智慧財產及商業法院 - 108年度刑智上訴字第17號（詐欺等） - 2026 司法院判決書查詢系統

智慧財產法院刑事判決 108年度刑智上訴字第17號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官上　訴　人　汪惠南即　被　告選任辯護人　周慧芳律師上　訴　人　周榮華即　被　告選任辯護人　孫天麒律師被　　　告　黃寶慧選任辯護人　翁林瑋律師何婉菁律師被　　　告　廖學源選任辯護人　楊永成律師錢紀安律師被　　　告　簡耀進黃金山李錦豐蔡昆達共同選任辯護人　彭國書律師被　　　告　李明發選任辯護人　饒斯棋律師張馨月律師參　與　人　恩企實業有限公司代　表　人　崔明禮上列上訴人等因被告汪惠南等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度金重訴字第12號中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第22538 、24012 號、106 年度偵字第2712號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決撤銷。二、汪惠南犯附表編號1 至編號4 、編號6 至編號41主文欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使變造私文書罪，共二罪，各處有期徒刑柒月。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年。扣案如附件所示之物，均沒收之。三、周榮華犯附表編號1 至編號4 、編號6 至編號41主文欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年拾月。四、黃寶慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯附表編號7 、19、33、34、35、40、41主文欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。五、廖學源犯附表編號7 、19、33、34、35、40、41主文欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。六、李明發共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。七、簡耀進犯附表編號7 、19主文欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。八、蔡昆達犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。九、李錦豐犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。十、黃金山犯幫助詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。十一、恩企實業有限公司因他人犯罪所得新臺幣壹億陸仟壹佰捌拾萬柒仟參佰柒拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。十二、其他上訴駁回。事實一、汪惠南係恩企實業有限公司（下稱：「恩企公司」，名義負責人為崔明禮，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為105 年度偵字第22538 號、106 年度偵字第2712號不起訴處分）實際負責人，係稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法所規定之商業負責人，與周榮華為夫妻關係（儀式婚，未為結婚戶籍登記）。汪惠南對外自稱恩企公司總經理，周榮華則為恩企公司協理，對外使用化名「周大為」；黃寶慧執掌恩企公司財務會計。李明發為恩企公司下包商晶晟油漆工程有限公司（下稱：「晶晟公司」）及譽晟油漆有限公司（下稱：「譽晟公司」）負責人，亦為商業會計法規定之商業負責人。二、汪惠南明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則總則編第4 條規定：「建築材料、設備與工程之查驗及試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署（下稱；「營建署」）訂定之「申請建築防火材料審核認可作業注意事項」第4 點第4 款亦規定，申請防火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國內實驗單位依我國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗所出具報告，或具有相當於經濟部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件；且公共工程委員會所訂施工綱要規範第09965 章「鋼構造防火漆」中，要求公共工程使用之防火漆，除應依我國國家標準CNS12514規定通過防火時效試驗外，固形分應在百分之65以上，竟基於意圖為恩企公司不法所有之詐欺犯意，就附表編號1 至編號4 、編號6 至編號41所示工程，與周榮華共同基於意圖為自己及恩企公司不法所有與虛偽標記商品而販賣之詐欺犯意聯絡，並就附表編號7 、19、33、34、35、40、41主文欄所示工程，與周榮華共同基於意圖為自己及恩企公司不法所有與摻混調製、虛偽標記商品而販賣之詐欺犯意聯絡，銷售未經我國認可檢驗機構檢驗測試合格、原產國及品質標記不實、超過保存期限或摻混調製之防火漆，施作使用於附表編號1 至4 、6 至41所列國內重大公共建設或民間工程。茲分述如次：（一）汪惠南與Darren John Chaplin 等人於民國（下同）91年6 月20日以美元1 元在英屬維京群島註冊及香港登記成立Phoenix Fire Protection （Asia）Ltd . （下稱：「Phoenix （Asia）公司」），繼於94年5 月27日以英鎊1 元在英國註冊成立Phoenix Fire Technologies （UK）Ltd . （下稱：「Phoenix （UK）公司」）。汪惠南欲在我國銷售Phoenix270（2 小時防火時效）及Phoenix168（1 小時防火時效）水性薄膜膨脹型防火漆塗料（下稱：「Phoenix270」、「Phoenix168」），惟其中Phoenix270經送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司測試，認定不具防火時效。汪惠南遂以英國Nullifire Ltd . （下稱：「英國Nullifire 公司」）生產之S707水性薄膜膨脹型防火漆塗料（亦為2 小時防火時效），冠以「Phoenix270」之名稱，送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司測試，因而取得編號137593、137842/B等S707之試驗報告檔案，持向前揭實驗機構申請評估報告書，而該檢驗機構審查後，據以認定實為英國Nullifire 公司所生產之S707水性薄膜膨脹型防火漆塗料，而由Phoenix 公司冠以「Phoenix270」名稱送請檢驗測試之防火漆，具有2 小時防火時效，因而於95年7 月12日出具編號156367之評估報告書。汪惠南明知上開檢驗通過者，實為英國Nullifire 公司生產之S707水性薄膜膨脹型防火漆塗料，故若非英國Nullifire 公司所製造之同型號S707防火漆，因各製造者之原料及製程未必完全相同，即使Phoenix 公司確實授權配方，亦因製程及參與製造人員均不同，而屬於建築技術規則總則編第4 條規定所稱之「新穎之建築材料或設備」，故需再送請我國認可之檢驗機構檢驗測試，以確認其品質達於防火標準而合格，否則上開檢驗測試，即毫無意義，此亦非汪惠南或Phoenix 公司得任意自居我國所認可檢驗機構之地位，而自行決定不需再送驗即可擅自逕行認定為合格者。（二）汪惠南持前述相關文件，向財團法人臺灣建築中心（下稱：「建築中心」）陸續申請取得編號TABC（防火）103FC021C 、103FC022C 、103FC022C-R1及105FC022C 、105FC023C 等性能規格評定書，復以該等評定書，向營建署陸續申請取得內授營建管字第1030813482、1030813486、1050802046及1050512099、1050812102號等認可通知書，准予恩企公司在我國銷售「英國Phoenix 公司生產之Phoenix270薄膜膨脹型防火塗料」，實則前述評定書及認可通知書所評定及認可之標的，僅限於英國Nullifire 公司生產之S707防火漆。（三）英國生產之Phoenix168亦通過試驗，並經英國Exova Warringtonfire公司前揭實驗機構出具編號C117566 、C124525 等評估報告書，汪惠南則持該等報告書及後續多份展延文件，向建築中心陸續申請取得編號TABC（防火）104FC035C-R1、104FC036C 、104FC036C-R1等評定書，復以該等評定書向營建署陸續申請取得內授營建管字第1040819468、1040813603及1050800013號等認可通知書，准予恩企公司銷售「英國Phoenix 公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料」。（四）汪惠南於原判決附表二所示之期間，除向英國Nullifire 公司購買由該公司生產具2 小時防火時效、並經前述檢驗合格之S707防火漆，換貼Phoenix270標籤之合格防火漆外，另購買非前述通過檢驗測試合格，故應再經我國認可之檢驗機構檢驗測試，卻未再送請檢驗測試之德國Rutgers Organics GmbH （下稱：「德國Rutgers 公司」）、泰國Allied Products （Thailand）Co . ,Ltd . （下稱：「泰國APT 公司」）產售之防火漆，且為隱匿此等防火漆之原產國及其未經我國認可檢驗機構檢驗測試合格之品質，竟基於為恩企公司不法所有之意圖，指示黃寶慧向不知情之德霖彩色印刷股份有限公司（下稱：「德霖公司」）訂購印有「Phoenix270（MADE IN UK）」及「Phoenix168（MADE IN GERMANY ）」之產品標籤，分別郵寄予德國Rutgers 公司與泰國APT 公司，要求於產品出廠時，將「Phoenix270（MADE IN UK）」標籤黏貼於2 小時防火時效漆桶，並將「Phoenix168（MADE IN GERMANY ）」標籤黏貼於1 小時防火時效漆桶，復由周榮華將前述未經檢驗測試、標記原產國及品質不實之防火漆，以及恩企公司其他不合格或過期之防火漆，使用於附表編號1 至4 、6 至41所示工程。（五）汪惠南復在美國內華達州設立G&B International Co . ,Ltd . （下稱：「G&B 公司」），並指示黃寶慧以恩企公司向G&B 公司購貨，G&B 公司再向德國Rutgers 公司、泰國AP T公司購貨，貨品則逕由各該生產國運抵我國之方式交易，報關則委託不知情之日昌行報關企業有限公司（下稱：「日昌行公司」）辦理，進口報單則依恩企公司提供交易文件註明賣方為「G&B International Co . ,Ltd . （Phoenix Fire Protection Ltd . ）」，以此方式隱匿貨源如原判決附表二編號4 、6 、8 、9 、10、11至13所示，實為汪惠南自己成立Phoenix 公司之事實。（六）汪惠南、周榮華因Phoenix168、Phoenix270有大量存貨，惟已陸續屆期乾硬或品質低劣難以施作，故周榮華於取得汪惠南之同意後，即與汪惠南共同基於意圖為自己及恩企公司不法所有之詐欺與虛偽標記商品而販賣之犯意聯絡，先指示黃寶慧於101 年10月22日起至105 年6 月30日止，向不知情之敦和容器股份有限公司（下稱：「敦和公司」），陸續訂購鐵桶（如原判決附表三），再由周榮華親自向不知情之千嬌貿易有限公司（下稱：「千嬌公司」）負責人洪再祝，陸續訂購澱粉超過50公噸，均送至恩企公司租用之臺南市○○區○○路0 段000 巷0 ○00號倉庫（下稱：「臺南倉庫」）後，由周榮華自己或指揮具有幫助摻混調製詐欺及虛偽標記商品犯意之廖學源，將Phoenix270、Phoenix168，以1 桶摻水分裝成2 桶後，再加入前述澱粉，以使該防火漆之固形分維持在百分之65以上，用以通過檢驗，並由具有摻混調製詐欺及虛偽標記商品幫助犯意之黃寶慧，將前揭德霖公司印製之標籤，交付周榮華及廖學源黏貼於Phoenix270及Phoenix168防火漆桶上。於恩企公司內部庫存管理上，德國Rutgers 公司生產者為代號P ，泰國APT 公司所生產者為代號T ，英國公司產品之代號為UK，經前述摻混調製之防火漆，則於原代號後加註「A 」，以區別辨識，故前述摻混調製並冒充為德國、英國進口未經摻混調製之合格產品者，代號為PA、UKA 。汪惠南、周榮華並將摻混調製並虛偽標記之Phoenix168、Phoenix270，使用於附表編號7 、19、33、34、35、40、41所示工程。（七）汪惠南以恩企公司名義承攬國內各營造公司得標後轉包之防火漆工程，若廠商有意詢價或訂約，則指示不知情之恩企公司員工○○○，將評定書、認可通知書送審，取信於附表所列廠商或業主（附表編號5 工程除外），且該等廠商或業主，並無從知悉恩企公司所提供之防火漆，實非評定書、認可通知書所評定、認可之防火漆，或經摻混調製並經換貼標籤，或為過期之防火漆，而誤信為經評定書、認可通知書所評定及認可、與標籤所示相符、未經摻混調製並換貼標籤，亦非過期之合格、合法、合於契約目的之防火漆，而予以購入，並由周榮華施作於附表編號1 至4 、6 至41所示之國內公共或民間工程。施工完畢後，再由○○○負責以合約規範面積及厚度估驗計價請款，使附表編號1 至4 、6 至41所列廠商或業主陷於錯誤，誤以為恩企公司施作使用之防火漆，確經評定書、認可通知書所評定及認可、與防火漆桶標籤所示相符，且未經摻混調製並換貼標籤，亦非過期之合格、合法、合於契約目的之防火漆，而予以付款，致給付恩企公司如附表「沒收金額」欄所示工程款。三、汪惠南、周榮華及黃寶慧，共同基於以不正當方法逃漏稅捐及明知不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，李明發則基於幫助他人逃漏營業稅捐之犯意及與汪惠南、周榮華、黃寶慧共同填製不實會計憑證之犯意，經汪惠南、周榮華與李明發約定同意負擔虛開統一發票金額之稅捐，汪惠南、周榮華並指示黃寶慧按月分配所需發票面額後，由黃寶慧向李明發索取無實際交易之統一發票，且渠等均明知恩企公司於101 年11月起至105 年8 月底止，於原判決附表四所列時間，並無與晶晟公司、譽晟公司為發票內容之實際交易，李明發仍填製晶晟公司、譽晟公司不實銷項如原判決附表四之統一發票50紙，銷售金額達新臺幣（下同）22,094,410元，交付黃寶慧作為恩企公司進項憑證。再經汪惠南於申報營利事業所得稅、營業稅時，持上開不實統一發票作為恩企公司之進項憑證，據以向稅捐機關申報扣抵營利事業所得稅及營業稅額，以此不正當方法使恩企公司逃漏營業稅額合計1,104,720 元。李明發幫助恩企公司逃漏前揭稅額，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。四、105 年初，法務部調查局臺北市調查處（下稱：「臺北市調處」）開始偵查，於105 年1 月27日以北防字第10543512340 號函請業主臺北市政府捷運工程局調取附表編號32瑞助營造股份有限公司（下稱：「瑞助公司」）承包「臺北市和平國小暨籃球館新建工程」其中恩企公司承攬防火漆工程之相關資料，經瑞助公司洽恩企公司提供，汪惠南因明知上開檢驗通過者，實僅為英國Nullifire 公司生產之S707防火漆，若非英國Nullifire 公司所製造之同型防火漆，因各製造者之原料及製程未必完全相同，即使經Phoenix 公司授權配方，亦因製程及參與製造之人員不同，故需再送請國內認可之檢驗機構檢驗測試，以確認其品質合格，否則上開檢驗即毫無意義，且同理經英國Exova Warringtonfire公司出具編號C117566 、C124525 等評估報告書而實際通過檢驗測試者，僅限於「英國生產之Phoenix168」，為掩飾前揭詐欺及虛偽標記商品而販賣之犯行，並於詐欺業主或廠商之財產法益外，另以侵害關務機關執掌關務行政法益，及臺北市調處調查案件正確性之行政法益，而基於行使變造私文書之犯意，於105 年1 月底、2 月初某日，將經財政部關務署高雄關關務人員顏美華驗關之進口日期102 年4 月23日，報單編號BC02UD660310號，貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat （防火耐焰油漆）數量145 桶、NullifireS605 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量220 桶之進口報單（進口證明用聯），變造報單內容為進口日期104 年2 月23日，報單編號BC04UD660316號，貨物名稱Phoenix270 IntumescentBasecoat（防火耐焰油漆）數量1,200 桶、Phoenix168 Intumescent Basecoat （防火耐焰油漆）數量1,200 桶、驗關日期104 年3 月12日，行使交付瑞助公司，再轉交臺北市政府捷運工程局，使瑞助公司、臺北市政府捷運工程局誤信恩企公司於104 年2 月23日合法自英國Phoenix 公司進口Phoenix168、Phoenix270數量共計2,400 桶，足生損害於顏美華、瑞助公司、財政部關務署高雄關、臺北市政府捷運工程局及臺北市調處。五、臺北市調處於105 年3 月28日，以北防字第10543543000 號函請業主營建署調取附表編號19麗明營造股份有限公司（下稱：「麗明公司」）承包「國立故宮博物院南部院區興建計畫—博物館建築及相關工程」，恩企公司承攬防火漆工程之相關資料，經營建署洽監造人大元聯合建築師事務所（下稱：「大元事務所」）轉洽恩企公司提供，汪惠南同因明知上開檢驗通過者，實僅為英國Nullifire 公司生產之S707防火漆，若非英國Nullifire 公司所製造之同型防火漆，因各製造者之原料及製程未必完全相同，即使經Phoenix 公司授權配方，亦因製程及參與製造之人員不同，故需再送請國內認可之檢驗機構檢驗測試，以確認其品質合格，否則上開檢驗即毫無意義，且同理經英國Exova Warringtonfire公司出具編號C117566 、C124525 等評估報告書而實際通過檢驗測試者，僅限於「英國生產之Phoenix168」，為掩飾前揭詐欺及虛偽標記商品而販賣之犯行，並於詐欺業主或廠商之財產法益外，另以侵害關務機關執掌關務行政法益，及臺北市調處調查案件正確性之行政法益，而基於行使變造私文書之犯意，於105 年4 月間某日，將前揭BC02UD660310號進口報單，變造報單內容為進口日期103 年4 月23日，報單編號BC03UD660310號、驗關日期103 年5 月18日，行使交付大元事務所，再轉交業主營建署，使大元事務所、營建署誤信恩企公司於103 年4 月23日合法自英國Phoenix 公司進口Phoenix270數量200 桶，及自英國Nullifire 公司進口Nullifire SystemS605薄膜膨脹型防火塗料數量280 桶，足以生損害於顏美華、財政部關務署高雄關、大元事務所、營建署及臺北市調處。