證據足資估算認定犯罪所 23得，爰無法就此部分為犯罪所得沒收之諭知。另查，證人○ 24○○證稱：警方現場（福田照相行）查扣樹義國小商標的學 25生制服、運動服總共249件，是詠信公司經理○○○在106 26年4月19日、同年5月6日、同年6月6日、23日所寄賣 27的，提供詠信公司的出貨單影本供警方參考等語（偵32358 191號卷第21頁、第22頁），經核對證人○○○提出之詠信公 2司出貨單影本（偵32358號卷第98頁至第102頁），福田 3照相行進貨制服、運動服、褲子共計425件〔58件＋30件 4＋30件＋30件＋55件＋55件（褲）＋15件＋50件（褲） 5＋35件＋4件（褲）＋48件＋5件＋10件（褲）＝425件〕 6，扣除褲子119件未使用系爭商標，是依進貨單所載福田照 7相行有使用系爭商標之衣物為306件，而於福田照相行扣得 8附表一所示之侵害系爭商標權之商品為255件（49件＋48 9件＋86件＋8件＋64件＝255件），則福田照相行至少為詠 10信公司賣出51件侵害系爭商標權之衣服（306件－255件＝ 1151件），因無法詳細認定各款衣服分別賣出之詳細數量， 12爰以最有利於參與人詠信公司之估算方式，即以各款衣服之 13最低價即每件220元，估算其51件之犯罪所得，合計為11, 14220元，爰依刑法第38條之1第2項第3款規定予以宣告 15沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 16額。至於參與人詠信公司於福田照相行之其他之犯罪所得， 17因無相關證據足資認定或估算犯罪所得，爰就該部分犯罪所 18得，不為沒收之諭知。 19被告○○○、○○○、○○○部分：承前所述，被告○○○ 20、○○○實行違法行為，其犯罪所得歸參與人詠信公司取得 21，故被告○○○、○○○並無犯罪所得足資諭知沒收。又查 22，於被告○○○經營之魔術文具店未查扣相關貨單資料，已 23見前述，是無相關證據足資認定或估算被告○○○之犯罪所 24得，爰就被告○○○部分不為沒收之諭知。 25告訴人○○○為查緝本案而於106年6月22日以1,280元 26向福田照相行佯裝購買樹義國小男、女制服及運動服各1套 27，有照片及收據影本在卷可按（偵32358號卷第61頁）； 201於同年月23日以1,450元向魔術文具店佯裝購買樹義國小 2男、女制服各1套，有照片及收據影本附卷可查（偵32359 3號卷第50頁至第55頁）；再於同日以960元向瑞信百貨行 4佯裝購買樹義國小男、女生制服及運動服各1套，有照片及 5收據影本在卷可稽（偵32360號卷第42頁至第47頁），因 6告訴人○○○並無購買之真意，是該等告訴人○○○交付之 7金額，非屬被告○○○為參與人詠信公司或被告○○○販賣 8侵害系爭商標權之商品所獲得之財物，無法依刑法第38條之 91第1項規定宣告沒收之，併此敘明。 10原判決未適用刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第 11455條之13第3項、第455條之16第2項、刑法第38條第3 12項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規 13定，裁定參與人詠信公司參與沒收程序並為前揭沒收之諭知，14尚有未洽。惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨15立性，本院自得於本案被告等上訴無理由而駁回上訴時，撤銷16原審判決沒收不當部分，並對參與人詠信公司諭知沒收，如全17部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明18。 19據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第455條20之28，刑法第38條第3項但書、第38條之1第2項第3款、第3 21項、商標法第98條，判決如主文。 22本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官雅惠提起上訴，檢察官23孫冀薇到庭執行職務。 24中華民國109年2月6日 25智慧財產法院第三庭 26審判長法官蔡惠如 27法官何若薇 211法官杜惠錦 2以上正本證明與原本無異。 3本件不得上訴。 4中華民國109年2月6日 5書記官林佳蘋 6論罪科刑法條 7商標法第98條 8侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於 9犯罪行為人與否，沒收之。 10刑法第38-1條 11犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 12規定。 13犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 14取得犯罪所得者，亦同： 15一、明知他人違法行為而取得。 16二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 17三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 18前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 19其價額。 20第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 21財產上利益及其孳息。 22犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 23 24 25 26附表一（查扣地點：福田照相行）：型式件數零售單價備註三角領運動服49件220元無新舊款及男女之別 22夏季圓領短袖上衣制服48件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服86件270元新款、男生制服夏季圓領短袖連身洋裝制服8件440元舊款、女生制服夏季立領短袖連身洋裝制服64件440元新款、女生制服 1 2附表二（查扣地點：魔術文具店）：型式件數零售單價備註三角領運動服154件220元無新舊款及男女之別冬季長袖上衣制服94件310元無新舊款及男女之別夏季圓領短袖上衣制服59件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服24件270元新款、男生制服夏季圓領短袖連身洋裝制服47件440元舊款、女生制服夏季立領短袖連身洋裝制服33件440元新款、女生制服 3 4附表三（查扣地點：瑞信百貨行）：型式件數零售單價備註三角領運動服608件220元無新舊款及男女之別冬季長袖上衣制服1件310元無新舊款及男女之別夏季圓領短袖上衣制服301件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服11件270元新款、男生制服夏季立領短袖連身洋裝制服166件440元新款、女生制服 5註：原判決附表三之「夏季三角領短袖上衣制服」件數應為11件（原審刑 6事107年度智易字第77號卷第208頁，合計11件，誤計為13件）。 23 附圖：商標圖樣商標註冊指定使用之商品或服務專用期限註冊號數資料第25類：衣服，褲子，裙子，男裝，女裝，工作服，制服，學生104年11月16 本院卷第服，運動服，休閒服，鞋子，圍日至114年11 123頁巾，領巾，絲巾，領帶，帽子，襪月15日第01738661號子，禦寒用手套，腰帶，皮帶。 24信股

智慧財產及商業法院2108年度刑智上易字第57號

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