智慧財產及商業法院108年度刑智上易字第87號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 02 月 27 日

智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第87號上　訴　人　李昆庭
即　被　告

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度智易字第5 號，中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第05901 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李昆庭緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李昆庭犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日，除扣案如原判決附表二編號1 、3 所示螢幕面板經本院勘驗其背面尚有註冊第1620273 號之商標圖樣，亦侵害該註冊商標應予補充外，其餘認事用法量刑及依法為沒收諭知，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即被告李昆庭不服原審判決上訴之初雖否認犯罪，惟於本院審理中已承認觸犯上開商標法之罪，並願意以原審刑事附帶民事訴訟判決金額新臺幣176,160 元與告訴人美商蘋果公司和解（見本院卷第183 頁) ，故原審判處被告罪刑，核無不合，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前科紀錄表附卷可稽，本件已與告訴人美商蘋果公司達成和解，分二期給付和解金，均已給付（見本院卷第189 、
190 頁和解筆錄及191 、193 頁公務電話紀錄），檢察官及告訴人均同意給予被告緩刑機會，被告經此偵審教訓，當知警惕，而無再犯之虞，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論結，依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林永富聲請簡易判決處刑，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　27　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　林洲富
法　官　陳忠行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　27　　日書記官 鄭郁萱
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度智易字第5號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　李昆庭

選任辯護人　何明諺律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107
年度偵字第5901號），本院認為不宜以簡易判決處刑（原案號：107 年度智簡字第62號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
李昆庭犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李昆庭明知如附表一所示之商標註冊審定號之商標圖樣，係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局申請核准在案，取得商標權之註冊商標，指定使用於含如附表一「商標指定使用商品範圍」欄所示之商品，現仍在商標專用期間內，任何人未經蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有該等商品，詎其竟基於販賣、意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，自民國106 年1 月起，在高雄市○○區○○路0 段000 號經營竑菻有限公司（店名：自膜FAN3C 通訊行），提供來店消費者維修更換手機觸控螢幕面板及機身殼背蓋之服務牟利，而於同年3 月7 日向大陸地區綽號「小蔡」之人購入附表二所示之仿冒商標商品而持有，經蘋果公司市調人員於同年6 月23日14時5 分許，前往該門市換修手機螢幕面板，李昆庭即以新臺幣（下同）5,500 元價格維修、販賣附表二編號3 所示之螢幕面板，經蘋果公司送鑑定確認係仿冒蘋果公司商標商品而報警處理，經警於同年12月21日13時40分許，持本院核發之搜索票至前開門市執行搜索，當場扣得如附表二編號1 、2 所示之物，始悉上情。
二、案經美商蘋果公司訴由內政部警政署保安警察大隊第二總隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198 條亦有明定。聲請簡易判決處刑書所憑之「APPLE 真品與仿冒品鑑定報告」2 份，雖以鑑定為名，惟實係本案商標權人即告訴人蘋果公司指定之授權服務供應商人員對查獲物品提出真偽之意見，並非依刑事訴訟法第198 條之規定經審判長、受命