六、簡耀進、李錦豐、蔡昆達、黃金山為恩企公司之工地現場監工，李明發之晶晟公司、譽晟公司則為恩企公司之承包商。簡耀進明知周榮華、廖學源之前述摻混調製防火漆行為，仍依周榮華之指示，基於幫助詐欺之犯意，將該摻混調製之防火漆使用於其擔任監工之附表編號7 、19所示工程，以此方式幫助周榮華實施摻混調製之詐欺犯行。蔡昆達、李明發於附表編號35所示工程，發現周榮華所提供之防火漆具粉粒阻塞噴嘴而品質異常，已足合理懷疑並客觀預見為摻混調製者，而如確為摻混調製者，亦不違背其本意，仍將該防火漆使用於附表編號35所示之工程，並基於幫助摻混調製詐欺之犯意，於該防火漆使用前，故意違反施工常規加入發泡劑，以此方式幫助周榮華實施摻混調製之詐欺犯行。黃金山明知周榮華、廖學源之前述摻混調製防火漆行為，仍依周榮華之指示，基於幫助詐欺之犯意，將該摻混調製之防火漆使用於其擔任監工之附表編號41所示工程，以此方式幫助周榮華實施摻混調製之詐欺未遂犯行。七、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺北市調處移送偵辦後提起公訴。理由壹、上訴及答辯要旨一、檢察官部分：（一）提出上訴部分：原判決判處被告汪惠南、周榮華就原判決附表一編號5 所示工程被訴詐欺取財、虛偽標記商品無罪部分、被告周榮華就原判決附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號32、編號36至39所示工程被訴詐欺取財（包含「隱匿貨品來源」及「摻混調製」之詐術）及虛偽標記商品部分、被告汪惠南就原判決附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號32、編號36至39所示工程被訴「摻混調製」之詐欺犯行部分及被告周榮華就原判決附表一編號33至編號35、編號40至編號41所示工程被訴為「隱匿貨品來源」之詐欺部分。（二）恩企公司現場監工被告簡耀進於偵查時證述：伊從101 年9 月1 日開始在恩企公司服務，是被告周榮華請伊來做，被告周榮華說渠做防火漆，伊的專案背景是93年時，做奇美案件的監工，也是做防火漆。水性防火漆部分都有混製，自伊進恩企公司之後，都有混製，進澱粉的目的，是把料稀釋，加水、加澱粉，然後拿去工地用，鐵桶的目的是裝調製的塗料，因為用最低標奪標，競爭之下為求利潤等語。證人即敦和公司員工周文雄於調詢時證述：恩企公司自101 年10月22日起，陸續向敦和公司購買容量為23L 之鐵桶，恩企公司從101 年10月22日開始購買23公升金屬環帶印刷鐵桶，每次訂購量約2,000 個，103 年及104 年各訂約2,000 個，105 年訂購兩批各2,000 個等語。（三）被告周榮華於法官訊問時供陳：恩企公司防火漆庫存，有的放得比較久，存放防火漆的桶蓋或桶底有部分會生鏽或脫落，在出貨的時候發現桶子有這樣的問題，就會回報給恩企公司，請恩企公司重新訂購與原先桶子差不多樣式的桶子，但因為桶子數量如果太少的話，對方不會出貨製作，所以就大量向另一家公司訂購2,000 個樣式類似的新桶子，而在伊換置防火漆桶子的過程中，因為有些防火漆放置時間比較久，漆體本身變得比較乾硬，所以就水性防火漆部分，伊就加水打散將防火漆調得比較稀，這樣一來防火漆的桶數就會因此增加，原來1 桶防火漆經過這樣的調稀過程後，就會數量變成1 桶多，但又不足2 桶，而因為加水稀釋之後，固成分比例比較低，但因為依照規定固成分的比例要在百分之65以上才符合規範，伊從一些相關資料得知可以添加澱粉，來增加固成分的比例，所以伊就加入澱粉來調製…伊願意認罪，伊不該在防火漆內加入水、澱粉來調製新的防火漆等語。被告周榮華再於偵訊時供述：「（問：恩企公司自101 年就開始混製Phoenix270塗料，是否如此？）緣由就如同渠在法官面前陳述」等語。（四）恩企公司內部庫存管理中於產品代號後加註「A 」者，為自行調製後之防火漆，以茲區別辨識（購入產品庫存代號為P 者為德國Rutgers 公司生產，代號T 者為泰國APT 公司生產，代號UK者為英國Nullifire 公司生產，經調製產品代號則為PA、UKA ）一節，為被告周榮華所是認，且由B1卷第93頁「Stock 2016.09.07」文件記載「A ：調／P ：Rutgers ／T ：APT 」可證。而由搜索時扣得各時期恩企公司庫存一覽表可見，自101 年前，即有「Phoenix16 8 （A ）」、「Phoenix270（A ）」之特殊註記；又本案扣押物「A-72／ASUS／恩企／MyDocuments ／防火漆工程／和鑫光電」之電磁紀錄中，存有販售澱粉給恩企公司之千嬌公司名片，而檔案拍攝日期為101 年8 月18日（見B1卷第101 、102 頁），另本案扣押物「A-17／SONY／使用者／Victoria／桌面／U 槽／Besty ／帳務」之電磁紀錄中，存有101 年零用金帳明細，其中101 年10月11日以零用金給付「千嬌材料」245,000 元（見B1卷第101 、104 頁）乙情，有前揭卷證資料可稽，被告周榮華亦於偵訊時自承：零用金帳若有寫這筆支出，那應該是有這筆的支出等語，堪信恩企公司至遲自101 年起，即有加水稀釋、摻混調製防火漆之行為。然原判決僅以千嬌公司能查得之收款支票逕認恩企公司自103 年起始向千嬌公司購買澱粉摻混調製施作於本案工程上之防火漆一事，即與上述卷附客觀證據及被告周榮華、簡耀進不利於己之供述等證據內容有違，卻對該等不利於被告之證據資料，未予詳述其理由，已有理由不備之違法。（五）再考諸原判決附表一之三所示Phoenix168庫存統計，可知恩企公司自99年9 月20日開始分別至德國、泰國進口Phoenix168，截至本案第1 個於100 年4 月1 日起施工之工程（原判決附表一之三編號1 昱成光能苗栗廠房防火漆工程，該工程施作Phoenix168）時，恩企公司Phoenix168庫存量完全不足以支應本案第一個工程之施工量需求，足見非加水稀釋、摻混調製以膨脹Phoenix168庫存無法支應。又由原判決附表一之三可知，迄附表一編號5 華南銀行總行世貿大樓防火塗裝工程（該工程施作Phoenix270）施工時，Phoenix168已估計耗用共240,815kg （49,831+122,372+3,430+3,684+4,530+ 45,441+2,306+5,481+3,740+29,001+42,927=240,815），然原判決附表一編號5 工程於102 年7 月開始施工時，恩企公司Phoenix168庫存量僅有30,350kg，堪信被告周榮華供陳：係將1 桶Phoenix270調製成二桶Phoenix168之稀釋膨脹手法為真實，否則無從解釋原判決附表一編號5 工程施工前的Phoenix168之來源。（六）再參原判決附表一編號5 施工前，恩企公司Phoenix270庫存量為109,311kg ，以2 倍稀釋膨脹數量，始約略等同Phoenix168耗用數量，則既然恩企公司庫存Phoenix270用以摻混調製Phoenix168以供原判決附表一之三編號1 至12的工程使用，即已無可能足量提供原判決附表一編號5 工程使用，原判決認定附表一編號5 工程均使用合格防火漆之部分事實認定，即有違誤。另查，原判決附表一之三之統計表，對於Phoenix168與Phoenix270之使用量，乃個別獨立計算兩者施作耗用量與庫存量，單以Phoenix270庫存量推論原判決附表一編號5 均用合格防火漆料，惟忽略本案被告周榮華與廖學源均自承將防火漆料、澱粉、水以2 ：1 ：1 比例，將Phoenix 270 加水稀釋摻混調製成Phoenix168之事實，實有判決理由矛盾之違誤。（七）被告黃寶慧自承向德霖公司訂購印有「Phoenix270（MADEIN UK ）」及「Phoenix168（MADE IN GERMANY ）」之產品標籤等事實，並供述：臺北辦公室是德霖公司把東西送來給伊等，然後有時周榮華會要伊把標籤寄到臺南倉庫等語；又證人即德霖公司業務黃素卿證以：恩企公司主要是委託該公司印刷Phoenix168、Phoenix270、PhoenixSBT的貼紙，尺寸16.5公分乘以45公分，恩企公司向該公司訂購前開彩色印刷貼紙的期間，是從101 年開始到現在，合計共印刷29,500張給恩企公司，還有印一些小貼紙，主要是用來修改原印刷品的文字，因為有些修改貼紙已經沒有存檔，所以不知道貼紙內容是什麼，時間是101 年到現在；恩企公司101 年印刷Phoenix168為4,500 張，單價每張3.8 元，總價是17,955元，102 年、104 年間，只有少量修正貼紙，105 年間訂購Phoenix168、Phoenix270各1 萬張，共計2 萬張，每張3.8 元，明細表已經附卷等語；而恩企公司並未委託德霖公司印製「Made in Thailand」之標籤一節，經證人黃素卿於原審審理時證以：恩企公司委託印的貼紙是Phoenix168、Phoenix270、Phoenix SBT 這三種等語，以及被告汪惠南於原審審理時證以：「（問）我們剛看到Phoenix 貼的標籤，為何沒有Made in Thailand？泰國做的，因為你們有從泰國買，為什麼沒有Made in Thailand的標籤？（答）這是我的失誤」等語，再佐以被告周榮華自承：伊知悉恩企公司防火漆有從泰國進口；另向被告汪惠南建議調製等語，衡諸被告周榮華以承包防火漆工程為業，豈會對防火漆標籤上原產國標示毫無認識知覺？況查，如起訴書附表一各參與行為人欄所示之被告等人對Phoenix168及Phoenix270防火漆加水稀釋摻混調製之行為，應有知悉，且對原裝進口之防火漆料，再加以調製、摻水稀釋、摻混澱粉、重新裝桶等行為，均為改變原商品質量之再製作行為，參與各工程之被告等人均知悉相關灌水改製防火漆料行為，對各該施作之防火漆桶上卻仍虛偽標記「MADE IN UK」、「MADE IN GERMANY 」之犯行，仍任由提供施作於本案各防火漆工程上，自有以虛偽標記原產國來欺騙他人之犯意與犯行，原判決遽認被告汪惠南、周榮華此部分犯行不足證明，已有違背經驗法則及論理法則之誤。（八）就防火漆的耗用量而言，原判決雖以A5卷第16頁恩企公司在「Phoenix270」防火漆申請評定時所提出的「綜合說明書」中的估算標準為據；被告雖提出「Phoenix168」之產品說明書，主張「Phoenix168」之用量並不如「Phoenix 270 」那麼多云云；然恩企公司在「Phoenix168」防火漆申請評定時所提出的「綜合說明書」對用量的估算，係採取同樣的標準，此有同卷第187 頁之「綜合說明書」可稽，故原判決估算標準並無違誤。更何況本件防火漆在建築中心評定時，雖係以英國Warrington實驗室的報告作為評定標準，但仍附加一定條件，即「被覆厚度需增加1.25倍」﹙見A5卷第171 、172 頁﹚，此亦經證人即負責系爭防火漆評定之黃然結證明確。則加成換算之後，每平方公尺的耗用量即應為1.9 公斤，則原審以1.5 公斤計，實已係從寬為有利於被告之認定。綜上，被告根據Phoenix168說明書上數值，指摘原判決附表1-3 估量表之計算標準有誤，並不可採。（九）按防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則總則編第4 條規定，如引用新穎之建築技術、新工法或建築設備，而適用該規則確有困難，或尚無規則及國家標準可適用者，則應檢具申請書、試驗報告書及評定書向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物；另營建署訂定有「申請建築防火材料審核認可作業注意事項」來規範認可事宜。本件偵查中，檢察官曾發函建築中心，請其提供恩企公司向該中心申請代理英國Phoenix 公司生產之Phoenix168、Phoenix 270 評定書全部（扣除A1卷第181 頁以下的編號TABC-103FC021C-R1 、103FC022C-R2及104FC35C外﹚，並經該中心函復（A1卷第241 頁）。而縱觀建築中心所提供全部評定書，其中並沒有103 年以前核發的，亦即Phoenix168、Phoenix270在103 年之前並非屬經認可的防火漆，則被告等提出99年之前恩企公司所進口Phoenix168、Phoenix270防火漆進口報單，作為恩企公司在本件41個建案工程中，係使用合格防火漆之證明，顯然無據。更何況水性防火漆的保存期限通常最多只有12個月。縱恩企公司在99年以前進口的防火漆仍有剩餘庫存，或者其原先為了奇美八廠、九廠而進口的合格防火漆，還有些庫存剩下，但原判決附表一所示41件工程施工時，恩企公司所進口合格防火漆業已逾期甚久，而此亦更突顯被告汪惠南、周榮華會自101 年10月11日起即陸續訂購變性澱粉，用以調製已過期乾硬或變質的防火漆之犯行。而關於水性防火漆之保存期限，恩企公司取得許可證的二小時防火漆Phoenix270所來自英國Nullifire 公司的S707-120產品，其保存期限只有9 個月，而如果存放在攝氏25度以上的環境中，例如恩企公司臺南倉庫，則其有效期限更會縮短。檢察官為此亦曾以電子郵件詢問英國Nullifire 公司，是否可以延長使用期限至二年，但經回覆稱：「即使在最佳的儲存環境，也不建議這樣做」。至於「Phoenix168」，因其產品說明書並未提供保存期限之資訊，但對照英國Phoenix 公司所銷售的類似商品，其一小時防火時效水性防火漆Phoenix370-60 的產品說明書，「Phoenix168」的保存期限亦不應超過12個月。再參以被告李明發等人在使用恩企公司的Phoenix 系列水性防火漆之前，所使用的柏林股份有限公司的水性防火漆Isolatek Type WB3 ，其保存期限更短，只有6 個月。綜上，在本件41個建案工程施工時，恩企公司根本不可能會有合格有效的防火漆庫存可供使用，恩企公司從英國、德國或泰國進口的防火漆之中，除了英國Nullifire 公司所生產，並黏貼「Phoenix270」標籤的2 小時時效防火漆外，其餘防火漆均屬未經認可者。（十）恩企公司送驗之Phoenix168雖經送通過試驗，然其生產商為被告在英國成立的Phoenix 公司，而該公司係無自行生產防火漆之空殼公司，此由該公司在英國公司登記局（Companies House ）的網站上的公司登記資料（https : ／／beta .companies house .gov .uk／company ／00000000），及公司申報資料（https : ／／beta .companies house .gov .uk／company ／00000000／filing-history）顯示，英國Phoenix 公司是一個未有實際商業活動的冬眠中的公司（Dormant Company ）。恩企公司另向德國Rutgers 公司、泰國APT 公司採購1 小時及2 小時時效的防火漆因應。然德國Rutgers 公司是以生產木材塗料為主的公司（見https : ／／impra .co .uk ／home網頁介紹），該公司防火商品業務業已於101 年11月出售給SIKA Deutschland GmbH ，此有檢察官向該公司詢問的電子郵件可稽。更何況新材料或新工法的防火塗料應經評定、認可後，始得運用於建築物。而新材料經認可後即應依據評定書所載工法施工，如欲使用其他廠牌之防火材料取代，即應就該材料重新申請評定及認可，始可運用於建築物，此亦經證人黃然結證明確（見A1卷第187 頁背面、第188 頁背面）。本件恩企公司取得認可之防火塗料，是其代理「英國Phoenix 公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料」及「英國Phoenix 公司生產之Phoenix270-120薄膜膨脹型防火塗料」。而德國Rutgers 公司及泰國APT 公司所生產的防火塗料，均不包括在經認可的範圍內。被告等以英國空殼公司Phoenix 公司作為類似白手套的斷點，以合格的新防火塗料取得認可之後，再以其他公司的商品，充作是英國Phoenix 公司的產品；並以被告汪惠南在美國虛設的G&B 公司作為恩企公司進口防火漆的交易相對人，以隱匿防火塗料的真正來源。設若恩企公司無論是向天南地北的任何廠商購買、進口防火塗料，只要貼上了「Phoenix168」、「Phoenix270」標誌，即可認為已經合於前述建築防火材料審核認可之要求，則無異於讓恩企公司取得完全不受監督的空白授權，也架空了防火材料審核認可制度，此當非制度設計之本意。（十一）被告黃寶慧於本案之參與程度，除原判決認定之受被告汪惠南、周榮華之指示，向德霖公司訂購標籤寄送至英國、德國、泰國等地或任由被告周榮華拿取使用，又向敦和公司訂購鐵桶，以及將與實際產品品質及產地均不相符之性能規格評定書、認可通知書及進口報單等送審外，尚有：負責進口商品報關、開立發票與G&B 公司、匯款與G&B 公司後再自行轉匯至各實際進口國（公司）、訂購桶子訂購標籤、依指示製作庫存明細等行為，此由被告黃寶慧於原審審理時自承：「（問）那你們都是如何支付汪惠南向國外採購的這個漆？（答）就是她會告訴我，這次採購是跟誰採購，那採購完之後，因為我們的進口廠商都是G&B ，所以錢就會匯到G&B 去，我再從G& B轉匯到，比如說這次是跟德國買，這次是跟英國買，然後轉匯到這些帳號去。」、「（問）那妳會匯到G&B 的哪個銀行的帳戶？（答）香港的匯豐銀行。（問）那妳匯出的錢是從恩企公司的什麼帳戶匯出去？（答）有時是直接跟彰化銀行做貸款，所以其實有時匯是從彰化銀行那邊直接匯G&B ，是用貸款的方式匯的。（問）那妳要用恩企公司的什麼帳戶或什麼方式來付款，就是用匯款付到G&B 公司，是經由誰的指示，還是妳自己決定？（答）沒有，全部都要經由汪惠南同意，我才有辦法去做這樣的事情」、「（問）所以現在要用哪一個帳戶，是經由誰的指示，妳才會去動用那個帳戶裡面的錢，做那個帳戶的動作？（答）汪惠南」、「（問）（請求提示A3卷第139 頁第3 個回答並告以要旨）這裡妳說到，在市調處的陳述，妳說到發票內容怎麼填載的問題，妳說『汪惠南會告訴我，恩企公司向G&B 公司進了多少桶Phoenix168、Phoenix270，單價多少、總價多少，我就依據汪惠南的指示開立發票』妳過去的陳述是否屬實？（答）是，屬實」、「（問）報關也是妳處理？（答）對」、「汪惠南她告訴我，她下了多少數量，然後就是預計國外廠商會預計何時出貨，那我這邊就是等到船公司，船要到港時，船公司會發給我到貨通知，那我收到這個到貨通知之後，我就是提供汪惠南告訴我的發票明細，然後我把這個invoice 及package 資料交給報關行去做後面的報關動作」、「就是提供給報關行之後，然後就是等報關行那邊，程序做完之後，他會通知我關稅是多少錢，那我就是10天到了，就是在所謂的free time 到期之前，free time 就是那個倉租免費的時間到期之前，去做匯關稅的動作，那匯完款之後，就是必須在free time 結束之前，通知周榮華說，這批貨要下到哪裡，然後就這樣就結束了」、「（問）G&B 的發票是妳開的？（答）是，是我開的。（問）妳的意思是說，但發票上記載的所有的細項，都是汪惠南說的？（答）對。（問）那妳提供給報關行的是，由妳這邊開出來的G&B 的發票，是這個意思嗎？（答）是」等語；再依據財政部關務署督察室於105 年9 月20日關務督發字第1051000255號函檢附之恩企公司進口報單電子檔資料（見H3卷第71頁，下稱：「本案恩企公司報關資料」），記載生產國別為「TH」（泰國）、「DE」（德國），而貨物名稱為Phoenix168或270 者，其賣方名稱有記載「G&B 」、「Allied Products （Thailand）」、「Rutgers 」等，但於原判決附表一部分廠商所提供之進口報單資料，卻未見有記載「G&B 」以外者，且被告黃寶慧協助訂購傳送標籤樣本後送恩企公司臺南倉庫之標籤上，均無Made in Thailand或Made in US之記載，足徵被告黃寶慧知悉恩企公司提供國內工程使用之防火漆商品，並未據實標記原生產國。又被告黃寶慧亦於偵查時自承：「（問）恩企公司有在國內自行調製防火漆？（答）我不知道，因為訂了桶子訂了標籤大概猜得到」等語，且由被告黃寶慧電腦內有如B1卷第93頁附Stock 2016.09.07之電磁紀錄，其上記載「A ：調／P ：Rutgers ／T ：APT 」等節，可徵被告黃寶慧知悉被告汪惠南、周榮華上述以隱匿貨品來源、摻混調製及虛偽標記商品等犯行，卻仍參與犯罪計畫行為之細節執行等事實。原判決對上開證人證述與證據資料未詳予勾稽以定其取捨，遽為有利於被告黃寶慧之論斷，難謂已符採證法則。（十二）被告周榮華於101 年10月11日起、同年月22日起至105 年6 月30日為止，指示被告黃寶慧陸續向訂購變性澱粉6 萬4,900 公斤、油漆桶7,728 桶送至恩企公司臺南倉庫，供被告周榮華、廖學源在臺南倉庫加水、加澱粉調製Phoneix168、Phoneix 270 等犯行，已如前述，且據被告廖學源供陳：被告周榮華指示伊在臺南倉庫現場，將1 桶防火漆，加麵粉加水，調成兩桶，伊拿德國Rutgers 公司的Phoneix270調製，1 桶調成2 桶Phoneix 168 等語；又被告蔡昆達於偵查中供述：伊聽被告李錦豐、黃金山講被告周榮華叫被告廖學源調漆，因為被告李錦豐、黃金山做很久了，都知道；在臺南倉庫開會時，有人提問為何會有黑色棧板，被告周榮華說黑色棧板部分是泰國進口的漆，當時被告李錦豐、黃金山都在場，桶子外面全部都貼Phoneix168、Phoneix270；在工程現場，被告周榮華也會要伊省料，本來要上3 道就改上2 道，伊與被告周榮華於驗收時將模具擺斜，業主與監造在旁邊監看，也沒有發現伊等將模具擺斜等語；另被告李明發於調詢時供陳：恩企公司告知Phoneix 油漆係歐洲進口，後來實際施作時漆有問題，這裡所謂的「問題」，根據被告李明發、蔡昆達於調詢時一致陳述：漆不好噴，情況糟到要加入消泡劑、再用濾網篩濾粉量顆粒，被告李明發也自述正常施作不會用這種方法，此種問題異常到使被告李明發問被告蔡昆達是怎麼回事，被告蔡昆達才告知漆是從泰國來的等語；被告簡耀進於偵查及原審審理中證述：伊自101 年9 月1 日開始在恩企公司服務，到104 年底沒有進新貨，但有進澱粉把料稀釋，是被告廖學源找臨時工作的，把料加水、加澱粉，然後拿去工地用，恩企公司進鐵桶的目的是裝我們在調製的塗料，伊有看過被告廖學源調製，也看過廖學源貼標籤等語，顯見被告等人均知悉運送至本案工程工地施作之防火漆乃經摻混稀釋調製，且非偶而發生品質不穩定之事，被告李明發才會向被告蔡昆達及被告周榮華反應漆品質這麼差，在被告周榮華、蔡昆達敷衍回覆：就照著施作、去解決問題後，被告周榮華明白告知「要接恩企公司案子就是要配合，配合就會有很多案子可以做」等語，足證被告即恩企承包商李明發、監工簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達等人對調製漆料之異常狀況選擇睜一隻眼、閉一隻眼，為自己薪水、承包收益而積極配合被告汪惠南、周榮華之犯行，亦可證明。惟原判決忽略上述積極證據，亦未述明該等證據不足證明被告等人犯罪之理由，自有違反論理法則及有判決理由不備之違誤。（十三）被告李明發、蔡昆達各於原審審理時明確證述：受被告周榮華指示，曾經偷工減料，致防火漆厚度不足，或由監工以傾斜膜厚計方式通過驗收等事實，原判決既認本案工程「摻混調製」與「隱匿貨品來源」等行為，乃想像競合之一罪關係，則本案被告周榮華、被告即恩企公司下包商李明發、被告即恩企公司現場監工簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達於共犯「摻混調製」與「隱匿貨品來源」等詐欺行為後，尚且於各該工程進行「偷工減料」之行為，亦屬被告等人基於詐欺取財犯意之部分行為，自屬本案起訴範圍，然原判決就此部分於原審審理時已浮現之部分犯行，未見查明並加以審酌，似有已受請求之事項未予判決之違法。（十四）原判決對被告黃寶慧、李明發無罪部分，有前揭理由所述之違誤，是認原判決就被告黃寶慧、李明發共犯商業會計法犯行部分，未及一併審酌前揭犯行刑度暨併定應執行刑，依據伊等全案犯行情節，自不宜予以緩刑宣告。而被告汪惠南、周榮華有罪部分之實際犯行次數應較原審判決認定有罪部分更多，已如前述，顯見被告2 人犯行期間、次數等情節均較原判決認定為重，且本案建築工程上防火漆乃用在建築樑柱，係因發生火災時樑柱若先垮，建築體必然崩塌，後果不堪設想，1 小時耐火燒、2 小時耐火燒之防火漆設計，即是在火災時，為身處其中的人爭取逃生時機。惟被告等人棄公眾生命、他人身家財產、國家典藏文物之安全於不顧，不思建設工程中參與之每個人、每道必要程序都是關鍵環節，其中負責會計、財務、監工、工廠調料者，果若都自覺渺小，對自己環節的錯誤、警訊視而不見，基於一種不會那麼倒楣、得過且過的心態，無視臺灣多少重大工程或事故意外，都是由於其中應該負責的人對自己應該負責的環節之輕忽所導致的可怕錯誤，本案被告等人為貪得個人財富或薪水，所踐踏犧牲者，非但係本案可以計算的發包業主受騙之經濟損害，更陪葬了公共工程所欲保障之人命、財物之安全，若非有檢舉人察覺有異促使檢調發動偵查，試想，果不幸如原判決附表一所示任何一個案場發生火災，比如說其中的富邦信義區商場旅館、故宮南院、好市多賣場等，其後果難以想像，被告等人都知道恩企公司承包案場多為公共設施、公眾場所，卻在長達數年的犯行裡從未悔改，顯見伊等犯罪行為惡劣，犯行所造成之實際損害與潛在公共利益損害巨大，本案被告汪惠南、周榮華2 人主導之犯行造成之危害與一般單純詐取財物所造成之單純財損性質截然不同，是認原判決各罪量刑暨定應執行刑部分過輕，亦有未當。二、被告汪惠南部分：（一）原判決附表一之三Phoenix168、Phoenix270耗用估計表，其表下方載「1.估計耗用數採105 他3076資料卷P16 標準，以施作一平方公尺耗用1.5 公斤油漆估計」。因而原判決各項工程，均以每平方公尺耗用1.5 公斤計算防火漆使用數量。惟其一平方公尺耗用1.5 公斤之計算基礎，係依據原審A5卷第16頁資料係源自恩企公司提出之Phoenix270系列防火塗料綜合說明書內施工步驟中，所提及「噴塗一次的量」的數據，然而該數據說明是列在「無氣噴塗機器必須符合下列功能」項下，換言之，其所載「噴塗一次的量」是說明施作所使用噴塗機器應具有的功能，及規格的敘述，非各工程依據噴塗厚度而施作噴塗每平方公尺所應使用之量。原判決因而誤以為計算基礎，造成本案計算多數面積施作數量以倍數增加之錯誤。（二）原判決忽略於原判決附表二防火漆進口紀錄前，已有進口之庫存數量。被告汪惠南自88至89年間承接恩企公司後，即開始陸續承攬防火漆工程，此有H1卷第49至55頁可稽。故恩企公司進口防火漆是持續進行，並非自99年起進口，故原判決以99年以後之進口量作為計算，是忽略99年以前已進口之庫存防火漆數量。在原判決附表二所列進口日期前，恩企公司一小時防火漆Phoenix168只向德國Rutgers 訂購，而二小時防火漆Phoenix270也只向英國Nullifire 公司訂購，早以行之多年，期間恩企公司因持續承攬之奇美電子廠四至八廠，施作之時又接獲營造廠告知預先為籌備之奇美電子廠九廠備料，故於97年乃大量向Rutgers 進口一小時防火漆Phoenix168，並向英國Nullifire 公司訂購二小時Phoenix270，為節省運費，甚至於報關後直接將防火漆運至奇美八廠及九廠興建預定地擺放，以因應預期即將到來需求。詎料奇美電子卻因雷曼兄弟事件爆發停建九廠，而後又遭群創公司併購，恩企公司承攬九廠工程因而落空，且此雷曼兄弟事件，導致全球經濟不景氣，承攬工程業績大幅下滑，造成恩企公司庫存防火漆甚多，此即原判決附表一工程施作Phoenix168及Phoenix270防火漆工程物料之來源，否則各工程何以施作？何以完工？何以驗收？何以收款？原判決忽略計算附表二進口日前已有進口之庫存防火漆，因而造成誤解，是有釐清之必要。（三）設立G&B 公司作為恩企公司之賣家，非為掩飾生產地。原判決附表二「恩企公司進口Phoenix168、Phoenix270一覽表」，其中編號1 、2 、3 向泰國APT 公司進口之防火漆Phoenix270，其「報單所載賣方名稱」為泰國APT 公司。原判決認為不合法進口之泰國防火漆，以泰國APT 公司名義為賣家進口，記載於進口報單上，並未隱匿賣家，如此是否可反推被告並不知泰國進口防火漆不合格，更無隱匿之故意。反觀，原判決附表二「恩企公司進口Phoenix168、Phoenix270 一覽表」，其中編號13向德國Rutgers 公司進口Phoenix168，編號16、17、18向英國Nullifire 公司進口Phoenix270，此二漆種進口來源均為原判決所認定合法防火漆，則其「報單所載賣方名稱」卻為G&B 公司，若以原審認定之邏輯，其又有何隱匿之必要？顯然設立G&B 公司為賣家，其目的與進口貨品地無關，更無所為隱匿來源之意圖。況查，G&B 公司在92年就已經成立，且恩企公司早於94年間就由G&B 公司進口向德國Rutgers 公司訂購之Phoenix168防火漆，此有進口報單可稽，且報單上亦載明，「Germany 」、「Made in Germany 」，德國Rutgers 公司製造之Phoenix168防火漆既為合法授權，何有設立G&B 公司掩飾或隱匿貨源之必要，原判決認定是妄加猜測，失之公允。（四）原判決書第5 頁第12行起載「並於95年7 月12日出具編號156367之評估報告書，即僅限自英國Nullifire 公司取得，該公司生產之S707-270水性薄膜膨脹型防火塗料作為Phoenix270之產品，始為前揭評估報告書認定具有防火時效之防火塗料」此一事實爭執如下：編號156367之評估報告書，並未載明「僅限自英國Nullifire 公司取得」，況查，恩企公司自英國Nullifire 公司進口Phoenix270之產品，自97年起至105 年止，未曾中斷，所進口數量絕大多數是來自英國Nullifire 公司，而德國Rutgers 公司製造之Phoenix270，僅99、100 年原判決書附表二編號11、12、15三筆（此三筆為同一個訂單分三批到貨），其中編號15誤植於Phoenix168，應予更正。泰國APT 製造Phoenix270，僅105 年原判決書附表二編號3 、6 、10三筆（此三筆為同一個訂單分三批到貨）。（五）原判決書第6 頁第6 行起載「……向德國Rutgers …購買經英國Nullifire 公司授權生產，可合法換貼Phoenix168商標之防火塗料」。此一事實嚴重錯誤：因Phoenix168產品係Phoenix 公司自行研發，於Phoenix 公司設立前由合夥股東汪惠南以恩企公司名義提出申請而取得C117566 之測試報告。故Phoenix168產品為Phoenix 公司自有產品，並非英國Nullifire 公司之產品，更非英國Nullifire 公司授權生產。英國Phoenix 公司的合夥股東、權責結構及授權OEM 廠的架構。恩企公司負責人汪惠南為Phoenix 公司的合夥股東之一，取得臺灣地區防火漆專屬製造銷售權，因而掌握Phoenix168配方，故曾於90年提出審核認可申請自行製造，而後雖因取得認可，但臺灣製造需安排廠房、生產機具、購置原料、管控品質等以致準備不及，始於93年開始向Phoenix 公司成立後所授權之OEM 廠德國Rutgers 公司訂購Phoenix168、於105 年向OEM 廠泰國APT 公司訂購Phoenix168，故並無任何不合法之處。（六）被告汪惠南曾就本案起訴變造進口報單之行為並不爭執，惟就行為時間已表明「汪惠南承認曾先後兩次變造原進口日期102 年4 月23日，報單編號BC02UD660310號進口報單，並持之向廠商送審」、「惟本案被告於與營造廠商簽約後，變造進口報單為送審文件之一，非起訴書事實所稱，係為隱匿詐欺犯行，而係貪圖行政程序之便利，博取營造廠之好感，未經深思而觸法」，而H1卷第188 、189 頁恩企公司出具之切結書所指進口報單，為真正進口報單，並非變造之報單。故變造時間非如原判決所載，係105 年初臺北市調處向業者函查後，為掩飾犯行而變造，而係該二工程簽約後，應營造廠商要求送審時而提出時變造。（七）原判決附表一「恩企公司施作Phoenix168、270 工程及施作總金額一覽表」及刑事裁定附表一之一之與判決書附表一之二正確性有爭執：以編號7 為例，工程名稱「國揚國硯案防火塗裝工程」其施作總金額為10,551,667元，所認定金額依判決後刑事裁定附表一之一所示，係依B2卷第119 項次11,12,13,14 之加總。惟查，上開工程依據H1卷第71頁防火漆出廠證明書，該工程施作防火漆除本案所涉Phoenix168、Phoenix270外，尚有Phoenix167、NullifireS606 ，固然其Phoenix168施作面積有依據該出廠證明書更正（原起訴書未扣除Phoenix167施作面積），但總金額卻涵蓋四種防火漆施作工程總額，是有錯誤。（八）本案被認定犯罪行為是使用不當的防火漆，「沾染污點」的不法部份，是利用不當防火漆，因而取得之不法利益，非41項防火漆工程執行之本身，因而41項工程款，係連工帶料，其中非防火漆產品的項目，至少工資等行政費用不應列入利得有無的判斷。因此本案即使涉有詐欺行為，各項系爭防火漆工程總額是除防火漆產品價額外，有的尚包括面漆施作工料、防火漆施工之工資、施作所需材料（帆布、香蕉油等）、機具租用（堆高機、自走車等）、行政管理費（恩企公司員工，包括現場監工等之薪資，即行政管理費）以及保險等等，因非產自犯罪之利得，自應予以扣除。三、被告周榮華部分：（一）原判決理由內說明：「…故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數額為之…」，則不論周榮華與汪惠南之犯罪所得若干，二人各別之沒收金額相加，總不應超過全部犯罪所得。然如將上揭周榮華與汪惠南之沒收金額相加，得出200,688,898 元（24,060,789 +176,628,109 ），已經超過原判決附表一所列40件工程之「施作總金額」及附表一之二所列「被害金額」：176,962,100 元（即原判決犯罪事實二之犯罪所得），此一結果顯然違背現行沒收新制之利得沒收原則。又原判決認定周榮華為恩企公司協理，可見周榮華受雇於恩企公司，自無從直接取得廠商給付恩企公司之工程款。參照刑法第38條之1 第1 項前段：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收」之規定，本案自應審酌恩企公司取得之工程款，究竟有多少、以如何方式由周榮華取得，而變成「屬於犯罪行為人者」。就此，其合理途徑似唯有周榮華自恩企公司領取之薪資，然本案並無任何資料顯示周榮華就本案工程取得之薪資高達24,060,789元，既不符合「屬於犯罪行為人」之要件，原判決予以宣告沒收，縱不以嚴格證明角度觀之，仍屬無據。（二）關於編號35工程，被告周榮華於原審提出之辯護狀第18頁陳明：「德昌營造公司僅有對第一期之2 小時防火漆工程付款，但此部分周榮華係使用泰國APT 生產且未經調製之Phoenix270，至於添加澱粉調製之Phoenix168，則係使用於第二期，而此期工程既被德昌營造公司止付，故恩企公司事實上未有不法利得」等情，全部係以本案偵查中、德昌營造公司之回函為依據。其意旨在說明此一工程就使用Phoenix168部分，廠商事實上並未給付工程款，故周榮華就此部分雖使用調製過之防火漆，應僅係成立刑法第339 條第3 項之詐欺取財未遂犯，原判決依同條第1 項既遂犯之規定論處，顯有誤會。上述「施作總金額」及「被害金額」5,190,329 元，乃本工程第一期之工程款。對照廠商回函說明「（三）第一期估驗計價（即105 年8 月間）二小時防火漆施作面積為8,938.53㎡；第二期估驗計價（即105 年9 月間）一小時防火漆施作面積為6,129.06㎡、二小時防火漆施作面積為10,224.57 ㎡」等語，可見第一期工程只有使用2 小時防火漆。然此部分工程乃使用泰國APT 生產之Phoenix270，事實上未經調製，而原判決既認定「周榮華係以管理臺南長溪路倉庫並指揮工地運作為其業務，並無從認定其確實知悉本案送審與實際進口之防火漆間之授權關係」等情，可見此2 小時防火漆部分，不能認定周榮華犯罪，則原判決認定周榮華與汪惠南就本工程成立詐欺取財既遂之共犯，亦有未合。（三）按原判決上開附表，就編號40工程記載之「施作總金額」及「被害金額」均為3,299,800 元。惟原判決在計算被告周榮華之沒收金額時，卻記載：「編號40（178 萬8500元+329萬9800元-63 萬6650元＝445 萬1650元）」等語（見原判決第88頁第7 行），因而產生沒收金額超過「施作總金額」及「被害金額」1,151,850 元之結果（4,451,650-3,299,800=1,151,850 元），已有判決理由與主文矛盾之違法。關於本項工程，被告周榮華在原審提出106 年8 月29日準備續狀之編號24部分陳明：「編號40有1,788,500 元，均係使用進口原漆，並未調製」等情。依此，該1,788,500 元（按此為2 小時防火漆之工程款）即不應計入周榮華之犯罪所得；然原判決未理會被告上開有利辯解，應有判決不備理由之違誤。再者，被告周榮華就本工程雖有載運調製之防火漆至工地，但尚未使用於工程，即被查獲，此觀包商三民營造股份有限公司提供檢察官之工程估驗計價明細表，其中二小時部分已經遲至105 年9 月甚明，故周榮華就本工程應係成立未遂犯，原判決依既遂論處，亦非正確。（四）原判決附表一之三認定編號1 「昱成光能苗栗廠房防火漆工程」開始施作前，恩企公司之Phoenix168庫存為共計30,350公斤（每桶防火漆重25公斤，即1,200 桶）乙節，係以恩企公司99年9 月及同年12之二批進口數量為依據，完全未考慮在此之前之進口數量及庫存（亦即假設以前之庫存為零），已明顯不符合常理。