法官或檢察官所選任鑑定人所為之鑑定，非屬法定證據方法，而為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且經被告及選任辯護人爭執其證據能力（見本院智簡卷第61頁；智易卷第31頁），依首揭規定，自無證據能力
(二)本判決所引用之其餘供述證據，均係被告以外之人於審判外
所作之陳述，公訴人、被告及選任辯護人對於此部分供述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院智易卷第31頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告固坦承有經營上開通訊行，惟否認有上開犯行，辯稱：手機殼是要做包膜展示品，不是要賣的云云；選任辯護人為被告辯稱：蘋果公司並未取得手機觸控螢幕面板之立體商標權，不能以平面商標主張及於螢幕面板此立體物件。而被告店內扣得之手機背殼是作為展示用，不是要販賣，被告要賣的是包膜云云。經查：
(一)扣案之附表二所示商品均非告訴人蘋果公司所授權製造之商
品：
證人許德中於本院審理中以證人身分具結證稱：我受蘋果公司委託做鑑定工作，我的公司與蘋果公司簽約，我是領我公司的薪水。我從事鑑定工作大約3 、4 年，蘋果公司每年都會開訓練課，基本上我每次開課就會去受訓。本件鑑定的結果，查扣物品的做工與原廠有落差，但涉及營業秘密，細節不能透露。查扣的附表二編號3 物品不是蘋果公司製造的，不符合蘋果公司的要求，這個是肉眼就能辨識。附表二編號1 、2 之物品有經過儀器檢測，是蘋果公司提供給我們的，用來確認製造的細節部分，鑑定報告後面附的照片，是鑑定時抽鑑的樣品，警卷第24頁拍攝的查扣面板的照片右邊的這張圖，真品後面要有序號，但上面沒有，正面則要透過儀器檢測。扣案物品我抽樣幾件，都很明確是仿品，我就不會逐一確認等語（見本院智易卷第69頁至第75頁）。而告訴人蘋果公司有出具鑑定能力證明書，記載證人許德中是告訴人指定之授權服務供應商德誼數位之員工，已參加並完成由告訴人舉辦之訓練課程，具備就標有告訴人所有商標之商品進行檢查及鑑定真偽之能力，此有鑑定能力證明書1 紙在卷可參（見警卷第19頁），可見證人許德中確實具備鑑定告訴人商品真偽之能力。又本院於審理程序中請許德中以鑑定人之身分，當場鑑定附表二編號2 所示之手機殼（背蓋），鑑定人許德中表示：扣案這23個手機殼都有異常處，序號打印的方式錯誤，機殼內的2 個QRCODE重疊，所以這23個都是仿冒品等語（見本院智易卷第77頁至第78頁），綜合許德中以證人身份及鑑定人身份之證述以及扣案物品照片（見警卷第18頁、第24頁至第25頁；智易卷第101 頁至第119 頁），堪認扣案附表二編號1 至3 所示之物，均與告訴人製造之真品有差異，均非告訴人所授權製造之商品。
(二)扣案之附表二編號1 、3 所示螢幕面板侵害如附表一編號1
所示之商標：
1.按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5 條第2 項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又依92年5 月28日修正前商標法第6 條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度台上字第1879號民事裁定意旨參照）。而商標法於92年5 月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害（智慧財產法院106 年度刑智上易字第45號刑事判決參照）。
2.附表一編號1 所示商標是告訴人申請並取得商標權利，且在專用期限內，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可證（見警卷第32頁）。而觀察比較扣案附表二編號1 、3
所示之觸控螢幕面板之正面與上述商標圖樣，都是正上方有橫線狀之聽筒、正中央為長方形螢幕畫面、下方為圓形之按鈕，此有扣案物照片在卷可憑（見警卷第18頁、第24頁），故兩者呈現之整體形象極為近似，顯然扣案附表二編號1 、3 所示之螢幕面板商品與附表一編號1 所示商標圖樣構成近似。而一般消費者未必知悉告訴人擁有之商標權利係以平面或立體註冊，極可能誤認被告提供維修之扣案附表二編號1
、3 所示螢幕面板與告訴人擁有之附表一編號1 所示商標是同一來源而產生混淆誤認，故扣案附表二編號1 、3 所示之商品，既非告訴人授權製造，卻以極為近似之外型，足以令一般消費者誤認該等商品為告訴人所授權，自屬未經告訴人同意而使用近似於附表一編號1 所示商標之商品，構成商標權利之侵害。選任辯護人辯稱告訴人並未取得立體商標即不得主張如附表一編號1 平面商標權利及於上開扣案觸控螢幕面板云云，尚非可採。
(三)扣案之附表二編號2 所示手機殼（背蓋）侵害如附表一編號
2、3 所示之商標：