檢察官認為恩企公司至遲自101 年起即有摻混調製防火漆，暫且假設為正確，則原判決附表一之三編號1 至3 均於100 年間施工之工程即無調製問題（編號4 跨越100 及101 年，暫不論）；但依原判決附表一之三，此三件工程之Phoenix168耗用數量共計175,633 公斤（49,831+122,372+3,430），亦即將上述30,350公斤完全消化尚且不夠，似此情形足以說明，問題出在原判決認定之庫存數量太少、而耗用數量又太多，檢察官上訴未予究明，所謂「無法支應」、「無從解釋」云云，要屬臆測。（五）共同被告簡耀進於原審107 年6 月13日上午審判程序指證伊自100 年9 月開始到恩企公司工作，復於105 年11月14日偵訊筆錄供稱：「我剛入恩企公司時，倉庫滿滿都是料，是從國外來」等語；足證檢察官所指之「遲自101 年起」以前，恩企公司即有滿倉庫存貨，原判決認定之數量固與實情不符，檢察官援為上訴論據，自亦不能採信。（六）本案防火漆之原產國究竟應屬英國或德國，係單純客觀事實問題，但在實際施工場合，恩企公司之上包營造商並不會在意原產國在何處，亦從無任何廠商指明非德國原產、英國原產之防火漆不可，故被告顯無必要故意虛構原產國，並藉此欺騙上包營造商。就此而言，本案被告應均無構成上開罪名之餘地。本案所謂「Made in UK」、「Made in GERMANY 」，文義上較接近上揭條文中之「製造地」或「加工地」，能否認為係在表彰「原產國」？已屬疑問。更重要者，我國社會一般觀念上認為德國之工業水準高於英國，若欲攫取好感，「Made in GERMANY 」猶勝過「Made in UK」，則恩企公司就德國Rutgers 公司製造之Phoenix 270 防火漆何必反而貼上「Made in UK」標籤；由此可知，被告等在原審辯稱：係無心之失而誤貼標籤乙節，應屬可信，當然亦無「隱匿貨品來源」之詐欺取財可言。從而，檢察官此部分上訴亦不能成立。（七）檢察官以被告「於各該工程進行『偷工減料』之行為，亦屬被告等人基於詐欺取財犯意之部分行為，自屬本案起訴範圍」云云，指摘原判決違法，顯乏所據。按檢察官此部分上訴，無非以共同被告李明發、蔡昆達在原審審理時之證述為論據。惟所謂「偷工減料」，應屬刑法第339 條第2 項詐欺得利之犯罪類型，與本案詐欺取財尚有不同。且檢察官起訴時並未納入「偷工減料」之具體事實，即檢察官上訴書亦未說明究竟何項工程有「偷工減料」，徒以空泛之「於各該工程進行」指摘原判決違法，殊有未合。（八）李明發於原審107 年6 月13日上午審判程序作證時，雖有提到「偷工減料」，但亦表明係指「業主叫你補漆的工程」，而此等狀況在「當時都有補好」。至於蔡昆達於同日作證，針對其於偵查中所述「周榮華要你跟師傅講不要噴超過」乙節，亦說明「意思是怕那些師傅會噴超過」厚度，亦即目的在避免造成浪費，自與檢察官所指「偷工減料」迥異。是檢察官引用之李明發與蔡昆達證言，顯不足以支持上訴論點。（九）法院於108 年7 月25日函檢送之英文資料影本（即Phoenix168 product data sheet ），因涉及本案Phoenix168防火漆耗用量之計算及防火時效等問題，爰陳明如下意見供參酌：Phoenix168規格表「產品特色」（PRODUCT FEATURES AND…）欄之第1 行記載：Phoenix168「可對鋼骨結構提供30，60及90分鐘之防火功效」（Provides 30,60 and90 minutes fire resistance to structural steel），可見本產品之防火時效實際上超過1 小時。Phoenix168規格表「漆膜厚度」（FILM THICKNESS）欄所記載之「乾膜微米000-0000」（DRY MICRONS 000-0000），表示：塗佈於鋼構表面之Phoenix168在水份蒸發後之乾膜厚度，其中MICRONS 代表「微米」即百萬分之一米（M ），等於0.001 公釐（mm），000-0000則表示其厚度範圍在0.2 公釐至1.6 公釐之間；亦即使用於對應尺寸之鋼構時，Phoenix168只須0.2 公釐之乾膜，即可發揮防火功能。依B1卷第53頁反面之「被覆厚度及構造組合事項」表（按即內政部就Phoenix168所發認可通知書之附件2 ），其厚度最小為0.3 公釐，此係因該表之備註欄要求：「依據防火性能證明…所載被覆厚度加乘1.25倍」，以致原來只須0.2 公釐乾膜，變成0.3 公釐。168 規格表之「理論塗佈量」欄（ THEORETICAL COVERAGE）及產品重量（PRODUCT WEIGHT）欄，分別記載：「1.87㎡／litre@375 microns dry 」及「1.35kg／litre 」（按litre 為英式英文，美式拼法為liter ，即公升）；前者表示以乾膜0.375 公釐之標準施工時，每公升可塗佈1.87平方公尺、後者表示每公升Phoenix168防火漆重量為1.35公斤。綜合此二數值，並依原判決以公斤數來計算耗用量之方式，可推算出在乾膜0.375 公釐之場合，每平方公尺耗用量為0.72公斤（1.35／1.87）。上述耗用量「0.72公斤」，係以乾膜厚度0.375 公釐為準，理論上若該厚度變動，耗用量亦會改變，其關係應為：厚度大於0.375 者、耗用量高於0.72公斤；反之，則耗用量低於0.72公斤。Phoenix168主要使用於H 型鋼樑，其樣式如同B1卷第53頁正面所示。惟恩企公司承做本案工程須使用Phoenix168之場合，絕大多數使用於較粗大之H 型鋼（其工程上使用之數量及面積最大），因此種鋼樑結構厚實，故須塗佈之防火漆厚度亦最小，若以前開加乘後之厚度標準而言，0.3 公釐厚度已經足夠；另一方面，如168 規格表所示，縱不加乘而按0.2 公釐厚度施工，仍有相當防火時效。因此，平均來說，本案工程有關Phoenix168之耗用量，每平方公尺應低於0.72公斤。綜上可知，原判決附表一之三針對phoenix168部分認定其耗用量為每平方公尺1.5 公斤，顯然大幅高估，要非可採。四、被告黃寶慧部分：（一）其原任職於恩企公司，所任職務內容包括國內採購、文書處理等行政庶務工作。約於98年間，因公司原會計人員退休，被告汪惠南遂要求黃寶慧兼任會計職務；故被告黃寶慧於恩企公司負責之業務內容瑣碎繁雜，大多係被動接受老闆（即被告汪惠南、周榮華）指示交辦之行政庶務工作，及發放薪資、應收應付帳款之請款放款等會計事宜。且因被告黃寶慧不具工程相關專業知識、亦非工程領域出身，包括防火漆工程材料及效能、工程圖面繪測、送審、驗收計價、現場工務等事項，被告黃寶慧均無能力亦未曾經手參與，對工地現場狀況完全不清楚。上情於原審均經證人○○○、汪惠南、周榮華之證述在卷可稽。（二）被告黃寶慧就防火漆進口報關事宜僅負責向報關行詢價，至於與哪間報關行合作及報關制式表格所記載之內容均係由汪惠南決定，此有證人汪惠南之證述在卷可稽；再查，被告黃寶慧僅接受被告汪惠南之指示進行標籤之採購，標籤之內容、格式均由汪惠南決定，業經證人汪惠南到庭證述無訛。徵之上述，可知被告黃寶慧雖協助恩企公司辦理防火漆進口報關及訂購防火漆標籤之事宜，然報關單之制式表格及標籤樣張包括產地在內之所有內容應如何記載，均由被告汪惠南決定；被告黃寶慧僅被動接受被告汪惠南之指示而為職務上之行為。況且防火漆產品代理授權、委外製造及國外訂購等相關事宜，均係由被告汪惠南一手處理，被告黃寶慧對防火漆實際產地、來源、有無取得代理權等事宜並不知曉，黃寶慧就防火漆標籤所載之貨品來源、料號及標籤格式等資訊，既均係依照汪惠南告知之資訊及要求辦理，被告黃寶慧絕無「隱匿貨品來源、虛偽標籤」之主觀犯意，至為明顯。（三）Stock 2016.09.07之庫存表係由被告汪惠南製作，與被告黃寶慧無涉，且黃寶慧不具相關工程專業背景，對於被告汪惠南、周榮華之犯行根本無從得知，遑論參與犯罪計畫之細節執行，此有證人周榮華之證詞可佐；再查，被告黃寶慧雖曾協助被告周榮華製作恩企公司其他庫存表，然其僅依被告周榮華之指示繕打內容，對於表格內之代號所指為何並不知情，上情亦經被告周榮華到庭證述明確。由證人證述可知，上訴理由書所載附Stock 2016.09.07之庫存表係由被告汪惠南所製，被告黃寶慧根本未參與該庫存表之製作；上訴理由徒以汪惠南將庫存表檔案存放於黃寶慧電腦之電磁紀錄，率而推論黃寶慧知悉被告汪惠南、周榮華之犯行云云，已屬乏憑。退步言之，縱被告黃寶慧曾協助被告周榮華繕打恩企公司其餘庫存表，然其僅被動接受被告周榮華之指示繕打內容，對於表格內代號所指意義為何並不知情。且被告黃寶慧之工作內容為一般行政庶務工作，其亦不具防火漆工程專業背景，更不曾親至各工地現場或儲料倉庫，又如何得知被告汪惠南、周榮華隱匿貨品來源、摻混調製及虛偽標記商品之犯行。被告黃寶慧對於其所為可能涉及犯罪既欠缺認識，主觀上更無不法所有之意圖。五、被告廖學源部分：（一）依證人黃寶慧、○○○及周榮華之證詞，可知防火塗料之採購及規格涉及高度專業並須經繁瑣之送審程序，被告廖學源僅係臨時工，並非恩企公司員工，工作內容全依周榮華之指示，足證被告廖學源不可能與汪惠南等經營階層有何詐欺及虛偽標記商品之犯意聯絡。（二）依證人周榮華之證詞，足認被告廖學源僅係依周榮華之指示在臺南倉庫攪料及打雜，對於塗料出貨地點全不知悉，對於將塗料加水及澱粉攪拌可能涉及不法，也無認識。可知起訴書認廖學源就起訴書附表一編號28至41之工程與被告汪惠南、周榮華等人有犯意聯絡及行為分擔，顯有違誤。又即使是有法律專業背景之法官及檢察官，對於在防火漆中加水及澱粉攪拌究竟對防火漆品質有無負面影響，均需要進行相關之調查，並無法立即確認是否確有負面影響，而檢察官在偵查程序對防火漆之功能是否會因加水及澱粉而產生負面影響，竟全未調查，即貿然起訴，顯屬調查未盡。而被告廖學源僅係點工（臨時工），其為自耕農，高中肄業，並無塗料相關之專業知識，其僅係依周榮華之指示攪拌塗料，並不知悉加水及澱粉究竟對防火漆會有如何之影響，也不知悉任何有關防火漆驗收之標準及流程，且對於噴漆所涉及之技術，也完全不暸解，自難苛求被告廖學源覺其依周榮華指示進行攪料之行為可能涉及不法。（三）依證人汪惠南之證詞，可知被告廖學源抗辯其僅係周榮華找來的臨時工（點工），負責在倉庫攪料及打雜，並非恩企公司員工，所有工作均係依周榮華之指示，其對於將塗料加水與澱粉攪拌，可能涉及不法，主觀並無認識，應屬可採。六、被告簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達部分：（一）依被告簡耀進等4 人於原審之證述，及證人周榮華、張坤原、李明發之證述可知，被告簡耀進等4 人僅為恩企公司之工地監工，無從知悉由恩企公司提供之防火漆之來源、產地、有無加水、澱粉調製、換裝新鐵桶及標籤等事項，自難認定被告等人與被告汪惠南、周榮華有任何虛偽標記乃至於詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。（二）依被告李明發及蔡昆達於原審之證述，可證明被告李明發只是因為需要重新補漆，才會懷疑被告蔡昆達有偷工減料，事實上，被告蔡昆達依被告周榮華指示之厚度施作防火漆，只是為了避免工地師傅會重複施作，若檢驗時有發現不足之處，被告等人均會立即補足，是被告等人並無任何偷工減料之行為，原審自無已受請求之事項未予判決之違法。七、被告李明發部分：（一）被告李明發係以其開設之晶晟公司或譽晟公司與恩企公司簽訂次承攬契約，單純負責恩企公司與業主簽訂之承攬契約中關於防火漆施工勞務之部分，而被告李明發於本案起訴書附表一所載之工程中實際與恩企公司簽訂次承攬契約提供施作勞務之工程係如被告李明發於原審提出之附表一所示，又依恩企公司與被告李明發簽定之工程承攬合約所示，該等契約屬於提供防火漆工程施工之勞務契約，並未包含供給工程中所使用之防火漆原料，此參諸起訴書附表一編號13之「水湳機場空軍料配件總庫臺中專業庫防火漆工程」，恩企公司與昌吉營造股份有限公司簽訂工程承攬契約之單價：「鋼構，防（火）時效1 小時」為205 元／㎡，「天花，窗邊刷防火漆」為195 元／m ；惟相同工項，被告李明發以晶晟公司與恩企公司簽訂之工程承攬合約書之單價僅為：「1hr 防火漆施工工資（含介面漆）」50元／㎡，「天花，窗簾盒收邊刷防火漆施工」40元／m ，甚者，起訴書附表一編號4 之「旭晶能源科技觀音廠防火漆工程」，恩企公司與麗明公司簽訂工程承攬契約之單價：「鋼構水性防火漆_1hr」為185 元／㎡、「鋼構水性防火漆_2hr」為1,100 元／㎡；而相同工項，被告李明發以晶晟公司與恩企公司簽訂之工程承攬合約書之單價僅：「1hr 防火漆施工」40元／㎡，「2hr 防火漆施工」100 元／㎡價格差距更甚，自可明證被告李明發與恩企公司簽訂之次承攬契約，僅單純提供施作防火漆之勞務，而非屬連工帶料計價者，核與前揭被告李明發與證人張坤原及共同被告即證人周榮華、汪惠南、黃金山、蔡昆達、李錦豐、廖學源、黃寶慧等9 人證述：被告李明發為恩企公司下包廠商，僅單純負責防火漆施工勞務，防火漆原料則均由恩企公司提供等語相符。（二）被告李明發為恩企公司合作之包廠商，僅單純負責提供防火漆施作之勞務，被告根本無從知悉恩企公司與業主簽訂之承攬契約內容所約定之防火漆規格應為何，況查，揆諸前揭周榮華與汪惠南及○○○之通話內容，共同被告即證人周榮華既將Phoenix168及Phoenix270之評估報告書視為公司機密，衡情自無可能隨意提供予非屬公司員工之被告李明發閱覽。甚者，參前揭共同被告即證人汪惠南亦明確證述：李明發完全不會知道恩企公司跟業主相關之承攬契約，或者是其他測試報告等資料，核與前揭被告李明發105 年10月26日調查筆錄證述：未看過恩企公司相關營建法令要求之試驗報告、評估報告書及認可通知書等語相符，可證被告李明發確實未曾閱覽過恩企公司與業主間之承攬契約以及Phoenix168、Phoenix270之英國檢驗機構Exova Warringtonfire評估報告書、建築中心評定書、營建署認可通知書等資料，是以，被告李明發根本無從得知恩企公司提供之防火漆，是否確實獲授權生產或是否經檢驗程序，以及防火漆產地是否與送審相同等事項，換言之，被告李明發僅單純負責提供現場施工之工人，恩企公司提供之合法塗料（即英國Nullifire 公司生產之Phoenix270及德國Rutgers 公司生產之Phoenix168）與非法塗料（即德國Rutgers 公司生產之Phoenix270及泰國APT 公司生產之Phoenix168、Phoenix270，因未獲授權亦未經檢驗程序而非合法）外觀並無相異之處，實無從辨別，被告李明發信賴恩企公司所供給之防火漆為檢驗合格之塗料。（三）退步言之，縱被告李明發曾聽聞共同被告蔡昆達表示部分防火漆之產地係屬泰國，然於現今全球化時代而言，品牌地與生產地相異實屬常態，況被告李明發未曾閱覽過Phoenix168、Phoenix270之評估報告等資料已如前述，則被告李明發對於泰國生產之防火漆，因未獲授權，亦未經檢驗程序而非屬合法塗料之事，自無從判別，實非得以被告李明發知悉部分防火漆生產地為泰國後仍依共同被告周榮華之指示施作為由，遽以推測被告李明發具有詐欺或加重詐欺之犯意聯絡。（三）被告即證人周榮華之證述，可知周榮華係因承攬奇美防火漆工程時剩料過多及向德國Rutgers 公司進貨過多，致使Phoenix270防火漆消耗不及而風乾硬化，周榮華始請廖學源將一桶Phoenix270添加適量之水及氧化澱粉調製成兩桶Phoenix168使用，然周榮華並未調製過泰國產之防火漆，而被告李明發於偵查中之證述，顯然對於調製防火漆之相關事項並不清楚，即倘若被告李明發知悉周榮華調製防火漆一事，自無可能不知周榮華根本未調製過泰國APT 公司生產之防火漆。甚者，共同被告即證人周榮華業已明確證述：攪料之事伊守得很緊，監工對於伊調製防火漆之事並非知情，除了伊以外，僅請廖學源幫忙調製防火漆，且從外觀上並無法分辨防火漆是否經過調製等，核與證人廖學源證稱：僅與周榮華攪料過等語相符，亦可明證被告李明發確實不知周榮華自行調製防火漆，更未曾參與調漆過程，自無可能與共同被告周榮華有何以自行調製之未合格塗料偽裝為合格塗料施作使業主陷於錯誤而驗收合格並交付工程款之共同犯意。（四）被告李明發僅為恩企公司之下包廠商並單純提供勞務，防火漆原料均由恩企公司供給，已如前述，被告李明發實無法主導或控制，退步言之，固曾有施作師傅向被告李明發反應噴槍嘴阻塞或噴塗多道防火漆後表面易產生泡泡等情，惟防火漆施作本即容易受氣候、空氣濕度等影響，防火漆起泡原因及品質未盡理想，亦有多方可能性因素導致，被告李明發僅單純提供勞務實難確知防火漆噴塗後產生氣泡之原因為何，再參前揭被告李明發與證人張坤原及共同被告即證人周榮華、蔡昆達、簡耀進、黃金山、李錦豐等7 人之證述，可知施作他牌防火漆亦曾發生噴槍阻塞須以濾網過篩之情，並非特定於使用Phoenix 系列防火漆始產生噴槍阻塞而須過篩，甚者，共同被告即證人周榮華證稱：調製過後之防火漆與從國外進口之防火漆從外觀上無法區分，以及證人張坤原證述：單憑肉眼難以分辨防火漆之品質好壞等語，職是之故，非得僅以施作師傅向被告李明發反應噴槍嘴阻塞或噴塗多道防火漆後表面易產生泡泡等情，即遽認被告李明發知悉防火漆係經過調製。（五）被告李明發業已如實將師傅施作防火漆時發現之問題反應予蔡昆達並請其轉知周榮華，而獲周榮華回覆：防火漆為合格塗料並無問題，另提供消泡劑由蔡昆達攜至工地使用、再請渠等將防火漆過篩以解決噴槍嘴阻塞之部分，就此，被告李明發確已善盡監工之職責，實難再課以被告李明發必須查核防火漆來源、製程以確保品質之義務。（六）被告李明發固然曾於偵查中陳稱防火漆厚度不夠及看過周榮華或蔡昆達調整膜厚計疑似偷工減料云云，惟揆諸前揭證述可知，係因部分工程於驗收時經業主要求再補防火漆，然人工施作礙於技術層面之故，自無可能如機器般無分毫誤差；至被告李明發遠觀周榮華或蔡昆達偕同驗收時調整膜厚計，則實為校正膜厚計，被告李明發因非恩企公司員工未陪同驗收，始生誤解，實際上並無偷工減料或於膜厚計動手腳等情。（七）退步言之，縱防火塗料厚度稍有不足，惟均已於工程驗收時補足，且人工施作本易生誤差，此應屬民事契約驗收程序中瑕疵修補之問題，自與主觀上具有減省工料以詐取工程款之犯意有間。況被告李明發係依照周榮華直接或透由恩企公司現場監工指示防火漆施作之厚度而單純提供勞務；又依周榮華及蔡昆達之證述，驗收時負責驗膜厚者多為周榮華、偶爾由恩企公司現場監工負責，被告李明發自始未曾協助驗收，實無可能於膜厚計動手腳，尤有甚者，如前所述，被告李明發未曾閱覽恩企公司與業主間之承攬契約，自無知悉驗收之標準各該為何，如何進行協助虛偽驗收，且公訴檢察官亦未提出積極證據證明被告李明發確實有為偷工減料之犯行或有何共同犯意，顯難逕認被告李明發有何基於詐欺取財而為偷工減料之行為。