附表一編號2 、3 所示商標是告訴人申請並取得商標權利，且在專用期限內，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可證（見警卷第33頁至第36頁背面）。而扣案附表二編號2 所示之手機殼（背蓋），其上均有附表一編號2 、3 商標圖樣之蘋果咬一口之圖案以及「iPhone」之文字，此有扣案物照片在卷可參（見智易卷第101 頁至第119 頁），可見該等扣案物上有與附表一編號2 之商標圖樣完全相同之圖案，扣案物上述之圖案及文字組合後與附表一編號3 之商標圖樣亦極為近似，而扣案附表二編號2 所示之商品，既非告訴人授權製造，卻使用告訴人之附表一編號2 、3 所示商標，自屬商標權利之侵害。
(四)被告主觀上明知扣案附表二所示之物均為未得告訴人授權製
造之商品，仍意圖販賣而持有附表二編號1 、2 所示之商品，並販賣附表二編號3 所示之商品：
1.被告自承經營「自膜FAN3C 通訊行」，有經營手機維修項目，有維修更換面板，於106 年3 月7 日購入附表二所示之扣案物等語（見警卷第3 頁；偵卷第23頁；本院智易卷第94頁），並有告訴人之人員於106 年6 月23日以消費者身份至被告經營之通訊行，由被告換修手機螢幕面板之統一發票、手機維修免責聲明書、小蔡苹果原裝配件送貨單各1 紙在卷可證（見警卷第14頁至第16頁、第43頁）。而被告既以此為業賺取報酬，自應確保所提供給客人維修更換之手機螢幕面板等零件為告訴人授權製造之物品，然卷內查無被告購入扣案之附表二所示商品之告訴人授權依據，被告僅供稱是向大陸綽號「小蔡」之男子以網路訂購等語（見警卷第3 頁至第4
頁），並提出如上小蔡苹果原裝配件送貨單1 紙，而此送貨單上係以簡體字記載貨品名稱，自名稱可見其中除最後兩項為數據線、數據頭以外，均為「外殼」，即手機殼（背蓋），未見有觸控螢幕面板之項目，且該等手機殼之價格介於人民幣145 元至220 元之間，以人民幣對新臺幣比率大約5 倍計算，換算價格大約為725 元至1,100 元，而證人許德中於本院審理中具結證稱：蘋果公司就背殼維修的費用大約
9,500 元至1 萬初等語（見本院智易卷第80頁），且依據告訴代理人提出之市值估價單，可知告訴人之手機機身殼背蓋之官方網站維修價格為1 萬790 元（見警卷第41頁），相比之下被告進貨價格極為低廉，且被告於偵查中亦供稱：我進貨是透過淘寶網向賣家買，不向蘋果原廠買因為比較便宜等語（見偵卷第23頁），足見被告明知購入之來源並非告訴人之原廠商品仍因價格低廉而購入之。況且被告於警詢中供稱：我有自備檢驗是否為原廠的儀器，經我們檢驗都是原廠的等語（見警卷第4 頁），嗣於本院審理程序中選任辯護人為被告辯稱：要具備專業知識的人經過詳細比對後，才有辦法確認背殼真偽，一般人沒辦法輕易分辨真偽等語（見本院智易卷第79頁），互核被告警詢所述及選任辯護人為被告之辯解，顯然被告對於其能否分辨附表二所示扣案物是否為告訴人授權之商品，前後供詞反覆不一，則其否認犯罪之供詞是否屬實，顯有可疑。
2.扣案如附表二編號2 所示手機殼23個，在上方處均有附表一編號2 所示之商標圖樣，下方並有「iPhone」之文字，此有扣案物照片在卷可證（見警卷第25頁；本院智易卷第109 頁至第119 頁），該等圖樣及文字顯然是為表現此手機殼之來源為告訴人所製造。且證人即本案執行搜索之警員李湘俊於偵查中證稱：當天在被告店內的小工作室內，發現包含手機殼、面板，上面有蘋果的LOGO的我們都初步認定是仿冒品有查扣，手機殼是在小工作室內，不是在外面的展示台，被告稱手機殼供包膜測試用的部分，我們並未查扣等語（見偵卷第39頁）。自證人證述可見該等扣案手機殼原本所在位置是店內維修之地方而非展示區，則被告如欲供包膜展示使用，為何未將該等手機殼置放在展示區？且經本院於審理程序中當庭勘驗扣案之手機殼23個，其中有14個在下方有「IMEI」號碼，且「IMEI」號碼各不相同，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院智易卷第99頁），而該等手機殼如僅是供手機包膜圖案展示使用，則只要手機殼顏色與目視之質感相近即可，無需製作此種文字及號碼之細節，顯見該等手機殼是為供維修更換所使用，而被告既有維修面板螢幕之技術，提供手機殼更換顯屬能力範圍可提供之服務，其購入該等手機殼係為供維修販賣給消費者之用，已足認定。
3.綜上，被告主觀上為營利而購入便宜、毫無告訴人授權依據、來源不明之附表二所示商品，被告顯然明知附表二所示之商品均為非告訴人授權之侵害商標權商品，仍將附表二編號3 所示之螢幕面板提供維修、販賣給消費者，並且為供販賣之用而持有附表二編號1 、2 之商品，被告與選任辯護人所辯均不可採，被告本案犯行均堪認定，應予依法論科。
(五)按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特
約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項之規定，以文書論。本案被告意圖販賣而持有之附表二編號2
所示手機殼上均印有：「Designed By Apple in
California Assembled in China 」、「美國蘋果公司行動電話機中國製造」之文字，用以表示該商品係告訴人製造之用意之證明，此有本院勘驗筆錄及扣案物照片可參（見本院智易卷第99頁至第107 頁）。故該等文字核屬刑法第220 條第1 項規定之準文書。惟被告供稱扣案物均為向綽號「小蔡」之人所購買等語，且該等物品原本放在被告店內維修之地方而非展示區，此均認定如前，故該等手機殼背蓋並無證據足認為被告所製造，卷內復無證據足認被告已有販賣該等手機殼，則尚無證據證明被告已將該等手機殼向消費者陳列或販賣而行使之，被告所為尚不構成行使偽造準私文書罪，附此敘明。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已將附表二編號3
所示仿冒商標商品販賣予告訴人之蒐證人員，此已如前所述，而告訴人之人員本具有消費者之身分，其購買該仿冒告訴人商標商品，難謂無購買之真意，雖其背後動機有自行蒐證之意，然其並非具有偵查犯罪職權之檢警人員，與檢警人員以釣魚式偵查手段，為蒐證目的喬裝買家而購買，可認無購買真意之情形不同，是被告所為已達於同條「販賣」之行為階段，聲請簡易判決處刑書認被告僅構成意圖販賣而持有仿冒商標商品罪，容有誤會，惟販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而持有仿冒商標商品罪所適用之法條同一，無須變更起訴法條，併此敘明。爰審酌商標有使消費者辨識商品及服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以維護其商標，被告為圖私利，意圖販賣而持有侵害告訴人商標之如附表二所示商品，並進而販賣仿冒商標商品，不僅造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且被告犯後仍否認犯行，又未能與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害，所為實應非難，惟其前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，復兼衡其自述高中畢業之教育程度、與朋友合開通訊行、未婚無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表二所示之物，均係被告意圖販賣而持有或被告販
賣之仿冒商標商品，爰依商標法第98條之規定，宣告沒收如主文所示。
(二)本案經告訴人之人員到被告經營之通訊行送修手機螢幕面板
，經被告販賣附表二編號3 所示之螢幕面板，收取5,500 元，有上開發票1 紙附卷可參。爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並參考立法理由說明，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應沒收，認被告本案犯罪所得為5,500 元，並諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林永富聲請簡易判決處刑，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日刑事第十五庭審判長法 官 曾鈴媖
法 官 王耀霆
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日書記官 吳紫瑄
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條

附表一：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│商標註冊審定號│商標指定使用商品範圍 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 1 │00000000 │觸控螢幕等商品 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 2 │00000000 │手機及/ 或其他掌上移動型數位電子│
│ │ │產品之影像顯示器等商品、行動電話│
│ │ │保護套 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 3 │00000000 │行動電話、行動電話專用護套等商品│
└──┴───────┴────────────────┘

附表二：
┌──┬────────────┬───────┬─────┐
│編號│扣案物名稱 │數量 │仿冒之商標│
│ │ │ │註冊審定號│
├──┼────────────┼───────┼─────┤
│ 1 │仿冒蘋果商標之螢幕面板 │72件 │00000000 │
├──┼────────────┼───────┼─────┤
│ 2 │仿冒蘋果商標之手機殼（背│23件 │00000000 │
│ │蓋） │ │00000000 │
├──┼────────────┼───────┼─────┤
│ 3 │仿冒蘋果商標之螢幕面板（│1件 │00000000 │
│ │送修） │ │ │
└──┴────────────┴───────┴─────┘