（八）綜上所述，被告李明發與恩企公司簽訂次承攬契約僅單純提供防火漆施工之勞務，被告確實未曾閱覽恩企公司與業主間之承攬契約以及Phoenix168、Phoenix270之英國檢驗機構Exova Warringtonfire評估報告書、建築中心評定書、營建署認可通知書等資料，被告李明發根本無從得知恩企公司提供之防火漆是否確實獲授權生產或是否經檢驗程序，以及防火漆產地是否與送審相同等事項，被告李明發信賴恩企公司所供給之防火漆為檢驗合格之塗料；另關於共同被告周榮華以水及氧化澱粉調製Phoenix270防火漆作為Phoenix168使用，亦非知情，更無任何參與行為，是故，被告李明發自始未具備不法所有意圖，且對於本件以德國Rutgers 公司或泰國APT 公司生產之防火漆而非英國Nullifire 公司生產之S707-120作為Phoenix270，並佯裝前開未合格塗料均為符合規定之合格塗料，致使業主陷於錯誤而撥款予恩企公司之詐欺取財行為，亦無任何犯意聯絡，又被告李明發更無任何偷工減料之行為，則被告李明發自未該當本件詐欺取財之構成要件，是原審判決理由玖、六、（三）2 、（4 ）認定：「是被告李明發僅負責提供現場施工之工人，本案防火漆係由恩企公司提供，既無證據可認被告李明發知悉防火漆之產地與送審不同或知悉以澱粉調製防火漆情事，自難認與被告汪慧南、周榮華有何犯意聯絡或行為分擔」等語，即屬適法，原審判決並無任何違誤應予維持。八、參與人恩企公司部分：（一）參與人固不否認為本院108 年刑智上訴字第17號詐欺等案件，詐欺犯罪事實中所列41件防火漆工程之承攬人，亦為該41件工程款之收取人，惟否認參與人所自國外購入Phoenix168、Phoenix270，係不合法令及契約規範之防火塗料，與詐欺構成要件有間，合先陳明。關於自國外購入Phoenix168、Phoenix270防火漆之合法性，參與人援引被告汪惠南之上訴理由所述為主張。（二）暫不論對進口Phoenix168、Phoenix270防火漆是否涉及詐欺犯行，就本案原審所認之犯罪所得，卻以防火漆之工程款總額為主張似嫌率斷。利得存否以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定：本案各工程款均係連工帶料報價。依證人○○○於原審107 年5 月16日審判程序證述：「（被告汪惠南之選任辯護人問：妳剛提到營造廠商詢價時，妳在估價給他們，妳估的價格是只有漆的價格？）我們是連工帶料，材料和工都是在報價範圍」（當日審判筆錄第38頁），故而可知起訴書附表各防火漆工程款，絕大多數並非僅為防火漆材料價格，此可參酌B4卷，由營造廠商回覆工程請／付款資料即可查知。本案縱有犯罪利得，依犯罪事實為認定基礎，其直接利得，應只限於防火漆產品本身，不含非直接關聯之工資等必要成本。犯罪直接利得，有所謂產自犯罪而獲得的利潤／利益之「產自犯罪之利得」，係指犯罪行為人直接因實現犯罪本身，而在某個過程獲得的財產價值。就本案而言，不論進口防火漆或調製防火漆是否涉及詐欺，在詐欺既遂認定之前提下，才有利得之可言，且其直接利得，在防火漆產品獲利本身，應以防火漆產品的利潤作為利得之判斷，至於其他施工費及其他材料機具與行政管理費等之必要成本，因其不涉及詐欺行為，應不屬犯罪直接利得，應予排除。（三）因此各工程款中，下列項目不屬犯罪直接利得，應先從各工程總額中扣除：1 、工資（未含稅）：起訴41項工程，各工程款均包含施工費用，各項工程施作工資之計算（附表A ）。A 、於卷內有工程承攬合約書者，依據合約書計算工資。B 、於卷內無該工程承攬合約書者，依據前開工程承攬合約書施作工資單價平均值為計算基礎，即1 小時防火漆施作工資為42元／㎡，2 小時防火漆施作工資為100 元／㎡。C 、由於各工程防火漆施作後，均須施作面漆，面漆施作款，係依各工程分別議價，有者內含、有者外加，為便於說明釐清，前述施作工資單價，除有合約書為依據者外，均以包含面漆工資為計算基礎，併予敘明。D 、經核算後，41項施作工資總額約占防火漆工程總額之24% 。2 、面漆材料：防火漆工程施作過程，尚需其他材料及機具，因應各項工程，施作所需材料（帆布、香蕉油等）、機具租用（堆高機、自走車等），總類數量不一而足，為便於計算，其他材料僅以每一工程必須使用的面漆為計算（附表B ）。A 、於卷內有面漆單價者，依據各該單價扣除施作工資15元／㎡（因該工資已包含於防火漆內，不再重複計算），計算面漆材料金額，詳附表B 各工程備註欄。B 、於卷內該工程無面漆單價者，依據前開有面漆單價工程平均值為計算基礎，即52元／㎡，扣除施工工資15元／㎡（因該工資已包含於防火漆內，不再重複計算），為37元／㎡。C 、經核算後，41項面漆材料總額約占防火漆工程總額之17% 。3 、工程保險費：承攬各工程施作，僱主投保意外責任險是必要條件，依照保險契約約定，以參與人所留存本件編號16「達鴻先進CS廠」工程，向臺灣產物保險公司投保僱主意外責任保險單之紀錄，所付之保費為4,000 元，為合約總價3,480,120 元之0.11% ，故各項工程均依此比例計算保險費（附表C ）。4 、行政管理費：係參與人公司現場監工及行政人員之薪資，為公司既定支出成本，故以100 至105 年之薪資總額，與這5 年所承攬起訴之41項工程總額，計算比例約為21% ，各項工程則按該比例計算行政管理費（附表C ）。（四）利得範圍：本案如被認定犯罪行為是使用不當的防火漆，「沾染污點」的不法部份，是利用不當防火漆，因而取得之不法利益，非41項防火漆工程執行之本身，因而41項工程款中非防火漆產品的項目，即工資（附表A ）、其他材料機具僅以面漆材料為代表計算（附表B ）、保險及行政管理費（附表C ）等，則不應列入犯罪直接利得的判斷。至於防火漆本身因進口的費用及購買成本價格，甚至調製時所購買鐵桶、澱粉等成本，依總額原則，不在扣除之列。（五）此外，存在不法行為工程而言，則需就各項認定涉及犯罪之防火漆工程款有無收取，而認定利得之有無。依恩企公司105 年12月31日應收帳款明細表所載，涉及本案有20項工程係提出發票請款而未收取者，是為「應收帳款」，尚有者係工程保留款，以及本案案發後未請款未收取者，甚至有全額未收取者，參與人尚且先行墊付工資而有虧損（例如編號41工程即是），遑論利得之情事，故應分別釐清。因之，原判決附表一所列41項各防火漆工程款，即便該41項工程均涉有詐欺行為，是除防火漆產品價額外，因有的尚包括工資（承包工程包商工資總額約「未含稅」37,298,169元）、有的還包括其他漆種費用（如僅面漆材料，未含稅總額即有24,996,192元之多）、行政管理費（恩企公司員工，包括現場監工等之薪資，即行政管理費「未含稅」，則有32,836,241元）以及保險（未含稅180,908 元）等等，各項費用雖將自營造廠商收取（已開發票之應收帳款「未含稅」19,694,190元、未開發票之保留款，及案發後未及請款者（未含稅）7,712,894 元，合計即達「未含稅」27,407,084元之多），因非產自犯罪之利得，自應予以扣除。遑論本案並非41項工程均涉有詐欺行為，且有直接犯罪所得者，故本案縱有犯罪所得，其估算應排除防火漆產品以外之所有費用。（六）因此本案若認定有詐欺行為，則估算犯罪所得的計算，粗略至少有下列之可能性：1 、Phoenix168、Phoenix270均非合法進口：工程總金額- 認定未遂部分之防火漆工程款項- 既遂部分之[ 施工費＋面漆＋保險＋管理費（行政及現場監工人員薪資）＋未收工程款] 。2 、Phoenix168合法進口、Phoenix 270 不合法進口：Phoenix270工程價額- 該部分[ 施工費＋面漆＋保險＋管理費（行政及現場監工人員薪資）＋未收工程款] 。3 、Phoenix168、Phoenix270均合法進口，但被認定有使用調製Phoenix168防火漆之工程涉及詐欺行為，則各工程其中使用調製Phoenix168工程款既遂部分- 各該Phoenix168工程[ 施工費＋面漆＋保險＋管理費（行政及現場監工人員薪資）＋未收工程款] 。4 、Phoenix168合法進口、Phoenix270不合法進口，加上被認定有使用調製防火漆之工程涉及詐欺行為，則為前開[ 2+3]。（七）綜上所陳，本案因Phoenix168、Phoenix270均合法進口，該進口防火漆承攬工程部分並不構成犯罪，應無所謂犯罪所得可言。退萬步言，如本院仍為不利之認定，就犯罪所得之範圍，亦應依前述階段審查，為合理之估算。貳、審理範圍一、檢察官上訴範圍（見本案卷一第231、232頁上訴書）：（一）被告汪惠南犯原判決附表一編號5 之詐欺取財及虛偽標記商品部分。（二）被告汪惠南就原判決附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號32、編號36至編號39所示工程被訴「摻混調製」之詐欺犯行部分。（三）被告周榮華就原判決附表一編號1 至編號32、編號36至編號39所示之詐欺取財及虛偽標記商品部分。（四）被告周榮華就原判決附表一編號33至編號35、編號40至編號41所示工程被訴為「隱匿貨品來源」之詐欺犯行部分。（五）被告黃寶慧犯虛偽標記商品罪及詐欺取財罪部分。（六）被告李明發犯詐欺取財罪部分。（七）原審判決判處被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發如主文所示之刑度。（八）原判決被告廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐及蔡昆達等均無罪部分。二、被告汪惠南上訴範圍（見本案卷一第243 、245 頁上訴狀）：（一）原判決附表一編號5 以外判決使用不合格防火漆之詐欺部分。（二）原判決附表一編號33至編號35、編號40至編號41所示5 件工程使用被告周榮華調製防火漆，原判決認與被告周榮華共同犯詐欺部分。（三）變造私文書之二罪部分。（四）原判決關於被告汪惠南沒收部分。三、被告周榮華上訴範圍（見本案卷一第247頁）：對於原判決關於商業會計法外之有罪部分提出上訴。四、被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發就原判決關於其等共同犯商業會計法部分，及被告汪惠南就關於附件即原判決附表五所示之物沒收部分，均未提出上訴。參、本判決駁回上訴部分，依刑事訴訟法第373 條規定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，僅對於案情重要事項或第一審未予論述部分，予以補充記載其理由。肆、檢察官上訴部分一、檢察官對於被告汪惠南犯原判決附表一編號5 詐欺取財及虛偽標記商品部分之上訴：（一）按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」（最高法院107 年度臺上字第2774號刑事判決意旨參照），次按：「至販賣次數，依楊○○證述曾向黃○○購買海洛因三、四次等語，固未能明確指出購買各次犯罪之時間、次數，然原判決依罪疑惟有利於被告之法理，認定為三次，是上訴人於附表編號二所示時地，應至少有三次與黃○○共同販賣海洛因予楊○○犯行，應堪認定」（最高法院101 年度臺上字第4655號刑事判決意旨參照），是犯罪之時間、次數不明時，應為最有利於被告之認定，以符無罪推定、罪疑惟輕、罪疑惟有利於被告等原則。（二）檢察官上訴理由略以：「原審判決附表一之三之統計表，對於Phoenix168與Phoenix270之使用量，乃個別獨立計算二者施作耗用量與庫存量，單以Phoenix270庫存量推論附表一編號5 均用合格防火漆料，惟忽略本案被告周榮華與廖學源均自承將防火漆料、澱粉、水以2 ：1 ：1 比例，把Phoenix270加水稀釋摻混調製成Phoenix168之事實，實有判決理由矛盾之違誤」等語（見本案卷一第235 頁），然檢察官並未舉證證明該稀釋摻混調製之防火漆，究竟使用於附表（編號均如起訴書附表一及原判決附表一）何編號之工程及其確切之使用量，以實其說，原判決亦認定：「因被告周榮華亦無從確認何者係全使用合格之防火漆，故本院採有利於被告汪惠南之解釋，以附表二所示各產地進口之防火漆時間及數量，輔以附表一各廠商於計價時所申報之數量（起訴書附表一記載之部分施作數量有誤，修正如附表一之一所示），均設定被告汪惠南於進口合格之防火漆後，即用於附表一所示之工程，待不敷使用時，再以德國Rutgers 公司所生產之Phoenix270、泰國ATP 公司所生產之Phoenix168、270 混充，因而計算之內容，如附表一之三所示。亦即Phoenix168部分因進貨量甚少，於編號1 工程即不敷使用，因之所有使用Phoenix168計價之工程，皆無從完全使用合格之防火漆；另Phoenix270部分，亦僅編號5 有機會全工程均用到合格漆，與被告周榮華自承上開使用不合格漆部分，並無牴觸，則全用合格漆之工程，應認為僅係編號5 之工程等情，業經本院認定如上。則被告汪惠南、周榮華於附表一編號5 之工程，既然全部使用合格之英國Nullifire 公司生產之Phoenix270，自無何虛偽標示、詐欺取財可言」等語（見本案卷一第107 、108 頁），原審係在無法確認被告汪惠南係將虛偽標記、不合格之防火漆用於附表何特定編號之何工程情形下，因被告汪惠南犯罪時間、次數不明時，採最有於被告汪惠南之認定，認僅附表編號5 所示工程未使用虛偽標記或不合格之防火漆（原判決附表一之三所稱「100 年4 月23日進口」，應為「102 年4 月23日進口」，見原判決附表二編號16、H4卷第12頁），且原判決認定使用之方式，係以每平方公尺耗用1.5 公斤計算（見原判決附表一之三「估計Phoenix270耗用數1.5kg/㎡」欄位），被告周榮華之辯護人亦表示Phoenix270與1.5 公斤相去不遠等語（見本案卷三第79頁），而應未高估或低估，依上述說明，乃符合無罪推定、罪疑惟輕、罪疑惟有利於被告等原則，並無不當。從而附表編號5 所示工程，既係以足量合格之英國Nullifire 公司所生產Phoenix270施作，則被告汪惠南及周榮華即無「隱匿貨品來源」、「摻混調製」、「虛偽標記商品」等情事可言。（三）檢察官上訴理由認：依原判決附表一之三所示Phoenix168庫存統計，可知恩企公司至本案第1 個於100 年4 月1 日起施工之工程（原判決附表一之三編號1 昱成光能苗栗廠房防火漆工程，該工程施作Phoenix168）時，恩企公司 Phoenix168庫存量完全不足以支應本案該第1 個工程之施工量需求，足見非加水稀釋、摻混調製以膨脹Phoenix168庫存無法支應，又由附表一之三可知，迄附表一編號5 華南銀行總行世貿大樓防火塗裝工程於102 年7 月開始施工時，恩企公司Phoenix168庫存量僅有30,350kg，堪信被告周榮華係將1 桶Phoenix270調製成2 桶Phoenix168之稀釋膨脹手法為真實，否則無從解釋附表一編號5 工程施工前的Phoenix168之來源，再參之附表一編號5 施工前，恩企公司Phoenix270庫存量為109,311kg ，以2 倍稀釋膨脹數量，始約略等同Phoenix168耗用數量，則既然恩企公司庫存Phoenix270用以摻混調製Phoenix168以供原判決附表一之三編號1 至12的工程使用，即已無可能足量提供附表一編號5 工程使用，原判決認定附表一編號5 工程均用合格防火漆之部分事實認定即有違誤等語（見本案卷一第23 5頁），然查：被告汪惠南提起上訴後，於本院始提出上證5 （見本案卷一第425 頁）及上證12之進口報單影本（見本案卷二第319 至361 頁），主張恩企公司於94、95、97年均自德國Rutgers 公司進口Phoenix168、Phoenix270，此部分為前述原判決附表一之三所示Phoenix168庫存統計所未及計算審酌者，被告汪惠南、周榮華自不無可能以該等先前進口之防火漆，使用於附表編號5 工程施工前之工程，並將所有合格之Phoenix270均供附表編號5 工程使用，而非如檢察官所述將Phoenix270防火漆摻混調製為Phoenix168使用，因此，尚難因原判決附表一之三所示Phoenix168庫存統計不足以支應原判決附表一所示工程施工量之需求，即斷認被告等人並未將所有合格之Phoenix270使用於附表編號5 之工程。（四）檢察官上訴理由認：「原審判決附表一之三之統計表，對於Phoenix168與Phoenix270之使用量，乃個別獨立計算二者施作耗用量與庫存量，單以Phoenix270庫存量推論附表一編號5 均用合格防火漆料，惟忽略本案被告周榮華與廖學源均自承將防火漆料、澱粉、水以2 ：1 ：1 比例，把Phoenix270加水稀釋摻混調製成Phoenix168之事實，實有判決理由矛盾之違誤」等語（見本案卷一第235 頁），然被告周榮華與廖學源縱確將Phoenix270加水稀釋摻混調製成Phoenix168，其等並未明確指明係以何時進口之Phoenix270防火漆予以摻混調製，且被告汪惠南提起上訴後，於本院始提出上證12之進口報單影本（見本案卷二第329 、331 、335 、347 、349 頁）主張恩企公司於97年間即進口Phoenix270，故被告汪惠南、周榮華自不無可能以該等先前進口之Phoenix270，摻混調製為Phoenix168而使用於原判決附表一編號33、34、35、40、41之工程，並將前述庫存統計所示合格之Phoenix270均供原判決附表一編號5 工程使用，益徵原審認原判決附表一編號5 之工程並未使用摻混調製之防火漆，並無違誤。（五）檢察官表示對於原判決認每平方公尺塗漆1.5 公斤部分，應請教專業人士等語（見本案卷三第79頁），無非認被告汪惠南所進口英國Nullifire 公司之Phoenix270，全部使用仍不敷附表編號5 工程所需，故該部分亦應為有罪等情，然檢察官並未提出專家意見，舉證以實其說，自難認檢察官此部分上訴為有理由。（六）綜上所述，原判決認附表編號5 之工程並未使用摻混調製之防火漆，並無違誤。檢察官就「被告汪惠南犯原判決附表一編號5 之詐欺取財及虛偽標記商品」部分之上訴，並無理由。二、檢察官對於被告汪惠南就原判決附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號32、編號36至39所示工程被訴「摻混調製」詐欺犯行部分及刑度部分之上訴：（一）檢察官上訴理由書所引敦和公司員工周文雄證詞部分（見本案卷一第233 頁），僅係說明恩企公司購買鐵桶之時間及數量，並無法證明混製塗料實際曾使用於附表何編號之何工程。而檢察官上訴理由書所引被告周榮華證詞部分（見本案卷一第233 、234 頁），被告周榮華固承認在防火漆內加入水及澱粉調製，並表示願意認罪，但被告周榮華此部分陳述，並未指明摻混調製之防火漆實際上係使用於附表何編號之何工程。（二）上訴理由書所引恩企公司庫存一覽表及扣押電磁紀錄等，主張恩企公司自101 年起即有加水稀釋、摻混調製防火漆之行為等語（見本案卷一第233 、234 頁），然被告周榮華縱確於101 年間即開始加水稀釋、摻混調製防火漆，檢察官亦未舉證證明其嗣後進而實際使用該摻混調製防火漆於附表何編號之何工程，以實其說，尚難因此斷認附表所列所有工程或檢察官所稱「編號1 、3 、4 、6 建案外」所有工程（見本案卷四第492 頁）均使用摻混調製之防火漆。（三）檢察官上訴意旨另以：「被告即恩企公司現場監工簡耀進於偵查時固證述：伊從101 年9 月1 日開始在恩企公司服務，是被告周榮華請伊來做，被告周榮華說渠做防火漆，伊的專案背景是93年時，做奇美案件的監工，也是做防火漆…；水性的部分都有混製，自伊進恩企公司之後，都有混製，進澱粉的目的是把料稀釋，加水、加澱粉，然後拿去工地用，鐵桶的目的是裝我們在調製的塗料，因為伊等用最低標奪標，競爭之下為了求利潤等語」（見本案卷一第233 頁）。然依檢察官起訴書附表一（見甲1 卷第16至27頁），被告簡耀進僅參與部分工程，則其此部分「水性的部分都有混製，自伊進恩企公司之後，都有混製」等證述，應認僅限於其直接體驗之事實。縱被告簡耀進陳稱：被告廖學源在臺南倉庫做調製，看過廖學源貼標籤等語（見B1卷第84頁反面），但該經摻混調製並換貼標籤後之防火漆，究竟使用於附表所示何編號之何工程，仍需結合被告簡耀進依其直接體驗之事實，所為進一步之具體指述，或結合其他證據，始能確認判斷，否則即難因此斷定其所見聞摻混調製並換貼標籤之防火漆，嗣後確經使用於附表所示之所有工程。（四）被告簡耀進證稱：故宮南院係伊監工，有使用加水、加澱粉之防火漆；伊有做高雄國硯的案子到103 年，這個案件，Phoenix270有加澱粉做成Phoenix168使用；因為伊等用最低標奪標，競爭之下，為了求利潤（見B1卷第84頁正面），伊很後悔做這樣的事，伊103 年年初、104 年年初，伊都當著大家的面，表示要辭職，因為伊心有一點不安（見B1卷第85頁正面）等語，均係關於其擔任監工之工程，而為直接體驗之陳述，故應堪信為真實，足證附表編號7 、19所示工程，被告周榮華亦使用摻混調製並換貼標籤之防火漆。（五）被告周榮華復於原審法院陳稱：以伊的認知，加了澱粉的防火漆對於防火的效能有影響，所以伊認錯，加的東西肯定就是不對，一個檸檬汁，它原汁跟加一半的水味道就是不一樣，所以覺得這是不好，伊知道不應該加等語（見甲5 卷第95頁反面、第96頁正面），故摻混調製防火漆，確會影響防火漆之效能。（六）被告汪惠南自承：「（問）關於變性澱粉的部分呢？（答）周榮華有告訴我他要做這件事，然後過程我忘了，最後我就說好」（見甲5 卷第31頁反面），所謂「他『要』做這件事」，意指被告周榮華在摻混調製防火漆之前，即告知被告汪惠南，被告汪惠南基於恩企公司實際負責人之身分，即有阻止被告周榮華摻混調製之義務，然其非但未阻止，反而答稱「好」，積極鼓勵被告周榮華摻混調製防火漆。被告汪惠南於原審法院另自承：「關於詐欺部分，現場調料這個部分，我確實有這樣的作為，我也覺得很後悔很抱歉」（見甲1 卷第88頁正面），就詐欺部分防火漆調製，承認知道現場確實有調製防火漆的行為（見甲1 卷第88頁反面），知悉被告周榮華調製Phoenix270行為（見甲1 卷第122 頁正面、第262 頁正面），黃寶慧要跟敦和公司付款的時候，一定要經過伊的同意（見甲5 卷第38頁反面）等語。被告汪惠南上開陳述，均核與被告周榮華陳稱：伊要在漆中加澱粉這事，伊告訴了汪惠南（見甲5 卷第72頁反面），「我要用這種叫澱粉的時候，汪惠南她是反對的，但她不知道我的困難，因為我那個漆調的太稀，我必需要加，後來她也就同意了」（見甲5 卷第96頁正面），被告汪惠南知道伊困難也同意伊在防火漆內摻水、摻澱粉，是103 年開始的時候，伊就提高固成分，就加入伊以前有研究的這個東西，伊就去開始用，被告汪惠南也就同意伊了（見甲5 卷第96頁反面）等語，互核相符，故均應堪信為真實。被告汪惠南「覺得很後悔很抱歉」，顯係明知添加水、變性澱粉勢將影響防火漆之防火效能，否則不會一度反對被告周榮華使用該變性澱粉，從而對於被告周榮華就附表編號7 、19、33、34、35、40、41所示工程之摻混調製防火漆，被告汪惠南具直接故意，而各與被告周榮華成立具有犯意聯絡之詐欺共同正犯。（七）綜上所述，檢察官對於被告汪惠南就附表編號1 至編號4 、編號6 至編號32、編號36至編號39所示工程被訴「摻混調製」之詐欺犯行部分上訴，就附表編號7 、19所示工程部分為有理由，其餘則未舉證以實其說，而無理由，應予駁回。（八）被告汪惠南就附表編號7 、19所示工程部分之摻混調製，與該部分之詐欺取財及虛偽標記商品部分，具裁判上一罪關係，不另論罪，而從重論以詐欺取財罪。（九）原判決認被告汪惠南等罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟原判決就附表編號7 、19所示工程之摻混調製防火漆，被告汪惠南各與被告周榮華成立詐欺既遂共同正犯部分，並未審酌，有適用法則不當之違誤，自應由本院撤銷改判。（十）綜上所述，因原判決未及審酌前揭科刑事由，量刑基礎已有不同，且被告汪惠南關於原判決沒收部分之上訴為有理由（詳如後述），自應由本院撤銷改判。三、檢察官對於被告周榮華就附表編號1 至編號32、編號36至編號39所示之詐欺取財及虛偽標記商品部分之上訴：（一）被告汪惠南就原判決附表一編號1 至4 、6 至8 、10至17、19至41之工程所使用之1 小時防火時效之防火漆，係以英國檢驗機構Exova Warrington之Phoenix168測試報告取得建築中心之評定書及營建署之認可，卻無一係由Clive 等3 人於英國製造之1 小時防火時效之防火漆，而均係由德國、泰國所進口者（見原判決附表一之三），被告汪惠南復以「MADE IN GERMANY 」之標籤（見A3卷第21頁），虛偽表示泰國ATP 公司防火漆為德國進口者；至原判決附表一編號1 至4 、6 至41所示工程2 小時防火時效之防火漆，因均非使用英國Nullifire 公司S707防火漆（見原判決附表一之三），被告汪惠南卻以如本案扣押物編號A-70-1至A-70-4之Phoenix270標籤右下角之「MADE IN UK」（見A3卷第22頁），虛偽標示係經我國認可之檢驗機構檢驗測試合格、評定、認可之英國Phoenix270防火漆即英國 Nullif ire公司之S707防火漆，故被告汪惠南虛偽標記商品，並分別構成詐欺既遂、詐欺未遂犯行（詳如附表主文欄），從而原判決認被告汪惠南就附表編號1 至4 、6 至41所示工程，確分別犯詐欺取財既遂及未遂罪，並無違誤。（二）被告汪惠南於偵查中陳稱：「（問）（Phoenix Fire Asia 公司與你是Phoenix Fire合夥公司，周榮華是否知道？是否有討論過？（答）大部知情，但是都是聽我說說而已。所有事情都是我處理，我再跟他說說而已」，「（問）你的意思，你們拿到英國Phoenix fire公司生產的產品，去Warrington實驗室實驗所得到的實驗報告，在拿到臺灣取得認可書？（答）是。（問）是指Phoenix168、270 都是如此？（答）都是。（問）周榮華都知道上揭事情？（答）只有概念」等語（見A3卷第218 頁），被告周榮華亦自承：「（問）奇美工程，你們是用NULLIFIRE S707-120這款防火漆嗎？（答）是。（問）為何進口時，就貼上Phoenix 標籤？（答）是因為NULLIFIRE 同意我們用他們的品牌。（問）測試報告是NULLIFIRE 燒的嗎？（答）是」（見B1卷第110 頁正面），足證被告周榮華明知經我國認可之檢驗機構檢驗測試合格、評定、認可之Phoenix270、Phoe nix168 ，僅限於英國Nullifire 公司之S707防火漆，以及Clive 等3 人於英國製造1 小時防火時效之Phoenix168，卻將非英國製造之Phoenix168、Phoenix270，包括德國及泰國製造之Phoenix168、Phoenix270，使用於附表編號1 至4 、6 至41所示工程。（三）被告周榮華既明知原檢驗合格、評定、認可之防火漆，均屬英國製造者，已如前述，則就原判決附表一所示41項工程，其中Phoenix168或1 小時防火時效之防火漆，全無自英國進口者，被告周榮華因此明知所使用之Phoenix168或1 小時防火時效之防火漆，均屬未經我國認可檢驗機構之檢驗測試合格者，而均有詐欺犯意。另就原判決附表一使用Phoenix270或2 小時防火時效之防火漆部分，亦僅原判決附表一編號5 所示工程，全部使用英國Nullifire 公司經檢驗測試合格之防火漆，亦如前述，其餘使用Phoenix270或2 小時防火時效防火漆之工程，均使用非自英國進口者，故可認被告周榮華對之均有詐欺犯意。（四）就上開使用非自英國進口防火漆部分之工程，被告周榮華除可與被告汪惠南聯繫，而得知何者為非自英國進口者外，亦可由被告黃寶慧交付其「MADE IN UK」及「MADE IN GERMANY 」之標籤，可知該標籤係恩企公司所自行印製者，否則不會由被告黃寶慧所交付，並因此進而知悉貼有該標籤之防火漆桶，實係德國或泰國進口者，否則被告黃寶慧不需印製該標籤寄給出口廠商黏貼，並交付被告周榮華自行黏貼。而附表編號5 所示工程所使用英國Nullifire 公司經檢驗測試合格之S707防火漆，其標籤應為英國Nullifire 公司之原廠標籤。故被告周榮華可輕易自防火漆桶之外觀，判斷何者為未經檢驗測試之不合格防火漆。（五）被告周榮華與被告汪惠南之對話（被告汪惠南、周榮華均同意作為證據，見本案卷二第51頁），多次提及泰國人James 之防火漆，「實在不太想買（泰國James 之防火漆）」（見H2卷第41頁反面），「Ｂ（被告汪惠南）：要不要跟Nullifire 買？Ａ（被告周榮華）：不要，太貴了…跟Nullifire 買絕對死在那邊啦！」（見H2卷第45頁正面），是被告周榮華並非僅負責防火漆倉庫及施工現場，亦參與防火漆之採購，而能明確分辨是否為英國Nullifire 公司製造之防火漆，故退而言之，即使英國Nullifire 公司之S707防火漆，經換貼Phoenix270標籤進口，被告周榮華仍得以分辨，其卻將非英國Nullifire 公司製造S707防火漆之Phoenix270，以及非Clive 等3 人於英國製造1 小時防火時效之Phoenix168，使用於附表編號1 至4 、6 至41所示之工程。（六）被告蔡昆達於偵查中陳稱：「當時是我們在臺南的倉庫報告各地方工程的進度，周榮華就自己講說防火漆是從泰國進口來的，因為有人提到怎麼會有黑色的棧板，因為一般都是木頭製的棧板，周榮華就回答說有從泰國進口防火漆，該倉庫的棧板有的是黑色的、有的是木頭的，周榮華說黑色棧板部分是泰國進口的防火漆」（見A3卷第104 頁正面），「放在黑色棧板上的桶子，當時好奇問老闆周榮華，周榮華才說是泰國漆」（見A3卷第104 頁反面），「（問）這個黑色棧板上的泰國漆，桶子上面也是寫Phoenix168、270 嗎？（答）是」（A3卷第104 頁反面），「周榮華告訴我黑色棧板上是泰國來的」（見甲4 卷第287 頁），在臺南倉庫開會時，聽被告周榮華講恩企公司的防火漆來源是泰國漆（見A3卷第106 頁正面）等語。被告周榮華亦自承：基本上到貨伊就知道，因為棧板不一樣，泰國是塑膠板，英國、德國是木板，進貨時，公司會跟伊講是哪裡來的貨等語（見A3卷第187 頁正面），足證「公司會跟被告周榮華講是哪裡來的貨」，被告周榮華對於防火漆之真正來源，知之甚詳，卻將非英國製造之防火漆使用於附表編號1 至4 、6 至41所示之工程，顯與被告汪惠南具犯意聯絡及行為分擔。（七）至被告周榮華與被告黃寶慧對話（被告周榮華表示：同意作為證據等語，見本案卷二第51頁）：「Ａ（被告周榮華）：所以英業達現在已經被我全部做完了。根本就沒噴防火漆！Ｂ（被告黃寶慧）真的喔？（Ａ）嘿嘿。（Ｂ）賺到了就對了喔！那我補單給他就對了」（見A2卷第165 頁反面），此部分關於附表編號38所示工程被告周榮華偷工減料之詐欺犯行，與被告周榮華此部分詐欺取財及虛偽標記商品部分，具裁判上一罪關係，故不另論罪，而從一重之詐欺取財罪論處。（八）至附表編號41所示工程，雖被告周榮華雖指示被告黃金山「噴三面請四面」（見A2卷第174-7/10頁反面）、「象徵噴一噴就好」（見A2卷第174-9/10頁反面）等語，但為被告黃金山所否認，稱「沒有這回事」（見A3卷第174 頁正面），檢察官亦未舉證證明被告黃金山確依被告周榮華之指示偷工減料，以實其說，故此部分犯罪無法證明，且因此部分與已起訴部分具裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。至被告蔡昆達去電被告周榮華稱「還好過關」等語（見A2卷第174-8/10頁正面），因於對話中，並未指明係何工程，故無法據以證明係何工程之偷工減料。（九）綜上所述，除原判決附表一編號5 所示工程外，其餘工程均可認定被告周榮華與被告汪惠南具虛偽標記商品而販賣之犯意聯絡及行為分擔，故檢察官此部分上訴為有理由，至原判決附表一編號5 所示工程部分，則無理由。四、檢察官對於被告周榮華就原判決附表一編號33至編號35、編號40至編號41所示工程被訴為「隱匿貨品來源」詐欺犯行部分之上訴：（一）被告周榮華自承：「（問）有攪料過的這個防火漆，有使用在哪些工地，你知道嗎？（答）知道」、「33泰豐輪胎、34僑泰開發，35永聯臺中烏日、40賓泓汽車有用一點點，41太古汽車」（見甲5 卷第76頁正面），因為防火漆變乾變硬關係，伊才會有後續調製行為，就上開犯行願意認罪，知道錯了，不該在防火漆內加入水、澱粉來調製新的防火漆等語（見E1卷第9頁正面）。（二）被告廖學源陳稱：「（問）你基於周榮華之指示混製防火漆？（答）是。（問）調製前原漆桶子標籤是否為Phoenix270？（答）是，但是Phoenixl68也有。（問）調完的防火漆，分裝的鐵桶標籤是否貼Phoenix270？（答）要看原漆是什麼就貼什麼，而且周榮華拿什麼標籤，我就貼什麼」等語（見B2卷第115 頁反面），「周榮華會叫我把防火塗料進行分裝，就是依照上開我所說2 ：1 ：1 的比例在防火塗料內加入水及澱粉來進行分裝。分裝後的新的桶子並沒有產品標籤，必須要在另外以人工方式貼上Phoenixl68及Phoenix270的標籤，這都是依照周榮華的指示看要貼多少標籤，分裝的數量也是依據周榮華的指示」（見A3卷第265 頁正面），「（問）除了1 桶油漆要加半包粉之外，還要再加其他的嗎？（答）還要加水。不知道要加多少水，看要加多少周榮華會告訴我」（甲4 卷第197 頁反面），因此被告周榮華指示被告廖學源摻混調製者，包括Phoenixl68及Phoenix270之防火漆。（三）以上證據互核相符，足證被告周榮華命被告廖學源以澱粉及水摻混調製防火漆，並分別貼上Phoenixl68及Phoenix270之標籤，使用於附表編號33、34、35、40、41所示之工程，即屬「隱匿貨品來源」之詐欺犯行，然此部分與被告周榮華之「摻混調製」犯行，具裁判上一罪關係，故不另論罪，而從一重之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪論處。五、檢察官對於被告黃寶慧犯虛偽標記商品罪及詐欺取財罪部分之上訴：（一）檢察官認被告黃寶慧知悉被告汪惠南、周榮華隱匿貨品來源、摻混調製及虛偽標記商品等犯行等語（見本案卷一第239 頁）。而檢察官認被告黃寶慧知悉恩企公司提供國內工程使用之防火漆商品，並未據實標記原生產國、品質，無非以：被告黃寶慧將G ＆B 公司發票提供給報關行，而被告黃寶慧協助訂購標籤樣本均無Made in Thailand或Made in US之記載等語，為其論據（見本案卷一第238 、239 頁）。（二）然檢察官並未舉證證明被告黃寶慧核對實際進口之防火漆桶，是否確實黏貼其寄給泰國ATP 公司之「MADE IN UK」、「MADE IN GERMANY 」標籤，或是否確實黏貼其寄給德國Rutgers 公司之「MADE IN UK」標籤，亦未舉證證明被告黃寶慧確實知悉德國及泰國進口之防火漆，確實係未經我國認可檢驗機構之檢驗測試者，以實其說，自難認被告黃寶慧就隱匿貨品來源之虛偽標記商品部分，有何詐欺正犯或從犯之犯行，檢察官此部分上訴，容有誤會。（三）按：「證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又幫助犯之成立，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為，故行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，而其行為足以幫助他人實現犯罪構成要件者，即具有幫助故意，且不以直接故意為必要，間接故意亦屬之」（最高法院106 年度臺上字第2580號刑事判決意旨參照），是亦得以間接故意成立幫助犯。經查： 1、被告黃寶慧自承：「（問）周榮華有指示妳寄到別的地方去？（答）會寄臺南倉庫，鐵桶也是寄臺南倉庫」等語（見A3卷第145 頁），與被告汪惠南於原審證稱：「（問）恩企公司要購買鐵桶這件事情，鐵桶購買的數量是由誰來決定的？（答）周榮華。（問）周榮華決定以後，會告訴誰，請誰去購買？（答）周榮華決定以後就會告訴黃寶慧。（問）黃寶慧要跟敦和公司付款的時候，她會不會需要經過妳的同意？（答）她一定要經過我的同意」等語（見甲5 卷第38頁）相符，堪信為真實，足證被告黃寶慧經手購買鐵桶並寄至臺南倉庫予被告周榮華。 2、證人黃素卿證稱：「（問）（請求提示A3卷第21至23頁並告以要旨）當時委託你們印的貼紙，是否是Phoenix168、Phoenix270、PhoenixSBT，這三種樣式？（答）是」等語（見甲4 卷第79頁），而A3卷第21頁所印製之Phoenix168之標籤於右下角印有「MADE IN GERMANY 」，至Phoenix270之標籤，證人黃素卿證稱：係被告黃寶慧特別以電子郵件加註「MADE IN UK」等語（見A4卷第19頁反面、第25頁反面、第26頁正面）。證人黃素卿另證稱：恩企公司黃寶慧主動跟伊聯絡，委託印刷Phoenix168、Phoenix270，圖樣都是被告黃寶慧提供，「MADE IN GERMANY 」、「MADEIN UK 」都是直接印在圖樣中等語（見A3卷第25頁正面、反面），故被告黃寶慧對於印製Phoenix168、Phoenix270之「MADE IN GERMANY 」、「MADE IN UK」標籤內容及印製過程，知之甚詳。 3、被告黃寶慧於警詢自承（被告黃寶慧表示：同意作為證據等語，見本案卷二第123 頁）：「恩企公司所有的防火漆全部都是進口來的，並沒有在國內自行生產」等語（見A3卷第138 頁正面），因此被告黃寶慧明知恩企公司人員如在我國貼附如A3卷第21頁所示右下角印有「MADE IN GERMANY 」之Phoenix168標籤，或如本案扣押物編號A-70-1至A-70-4印有「MADE IN UK」之Phoenix270標籤，至少客觀上即得因此預見其應為摻混調製防火漆用以詐欺業主或廠商，而其發生不違背本意，若予以幫助，則屬幫助詐欺犯行。 4、被告周榮華於原審證稱：伊叫被告黃寶慧去找桶子，伊拿防火大小的東西、規格給被告黃寶慧，伊提供鐵桶規格給被告黃寶慧，一次都訂2 千個（見甲5 卷第68頁反面、第69頁正面），原來公司已經印好，本來要寄給德國或英國或泰國這邊公司的標籤，直接貼在伊等調製後新的桶子上，伊就去拿過來用（見甲五卷第70頁正面），應該有叫被告黃寶慧把標籤寄給伊的狀況，伊要求被告黃寶慧要寄多少數量的標籤下去（見甲5 卷第71頁），「（問）所以關於從臺北公司帶去臺南使用在調製後的防火漆的鐵桶上面的標籤，有三個來源，我跟你確定，一個是你自己去臺北公司拿；第二個是你跟汪惠南說，汪惠南放到她車上，你再把它載到臺南；第三個是你告訴黃寶慧，黃寶慧郵寄到臺南給你，是否如此？（答）是」（見甲5 卷第71頁），「若是叫黃寶慧幫我寄的話，就是寄到臺南長溪路倉庫」（甲5 卷第86頁正反面）、「（問）我的問題是說，寄到倉庫、寄多少這些事情是你跟她說的嗎？（答）是。（問）你每次請她寄標籤到臺南時，你會特別去跟她說為何需要寄標籤嗎？（答）沒有每次，數量、次數並不是很多，我不用跟她講這個，我就是叫她說妳寄多少東西，什麼東西過來，這樣子」（甲5 卷第86頁反面至87頁）等語，與被告黃寶慧自承：「（問）有無產品標籤是寄到臺北辦公室，或者是臺南倉庫使用的？（答）臺北辦公室是德霖把東西送來給我們，就是臺北辦公室，然後有時周榮華會要我把標籤寄到臺南倉庫給他」（見甲4 卷第147 頁）等語，及證人周文雄於偵查中證稱：「是黃小姐主動聯繫我們公司訂貨，我就是負責此一業務的業務人員」，「鐵桶上就是大致上附件所示的文字（德文）」等語（見A3卷第82頁反面）等語互核相符，足認被告黃寶慧明知Phoenix168、Phoenix270原本均應自國外進口，否則不至有其將Phoenix168、Phoenix270之標籤貼紙寄往國外出口商之情事，且被告黃寶慧亦經手進口報單，確知該等防火漆原本應自國外進口，仍故意將德霖公司訂購印有「Phoenix270（MADE IN UK）」及「Phoenix168（MADE IN GERMANY ）」之產品標籤交付被告周榮華使用，並提供被告周榮華批號標示之小標籤（見H2卷第41頁正面被告黃寶慧與被告周榮華之對話），故被告黃寶慧至少客觀上即得因此預見被告周榮華摻混調製防火漆以詐欺業主或廠商，而其發生不違背本意，仍予以訂製並寄送標籤貼紙、鐵桶之幫助，至少具幫助詐欺之間接故意。 5、被告周榮華自承：向千嬌公司購買澱粉「確實是一件錯事」等語（見甲5 卷第88頁正面），敦和公司員工周文雄於原審到庭證稱：恩企公司跟伊訂鐵桶，除被告黃寶慧外，伊沒有跟其他人聯絡等語（見甲4 卷第122 頁反面），而被告黃寶慧於警詢中自承：「伊確實有負責向德霖、敦和公司採買標籤及鐵桶，向千嬌公司購買變性澱粉，伊負責將款項從崔明禮個人帳戶開立支票支付貨款，標籤部分有些會寄給泰國或英國的進口廠商，剩下的被告周榮華會自行拿取運用，鐵桶部分則是直接寄到臺南倉庫，訂購這些東西應該就是恩企公司為了自行在國內加工調製防火漆等語（見A3卷第139 頁反面），「（問）恩企公司有在國內自行調製防火漆？（答）我不知道，因為訂了桶子訂了標籤大概猜得到」（見A3卷第144 頁反面），足認被告黃寶慧自承其從訂購標籤、澱粉、鐵桶之行為中，「大概猜得到」、「訂購這些東西應該就是恩企公司為了自行在國內加工調製防火漆」，故被告黃寶慧對於被告周榮華就附表編號7 、19、33、34、35、40、41所示工程摻混調製詐欺取財，至少客觀上得以預見其發生，且其發生並不違背其本意，至少具有間接故意，而仍予以幫助，益徵其具幫助詐欺犯行。（四）被告黃寶慧與被告周榮華之對話（被告黃寶慧表示：對於證據能力並無意見等語，見本案卷二第35頁正面）：「Ａ（被告周榮華）：不是，我講的新的料，是還沒有做試體，我說他現在給我的料，是不是奧步料？奧步料做出來的試體當然不行，因為試體做出來要放28天到30天啊！Ｂ（被告黃寶慧）：所以你現在還沒有做試體就對了」（見A2卷第167 頁反面），「Ｂ：所以你那個是原汁嘛，沒錯嘛！」（見A2卷第169 頁正面），「Ａ：就是奇美八廠剩下的UK270 ，UK270 我把它再處理一下，現在放太久。處理一下，它相關的固成分跟那個，你再幫我幫我測試一下，所以我今天會叫廖仔幫我寄出來。Ｂ：今天寄就對了！Ａ：對，今天會寄出來，我會寫P168。Ｂ：好，知道了。Ａ：所以你這一兩天做測試那個P168，你那裡要做一個分類紀錄，不要混在一起。因為我們報出去不是這樣報，可是你那邊分類要註記一下，這是800 年前的東西。Ｂ：好」（見A2卷第171 頁反面），足證被告黃寶慧明確知悉除「原汁」以外，尚有經被告周榮華摻混調製之「奧步料」，且奇美八廠剩餘，所謂「800 年前」業已過期之Phoenix270防火漆，經被告周榮華摻混調製後換貼Phoenix168之標籤，被告周榮華並交代被告黃寶慧不能與未經摻混調製之原本Phoenix168弄混。是則被告黃寶慧對於被告周榮華之摻混調製防火漆詐欺犯行，已屬直接故意。（五）被告黃寶慧於偵查中自承：「我們代理進口的漆及自行調製的漆都是用在我們承包的工地上」等語（見Ａ3 卷第145 頁反面），並於原審自承：「周榮華有告訴我舊的桶子生鏽了」，「（問）所以一桶換兩桶的訊息妳有聽過嗎？（答）這是他在電話裡直接說的」等語（見甲4 卷第184 頁），更足證被告黃寶慧尚非僅止於間接故意，更明確直接知悉被告周榮華並非僅單純將生鏽之舊桶換新桶，而係「一桶換兩桶」之摻混調製防火漆。（六）被告周榮華與被告汪惠南之對話（被告黃寶慧表示：同意作為證據等語，見本案卷二第51頁）：「Ａ（被告周榮華）：寶慧已經幫我查到那個水性的色漿了，就等於色母的意思，1 桶30公斤不到3000塊，我先買1 桶再說。Ｂ（被告汪惠南）：好。Ａ：這邊如果順利，我就會把UK八廠調出來的東西，我等下會試，萬一是安全的，我後面就會直接調好」，另被告周榮華與被告蔡昆達之對話（被告黃寶慧表示：同意作為證據等語，見本案卷二第51頁）：「我現在在用我們攪的UK的270 ，那個就是灰色的，等下我會去噴，噴30公分乘30公分…然後我沒有把握把UK的、廖仔攪的270 送到這邊來用，這是我的目標，反正我也要消耗，這個是有可能的。第二個，我下午叫一個30公斤的黑色水性色母，我叫寶慧先叫了，叫給你先收。如果這個是可行的，我們可以用我們的UK168 ，或是現場加色母這個很容易」（見H2卷第48頁正面），足證被告黃寶慧亦經手購買被告周榮華用以摻混調製防火漆之「色母」，難認其無幫助被告周榮華摻混調製詐欺之直接故意。（七）再由被告黃寶慧電腦內之Stock 2016.09.07之電磁紀錄，其上記載「A ：調／P ：Rutgers ／T ：APT 」等語（見B1卷第93頁正面），被告周榮華亦稱Ａ是調製的意思等語（見甲5 卷第64頁反面），亦足證被告黃寶慧明確知悉有非進口之「調」即調製防火漆存在之事實。（八）以上證據互核相符，足證被告黃寶慧基於幫助詐欺之故意，而實施詐欺犯罪構成要件以外之協助訂購及寄送標籤、鐵桶、澱粉、色母等行為，以此方式幫助被告周榮華實施附表編號7 、19、33、34、35、40、41等工程摻混調製防火漆並虛偽標記商品之詐欺犯行，而各應論以幫助詐欺既遂罪及未遂罪。從而，原審判決被告黃寶慧此部分無罪，容有誤會，故應予撤銷，並應依法論科，其餘部分，檢察官對於被告黃寶慧之上訴，因無證據，故無理由而應予駁回。六、檢察官就被告李明發犯詐欺取財罪部分、被告蔡昆達無罪部分之上訴：（一）卷附之建築中心評定書，其中「認可使用內容」部分均記載「使用時應依標準施工規範及試驗報告之規定辦理，恩企實業有限公司應善盡指導之責，並對其購材之規格、材質及系統之性能負責」，而被告李明發、蔡昆達既為現場監工、包商施工人員，自有按該評定書施工、監工之義務。（二）被告汪惠南與被告周榮華對話（被告李明發、蔡昆達表示：同意作為證據等語，見本案卷二第51頁）：「Ｂ（被告汪惠南）：我們就去跟Nullifire 買Phoenix270，就不要裹東西了，就用原汁原料去噴2 小時…就是用James 的，那你這批料來的時候，新鮮的看可不可以噴到那個厚度？還有那48桶，有沒有改善？不要加水、也不要加料。然後唯一的可能性，就是James 。然後James 現在放了一個月以後，又要加水、又要瀝料，『所以』在現場放一個月。所以2 小時的就只能寄望James 的不要加水、也不要瀝那個partical的東西」，「Ａ（被告周榮華）：你永聯的柱子…UK原汁的，第一個很貴，第二個你也沒有試，那如果你在現場James 的可以擺平，就把它用光，因為現在最重要的就是把它用光」等語（見H2卷第49頁正面、反面），足證正常、合格、合法之施作工法，係不摻混水及任何添加物之「原汁」、「原料」，且「裹東西」、「加水」摻混調製之防火漆，則需「瀝那個partical」（按：particle，顆粒），耗時約1 月，無法直接使用，且被告周榮華與被告汪惠南此部分對話，特別指明係「永聯柱子」，被告周榮華亦自承使用摻混調製防火漆之附表編號35所示工程，則現場監工及承包施工之被告李明發、蔡昆達，對於防火漆歷時1 月加水、瀝料，尚難諉為不知被告周榮華於該工程使用摻混調製之防火漆，至少客觀上得以預見，而其發生不違背本意，而均具間接故意。（三）被告李明發於原審自承：「（問）（請求提示A3卷第111 頁第2 個問答並告以要旨）在調查局，調查員問你說，蔡昆達有說恩企公司的防火漆，打開會有霧化太濃稠的情況，加水之後還是有一顆一顆的泡泡，噴嘴容易阻塞有粉粒，施作的師傅就會將品質有問題的意見反應給你跟蔡昆達，你們就會去買濾網跟消泡劑，用在防火漆的施作，然後你就說『對，蔡昆達講的是真的，恩企公司送來的防火漆事實上品質不一，前述防火漆品質不良不易施作的狀況已經出現好幾次，前述蔡昆達所述，我們確實討論過怎麼解決這個來料固化及起泡問題，我剛才回答恩企公司提供的料沒問題，因為他不是每一批都是這樣，現在我回想確實發生這樣的情況，當時我的工班反應不好噴的問題，蔡昆達向周大為（按：即被告周榮華）請示後，周大為指示我們試試看加消泡劑有沒有用，蔡昆達購買幾瓶消泡來之後，叫我們工班的師傅加入防火漆噴噴看，但噴了之後覺得沒什麼效，試一桶後就沒再噴了。這些品質不好的防火漆，最後我們是用濾網過濾後才能使用』，你這段過去所述是否屬實？（答）實在。（問）所以是有加過消泡劑，是嗎？（答）對，那時候有聽蔡昆達說。（問）是在哪一個工程裡面加的？（答）如果沒有記錯好像是在臺中烏日的工程」（見甲4 卷第275 頁正反面），故被告李明發、蔡昆達於發現被告周榮華所提供之防火漆，打開會有霧化太濃稠情況，加水後仍有一顆顆泡泡，噴嘴容易阻塞、有粉粒，已足以合理懷疑並客觀預見被告周榮華提供之防火漆係屬摻混調製者，如確為摻混調製者，亦不違背本意，而仍繼續使用該防火漆於「臺中烏日」之附表編號35所示工程，已具幫助詐欺之間接故意，之後被告李明發、蔡昆達又故意加入消泡劑，則就附表編號35所示工程，更進一步具幫助詐欺之直接故意。（四）被告李明發於偵查中自承（被告李明發表示：同意作為證據等語，見本案卷二第127 頁）：恩企公司送來的防火漆，品質不良不易施作的狀況，已經出現好幾次，前述蔡昆達所述，伊等確實討論過怎麼解決這個來料固化及起泡問題，當時伊的工班反映不好噴的問題，蔡昆達向周大為（按：被告周榮華）請示後，周大為指示伊等試試看加消泡劑有沒有用，蔡昆達購買幾瓶消泡劑來之後，叫伊等工班師傅加入防火漆噴噴看，最後伊等是用濾網過濾後才能使用，伊知道正常施作不會用這種方法，伊只是依照周大為跟蔡昆達的指示去處理；最早的時候，恩企公司告訴伊，Phoenix 防火漆是歐洲進口的，但是後來當防火漆在施作上開始有問題了，有問過蔡昆達是怎麼回事，蔡昆達才跟伊明講，防火漆其實是泰國來的；恩企公司的防火漆確實怪怪的，粉量很多，攪拌要很久，伊心理有底，恩企公司的漆肯定有問題；但恩企公司都敷衍伊說東西放久了，那就想辦法噴上去就好了，有時候甚至指導伊怎麼解決等語（見A3卷第111 頁正面、反面），其陳稱「伊心理有底」、「恩企公司的漆肯定有問題」（見A3卷第111 頁反面），至少為間接故意無誤。（五）被告李明發另陳稱：「（問）蔡昆達有說恩企公司防火漆打開會固化、太過濃稠，噴在鋼骨上會有一顆顆的泡泡，是否如此？（答）是，我們在做烏日廠時有發現恩企公司送來的防火漆有八成都有這樣的狀況，我請蔡昆達反映給恩企公司，但是他會硬叫我們噴就對了，我就用網子過濾，蔡昆達也有拿消泡劑來」等語（見A3卷第115 頁正面、反面），於原審另自承：「（問）（請求提示A3卷第111 頁第2 個問答並告以要旨）調查員又問你說，依據法令及契約規定，加了消泡劑的防火漆能否施作到鋼構上，你回答說『我知道正常的施作不會用這種方法，我只是依照周大為跟蔡昆達的指示去處理』，你這段話是否實在？（答）實在」（見甲4 卷第275 頁反面），足證加入消泡劑並非正常施工方法，足以引起客觀合理懷疑並預見該防火漆係經摻混調製以實施詐欺者，而其發生並不違背被告李明發、蔡昆達之本意，竟仍違反施工常規，益徵被告李明發、蔡昆達，就附表編號35之工程，至少具幫助詐欺之間接故意。又被告李明發既認添加發泡劑並非正常施作方法，則其辯稱其他廠牌之防火漆「一樣也是阻塞」云云（見甲4 卷第282 頁反面），顯為卸責之詞，不足採信。（六）被告蔡昆達於偵查中陳稱（被告蔡昆達表示：不爭執證據能力等語，見本案卷二第202 頁）：「我有聽說有在叫人攪料」，「我看過公司的送審計畫書，裡面有試燒的報告跟係數，是以鋼骨的厚度作依據」，「（問）你自己實際在工地監工，恩企公司的防火漆品質如何？（答）常常會塞槍，因為防火漆裡面會有小顆粒，所以用噴槍就會噴不出去，我要去買網子先把防火漆過濾一遍，過濾過的防火漆再裝回桶子裡再拿去施工。這是不正常的現象，這是施工的工人跟我講的，工人問我，我們的漆是不是很髒，不然怎麼會塞槍，我說我有跟老闆周榮華反應，周榮華說他知道了，叫我們就過濾掉」，「（問）恩企公司所提供的防火漆是否會發泡？（答）是，噴在柱上會有發泡現象，我現在監工的臺中烏日永聯物流的工地所使用的防火漆就會發泡，會有一顆一顆的水泡，我有跟周榮華講，他說要當天噴三道起來，但是我照他的方法作還是會發泡，後來就請師傅把有凹洞的地方用塗的方式把它填平。之後周榮華有拿消泡劑來給我，叫我們每一桶加一罐，但是還是沒有用。這些都不是正常的現象」等語（見A3卷第104 頁反面、第105 頁正面），足證被告蔡昆達明知該防火漆有塞槍需要過濾之「不正常現象」，客觀上得以懷疑並預見被告周榮華摻混調製防火漆，該摻混調製亦不違背被告蔡昆達之本意，其仍繼續將該防火漆使用於附表編號35所示工程，至少已具幫助詐欺之間接故意。（七）尤其被告蔡昆達自承看過送審計畫書，明知所使用之防火漆不應加入發泡劑或其他物質，且身為監工，自應按營建署認可書內容施工，仍將防火漆添加發泡劑後使用於附表編號35所示工程，是被告蔡昆達就附表編號35所示工程，已非僅止於幫助詐欺之間接故意，而已至直接故意之程度。（八）被告周榮華與被告蔡昆達之對話（被告蔡昆達表示：不爭執證據能力等語，見本案卷二第202 頁）：「我現在在用我們攪的UK的270 ，那個就是灰色的，等下我會去噴，噴30公分乘30公分…然後我沒有把握把UK的、廖仔攪的270 送到這邊來用，這是我的目標，反正我也要消耗，這個是有可能的。第二個，我下午叫一個30公斤的黑色水性色母，我叫寶慧先叫了，叫給你先收。如果這個是可行的，我們可以用我們的UK168 ，或是現場加色母這個很容易」（見H2卷第48頁正面），是被告蔡昆達故意使用廖學源摻混調製之防火漆，並於防火漆內加入色母調製後使用，益徵其就附表編號35所示工程，已具幫助詐欺之直接故意。（九）被告李明發於原審自承：「（問）你們都有按照施工規範，噴足夠的防火漆厚度嗎？（答）在烏日廠時，周榮華、蔡昆達指示我們噴多少就噴多少，等業主監造來驗收時，我才發現膜厚不足，才發現周榮華跟蔡昆達有指示我們偷工減料。（問）業者監造來驗收時，如何發現膜厚不足的？（答）他們隨機抽驗，不夠就馬上叫師傅補噴」等語（見A3卷第115 頁反面、第116 頁正面），又於原審自承：「（問）（請求提示A3卷第112 頁第1 個回答並告以要旨）你說『在防火漆的厚度上我確實有偷工減料，但我都是依照周大為跟蔡昆達的指示去做，他們叫我噴多厚我就噴多厚，確實有厚度不足的情況，當業主跟監工來檢測的時候，我通常會陪同蔡昆達跟周大為跟著業主的監造檢測，我知道蔡昆達跟周大為會在膜厚計上動手腳，但他們怎麼動的手腳我不清楚，反正驗過了就過了，但業主的監造人員應該是不知道有偷工減料及膜厚計被動手腳的事』，你這段陳述是否實在？（答）實在。（問）你這邊講的工程是你方才看附表裡面的哪一些工程？（答）太久，我忘了，好像是臺中烏日那邊」等語（見甲4 卷第277 頁反面至278 頁），經核與被告蔡昆達於偵查中陳稱：「（問）恩企公司在防火漆施工時，厚度都是由誰決定？（答）都是老闆周榮華決定的，小姐會把算好的厚度寫在施工圖上，周榮華會指示噴幾成就好，有的時候是說噴七成」，「（問）…驗收時，就算加上多塗的底漆，總厚度也是不夠，要如何處理？（答）可以調整模具，我只要不要用水平的去量，模具稍微擺斜一點，量起來的厚度就會增加，就不會被發現少塗防火漆」，「周榮華有時候有來到工地現場時，就會跟我及在場的全部的工人還有包括李明發，說少噴一道，例如本來要噴三道防火漆，就少噴一道，改噴兩道就好，大家都是領周榮華的薪水，所以就照做。通常我們要噴防火漆的時候，周榮華都會來現場，周榮華大概一週至少會來工地一次，會說這些事情，有的時候也會在電話裡面交代我，要我跟師傅講不要噴超過」，「（問）就你的認知，沒有依照施工圖噴的防火漆厚度，應該是違法的？（答）我知道是不太對，但是我也是有經濟上的困難，領周榮華的薪水，所以也是會跟工人叮嚀一下」，「（問）恩企公司從事防火漆的施工，有無偷工減料情形？（答）有，在臺中烏日永聯物流這一件施工，周榮華說價格拿比較低，叫我們省一些料，不要按照施工圖去噴，少噴一點，例如原本要噴三道就改噴兩道，這些內容是周榮華自己跟工人講，有時候也會跟我講要我去叮嚀工人。（問）偷工減料如何通過驗收？（答）驗收的時候將模具斜擺，看起來就會增加厚度，驗收時都是我跟周榮華去擺放模具，業主跟監造會同在旁邊監看，但是他們都沒有發現我們模具斜擺，所以還是通過驗收。（問）李明發也知道偷工減料的情形嗎？（答）應該知道，周榮華講這些事情時，李明發在場，李明發跟周榮華已經配合很久了」（見A3卷第105 頁正面至106 頁反面）等語，互核相符，故均應信為真實，而均足證被告李明發、蔡昆達幫助被告周榮華實施附表編號35所示工程偷工減料部分，且依被告李明發、蔡昆達此部分證述，直至業主監造檢測時，仍不知偷工減料，因而通過驗收，故此部分自始至終均未補足應有之厚度，從而就此部分，被告周榮華構成詐欺犯行，被告被告李明發、蔡昆達則構成幫助詐欺犯行，惟此部分與前述幫助被告周榮華使用摻混調製防火漆之詐欺部分，為裁判上一罪關係，故不另論罪，而從一重之幫助詐欺取財罪論處。（十）被告李明發於偵查中陳稱：「（問）你在調查局說你知道蔡昆達跟周榮華會在膜度計上動手腳，是什麼意思？（答）因為我有看過蔡昆達調過膜厚計，所以本來只做3 毫米，驗出可以到5 毫米。（問）業者的監造人員是否知道膜厚計被動手腳？（答）不知道。（問）偷工減料這件事是誰指示你這樣做的？（答）周榮華。（問）除了烏日工地外，還有哪些工地有偷工減料？（答）臺中旌旗教會、基隆廠可能也有」（見A3卷第116 頁正面），益徵被告李明發於附表編號35所示工程，親自目擊蔡昆達調整膜厚計，以幫助被告周榮華詐欺廠商或業主，益徵被告蔡昆達此部分幫助詐欺犯行，顯堪認定，故應依法論科，至其餘工地，被告李明發此部分陳述係稱「可能」，故為其個人意見或推測之詞，尚難因此斷定被告李明發認為「可能也有」之臺中旌旗教會、基隆廠必然有何偷工減料情事。（十一）以上證據互核相符，均足證被告李明發、蔡昆達於附表編號35所示工程，發現被告周榮華所使用之防火漆品質異常、疑似摻混調製者，並違反施工常規刻意加入消泡劑，並依被告周榮華之指示，刻意偷工減料，被告蔡昆達復協助被告周榮華刻意斜擺模具，以欺騙驗收人員而通過驗收，故被告李明發、蔡昆達就該工程構成幫助詐欺犯行，原判決就此部分為無罪之諭知，容有誤解，應予撤銷改判，並依法論科。至附表其餘編號所示工程，檢察官仍未提出積極證據證明被告李明發、蔡昆達有何詐欺或幫助詐欺犯行，以實其說，故檢察官就此部分之上訴，並無理由。（十二）原判決雖認：「因噴料困難成因有非常多可能，就算是正常、合法漆料也同樣有噴塗困難必須添加水、消泡劑、色母來改善阻塞或改變顏色等情形（甲1 卷第223 頁、甲4 卷第115 頁反面、第274 頁反面至275 頁、第252 頁、第259 頁正反面）」，然其引用之甲1 卷第223 頁，係其他廠牌之一般油漆說明，與本案之Phoenix168、Phoenix270防火漆無涉。又甲4 卷第274 頁反面至275 頁被告李明發之證詞、第252 頁被告簡耀進之證詞、第259 頁正、反面被告黃金山之證詞，均係被告等為脫免自己或共同被告罪責，所為飾卸之詞，尚難據為有利於其他被告李明發、蔡昆達之證據。再者，原判決認被告李明發、蔡昆達無罪所引用者，係證人張坤原之證詞：在外面一樣是會塞住，一樣加水過篩等語（見甲4 卷第115 頁反面），但施工規範並不允許摻混調製，已如前述，而防火漆阻塞噴槍，既屬非正常現象，亦如前述，自難認加水過篩為合格、合法之施工行為。況證人張坤原僅證述其他工地亦有加水處理防火漆之情形，並未證述此舉為合法，其亦無專業資格及能力證明此舉為合法，而其他工地之防火漆阻塞噴槍，即有可能同屬不法摻混調製者，尚難因其他工地同有阻塞噴槍及加水過篩情形，即斷認此為正常合法之施工方法。況證人張坤原係受雇於被告李明發（見甲4 卷第108 頁正面），並於附表所示許多工程擔任噴漆師傅（見甲4 卷第112 頁正面），自難為客觀中立之證述，故其證詞尚難為對於被告等有利之依據。（十三）綜上所述，檢察官對被告李明發、蔡昆達部分之上訴，就附表編號35所示工程，該2 人幫助被告周榮華詐欺部分為有理由，其餘則無理由。七、檢察官就被告廖學源無罪部分之上訴：（一）被告廖學源於原審法院自承：有時候周榮華會叫伊幫忙處理防火漆塗料，就是在防火漆塗料內加入澱粉及水，防火塗料與澱粉、水的比例為2 ：1 ：1 ，這是周榮華指示伊的（見E1卷第20頁反面），周榮華會叫伊把防火塗料進行分裝，就是依照上開伊所說的2 ：1 ：1 的比例在防火塗料內加入水及澱粉來進行分裝，分裝後的新桶子並沒有產品標籤，必須要在另外以人工方式貼上Phoenix168、Phoenix270的標籤，這都是依照周榮華的指示看要貼多少標籤，分裝的數量也是依據周榮華的指示（見E1卷第21頁正面），有關防火塗料調製方式，是先將原來進口的防火塗料倒半桶到空的新桶子內，依照2 ：1 ：1 的比例加水及澱粉，再以水泥攪拌器在新桶內直接攪拌混合防火塗料與水及澱粉；之後再將新桶子的蓋子蓋上，扣上扣環，就可以密封了；另外，原來進口的那桶舊的防火塗料，就以剩餘的半桶防火塗料為基礎，再添加水及澱粉，再把舊桶密封起來，所以原來進口一桶防火塗料經過分裝調製之後，會變成兩桶；一桶是使用新桶，一桶是原來進口的舊桶，新桶子上面再貼上Phoenix270或168 的標籤；這些分裝調製行為，也都是依照周榮華的指示來做（見E1卷第22頁正面），「（問）是誰面試你之後同意讓你到長溪路的倉庫工作？（答）周榮華…（問）你有需要到倉庫工作的情況為何？是周榮華會當天通知你嗎？（答）對，他會通知我。工作內容都是他叫我做什麼我就做什麼，有做過用攪拌機攪拌油漆、貨到的時候去接貨就是一個不知名的粉，這個粉就是攪料的，放在油漆裡面用攪拌機一起攪，他不在臺南的時候就會叫我過去。是周榮華叫我把粉放進攪拌機裡一起攪。（問）有無告訴你是要如何放粉的比例？（答）只是大概而已，就是1 包粉就是可以攪2 桶油漆，再加舊的進去一起攪拌」（甲4 卷第197 頁正、反面」，「（問）除了1 桶油漆要加半包粉之外，還要再加其他的嗎？（答）還要加水。不知道要加多少水，看要加多少周榮華會告訴我」（甲4 卷第197 頁反面），「就本案起訴書所載之犯罪事實與被告廖學源有關部分，承認有攪拌配料，黏貼標籤之行為」等語（見甲1 卷第78頁正面），足證被告廖學源非但摻混調製防火漆，更於其摻混調製後之防火漆桶，換貼Phoenix168及Phoenix270漆桶之標籤，以此方式幫助周榮華摻混調製及虛偽標記商品之詐欺犯行。（二）被告廖學源另自承：「（問）要澱粉是做什麼用？（答）我聽周大為說澱粉是油漆濃稠度不夠時要加的」，「（問）直接在倉庫加？（答）有時候在倉庫攪拌，有時候在工地弄，油漆比較硬，所以會加水加澱粉。（問）周大為指示你加水攪拌時也會加澱粉？（答）是」（見A3卷第195 頁正面），「…周榮華會叫我幫他處理防火塗料的料，就是在防火塗料內加入澱粉及水，防火塗料與澱粉、水的比例為2 ：1 ：1 ，這是周榮華指示我的」（見A3卷第264 頁反面），「…周榮華會叫我把防火塗料進行分裝，就是依照上開我所說2 ：1 ：1 的比例在防火塗料內加入水及澱粉來進行分裝。分裝後的新的桶子並沒有產品標籤，必須要在另外以人工方式貼上Phoenixl68及Phoenix270的標籤，這都是依照周榮華的指示看要貼多少標籤，分裝的數量也是依據周榮華的指示」（見A3卷第264-1 頁正面），「（問）調製前原漆桶子標籤是否為Phoenix270？（答）是，但是Phoenix168也有。（問）調完的防火漆，分裝的鐵桶標籤是否貼Phoenix270？（答）要看原漆是什麼就貼什麼，而且周榮華拿什麼標籤，我就貼什麼」（見B2卷第115 頁反面），「（問）（提示105 年度偵字第22538 號卷二恩企公司進口報單）Phoenixl68進口較少，你是否確定周榮華有指示你就Phoenix168的部分加工？（答）有，做法都一樣」（見B2卷第116 頁正面），「（問）就你現在記憶所及，英國跟泰國進口的油漆，有沒有分不同的堆來堆放？（答）他是分Phoenix168跟Phoenix270分開放置，不是分產地」（見甲4 卷第203 頁反面），足認被告廖學源能明確分辨Phoenix168及Phoenix270之不同，並故意於Phoenix168及Phoenix270內摻混調製水及澱粉裝入新桶後，分別標示Phoenix168及Phoenix270之標籤，且被告廖學源明確知悉「澱粉是油漆濃稠度不夠時要加的」，故被告廖學源對於其摻混調製行為直接影響防火漆固形分之事實，知之甚詳。（三）被告廖學源以上所陳，與被告周榮華於原審法院證稱：「（問）你方稱加水、加澱粉來調製防火漆，然後放入新的鐵桶，正式在做這調製工作的是哪一些人？（答）本來這是我一個人在做，可是實在做不來，我事情又很多，因為我沒事的時候，我就會去做這個工作，剛開始就是把它加到夠，後來就慢慢變質、變調，後來我有聘用廖學源來公司做這攪料的工作」，「（問）他如何攪料，也就是說要加多少水、多少澱粉，是誰指示他？（答）是我指示他。（問）他攪料完畢後怎樣把防火漆分裝在新的鐵桶中，就是說原來一桶要裝成幾桶新的桶，這也是你指示的嗎？（答）對，我指示的」（見甲5 卷第75頁反面）等語、被告簡耀進於偵查時證稱：鐵桶的目的是裝再調製塗料，有看過被告廖學源調製，也有看過被告廖學源貼標籤等語（見B1卷第84頁正面、反面）、被告蔡昆達於原審法院證稱：「（問）（請求提示A3卷第106 頁倒數第3 個問答並告以要旨）檢察官問你說，恩企公司有沒有自製防火漆，你說『我聽黃金山、李錦豐講，是廖學源在調製，是周榮華委託廖學源處理』，在偵查中這段話是否是你自己所述？（答）對，我是有聽說過」（見甲4 卷第287 頁反面），「（問）你聽黃金山、李錦豐講廖學源在攪料、調製這件事情時，是你剛去恩企公司的時候，你是這個意思嗎？（答）對」（見甲4 卷第288 頁）等語，互核均相符合，故應堪信為真實。（四）被告廖學源與被告周榮華之對話（被告廖學源表示：同意作為證據等語，見本案卷二第37頁）：「Ｂ（被告廖學源）：周先生。Ａ（被告周榮華）：…上次你幫我攪的，270 你攪好送去臺北檢驗，它的固成分只有…而已，61點多不夠，要65才夠…你給它寫P270，寫在罐子上面。再寫一個固成分、黏度，你知道意思嗎？」（見A2卷第168 頁反面），「Ａ：攪出來UK喔，固成份不夠耶！Ｂ：這已經…之前沒攪的呢？Ａ：沒攪的都OK，沒攪的是168 。Ｂ：這樣喔！Ａ：沒攪的6805，攪的5703。Ｂ：這太少啦！Ａ：是不是你打開一桶，攪成兩桶，但是我們的桶子比較大？Ｂ：沒有，我現在攪，混的比較少。…Ａ：因為你硬的現在做的不夠，我就用在不用驗的案件，你暸解我的意思嗎？Ｂ：好。Ａ：有的案件不要驗這個，我就把它用掉，你稍微分一下。怎麼分，你自己看。所以我們先做舊的，再做新的。Ｂ：好」（見A2卷第174-6/10頁），被告廖學源並於偵查中自承：被告周榮華打電話要伊調濃一點，這是要寄去檢驗的等語（見A3卷第196 頁正面），足證被告廖學源明知未經其摻混調製之防火漆，固成分「沒攪的都OK」，而經其加入水及澱粉摻混調製之防火漆，需達百分之65固形成分比例，始能通過檢驗，並明知經其虛偽調製之防火漆，係虛偽標示為英國製造者（即被告周榮華於前述對話內所稱「UK」）等情，則被告廖學源明確知悉自己摻混調製防火漆之行為，目的係為使固成分達百分之65以上，係屬造假以通過檢驗，足認被告廖學源對於自己摻混調製之意義、目的、效果，知之甚詳，並具不法意識甚明，從而被告廖學源辯稱：其「無罪犯認知」云云（見本案卷四第469 頁），顯非可採。（五）況被告廖學源縱非直接明知其摻混調製行為之意義、目的、效果，其客觀上亦得預見，而不違背其本意，故至少具間接故意甚明，從而其對於被告周榮華附表編號7 、19、33、34、35、40、41所示工程摻混調製防火漆之詐欺犯行既遂及未遂，均構成幫助犯，而應依法論科，其餘部分則無具體證據證明其犯罪，故檢察官之上訴為無理由。（六）按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有『正當理由』且屬『無法避免』者，始得據以免除刑事責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張」（最高法院107 年度臺上字第1090號刑事判決意旨參照），「違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定『除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任』，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之」（最高法院107 年度臺上字第3331號刑事判決意旨參照）。被告廖學源幫助被告周榮華如附表編號7 、19、33、34、35、40、41所示工程之詐欺犯行，查無任何通常人均無法避免之誤信，則其處罰，自不以其確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，從而原判決第107 頁（見本案卷一第125 頁）認被告廖學源「可能涉及不法，主觀上並無認識」等語，容有誤會。八、檢察官就被告簡耀進無罪部分之上訴：（一）被告簡耀進陳稱：故宮南院係伊監工，有使用加水、加澱粉之防火漆；伊有做高雄國硯的案子到103 年，這個案件，Phoenix270有加澱粉做成Phoenix168使用；因為伊等用最低標奪標，競爭之下，為了求利潤（見B1卷第84頁正面），伊很後悔做這樣的事，伊103 年年初、104 年年初，伊都當著大家的面，表示要辭職，因為伊心有一點不安（見B1卷第85頁正面），均係關於其擔任監工之工程，而為親身見聞、直接體驗之陳述，應為真實。（二）被告簡耀進前開陳述，經核與前述被告廖學源關於摻混調製及換貼標籤之陳述，以及被告周榮華結證稱：伊1 桶調成2 桶，被告簡耀進沒有幫我調料，但簡耀進有幫伊收料等語（見B2卷第117 頁正面）相符，故應堪信為真實。（三）綜上所述，足證附表編號7 、19所示工程，被告簡耀進幫助被告周榮華使用摻混調製並換貼標籤之防火漆，故應予依法論科。九、檢察官就被告李錦豐無罪部分之上訴：（一）被告周榮華自承：附表編號33、34、35、40、41所示工程，有使用摻混調製之防火漆等語（詳如後述）。則被告李錦豐於其中編號33所示工程現場擔任監工（見A3卷第149 頁反面），難謂諉為不知。（二）被告簡耀進結證稱：水性部分都有混製，奇美之後都有混製；伊進入恩企公司後，都有混製；黃金山、李錦豐、蔡昆達及伊都是監工，做的事情都是一樣，澱粉是把塗料稀釋（見B1卷第84頁反面），「（問）你的意思是，大家都清楚，但不敢說？（答）（不語，點頭）」（見B1卷第84頁反面、第85頁正面），足認被告李錦豐早已知悉被告周榮華使用摻混調製之防火漆。（三）被告蔡昆達結證稱：被告周榮華叫被告廖學源調漆，同事就是李錦豐、黃金山，是聽他們講的，他們應該都知道，因為他們做很久了等語（見A3卷第105 頁反面），「我聽黃金山、李錦豐講是廖學源在調製，是周榮華委託廖學源處理」（見A3卷第106 頁正面）。（四）被告李錦豐自承：伊知道舊的Phoenix270有在調；伊曾跟被告周榮華說料很難用，被告周榮華有提到料有調過，叫伊等不要管，這料是泰國產的；伊知道被告周榮華曾叫被告廖學源管理倉庫，調漆的事，伊大約知道，也知道有加澱粉，可能是要增加固成分（見B2卷第101 頁正面）；「（問）你是否知道你用的漆是泰國來的？也知道你是用經調製的漆？（點頭）。（問）為何這麼做？（答）因為我無法離開恩企公司，我有經濟壓力，我一開始月薪3 萬5 千元，後來調到5 萬左右。就算我知道異狀，也向周榮華反應，他也不一定會理我」（見B2卷第101 頁正面），「（問）你知道臺灣現在使用防火漆有何品牌？是否知道認可書認可的什麼事？（答）知道。知道，是防火時效。（問）防火時效不就代表相同品質東西也有同樣的防火時效？若加了澱粉也會有同樣的防火時效？（答）（不語）」（見B2卷第101 頁反面），足證被告李錦豐就「自己使用」之防火漆，自承使用摻混調製之防火漆，並至少有間接故意。（五）以上證據互為補強證據，應足認就被告周榮華自承有使用摻混調製防火漆之附表編號33、34、35、40、41所示工程，其中編號33所示工程，係被告李錦豐所參與且使用被告李錦豐前述自承知道有在調製之Phoenix270，故應認被告李錦豐就附表33所示工程，係幫助被告周榮華使用摻混調製防火漆之詐欺犯行，其餘部分則因證據不足，尚難認被告李錦豐有何詐欺或幫助詐欺之犯行，而應駁回檢察官之上訴。十、檢察官就被告黃金山無罪部分之上訴：（一）被告周榮華自承：附表編號33、34、35、40、41所示工程，有使用摻混調製之防火漆等語，詳如後述。則被告黃金山於其中編號41所示工程現場擔任監工（見甲4 卷第258 頁正面），難謂諉為不知。（二）被告簡耀進結證稱：水性部分都有混製，奇美之後都有混製；伊進入恩企公司後，都有混製；黃金山、李錦豐、蔡昆達及伊都是監工，做的事情都是一樣，澱粉是把塗料稀釋（見B1卷第84頁反面），「（問）你的意思是，大家都清楚，但不敢說？（答）（不語，點頭）」（見B1卷第84頁反面、第85頁正面），足認被告黃金山早已知悉被告周榮華使用摻混調製之防火漆。（三）被告蔡昆達結證稱：被告周榮華叫被告廖學源調漆，同事就是李錦豐、黃金山，是聽他們講的，他們應該都知道，因為他們做很久了等語（見A3卷第105 頁反面），「我聽黃金山、李錦豐講是廖學源在調製，是周榮華委託廖學源處理」（見A3卷第106頁正面）。（四）被告黃金山自承：現場有時也會過濾，噴槍容易塞住，打一打瀝過之後，噴起來會比較順；伊會利用濾網過濾（見A3卷第173 頁），不好噴漆的事，有跟被告周榮華反應過（見B2卷第102 頁正面），知道難上漆，也有跟被告周榮華講（見B2卷第102 頁反面）等語，足認被告黃金山客觀上得合理懷疑並預見被告周榮華於附表編號41所示工程使用摻混調製之防火漆，而其發生不違背其本意，並應將該摻混調製之防火漆，使用於附表編號41所示工程。（五）以上證據互為補強證據，應足認被告黃金山就附表41所示工程，係幫助被告周榮華實施使用摻混調製防火漆之詐欺未遂犯行，其餘部分則因證據不足，尚難認被告黃金山有何詐欺或幫助詐欺之犯行，而應駁回檢察官之上訴。伍、被告汪惠南上訴部分一、被告汪惠南就原判決附表一編號5 以外判決使用不合格防火漆之詐欺部分上訴：（一）被告黃寶慧於原審法院陳稱：「（問）為何要訂標籤？（答）因為防火漆要從國外進口，汪惠南會叫我去訂標籤，然後給這些生產的國家，就是給這些原廠，寄到國外的一些原廠」（見甲4 卷第146 頁反面）、「（問）總之所有標籤的要去送印的樣本，是汪惠南給妳的？（答）是」（見甲4 卷第147 頁反面），「（問）標籤是汪惠南自己下指示給妳？（答）對」（見甲4 卷第148 頁反面），「（問）那是否記得寄給泰國、英國或是德國，這三個國家的廠商，分別寄了哪些標籤？（答）英國的部分，就只有270 的標籤。（問）妳有寄過270 的標籤到英國去？（答）對，然後德國、泰國，168 、270 的標籤都有」（見甲4 卷第149 頁），與被告汪惠南對於「有向德國Rutgers 、泰國APT 等公司購買2 小時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附Phoenix270商標。另先後向德國Rutgers 、泰國APT 等公司購買1 小時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附Phoenix168商標」、「汪惠南有請黃寶慧向德霖彩色印刷股份有限公司訂購印有『Phoenix270（MADE IN UK）』及『Phoenix168（MADE IN GERMANY ）』之產品標籤，郵寄與泰國APT 公司，請製造廠商分別貼附於2 小時時效之防火塗料，及1 小時時效之防火塗料產品之事實」，表示不爭執（見甲1 卷第120 、121 頁），被告汪惠南並自承：伊確實有指示被告黃寶慧向德霖公司訂購Phoenix168及Phoenix270的產品標籤，並且將標籤寄到生產廠商，由廠商直接將上開標籤貼在塗料桶上，再進口到臺灣賣給恩企公司，所以恩企公司才會有許多寄送標籤至國外的DHL 的單據（見E1卷第15頁正面），伊將所有標籤寄給OEM 廠去貼，由OEM 廠直接貼在產品上面，運到指定的地方（見甲6 卷第166 頁反面），「（問）（請求提示A3卷第21至23頁並告以要旨）請妳看一下，這幾張是否就是妳提到的標籤的樣張？（答）是。（問）這些標籤上面是有寫到產地是MADE IN GERMANY …這些產地資訊是由誰來決定的？（答）是我告訴黃寶慧的。（問）這些標籤貼紙妳有請誰寄送到國外嗎？（答）我請黃寶慧寄送到國外。（問）要寄到哪裡、寄多少量是由誰來決定？（答）是我，我問過國外後知道了量跟寄到哪一個，我告訴黃寶慧的」（見甲5 卷第38頁），「我們將『MADE IN UK』或『MADE IN GERMANY 』的貼紙送到泰國」（見A3卷第207 頁正、反面）等語，互核相符，應堪信為真實，另有A3卷第21頁所印製之Phoenix168之標籤於右下角印有「MADE IN GERMANY 」及本案扣押物編號A-70-1至A-70-4之Phoenix270標籤1 包，其右下角確實印有「MADE IN UK」字樣在卷可稽，是附表所示工程使用之防火漆桶，均係由被告汪惠南所標記，且被告汪惠南係將「MADE IN UK」標籤寄至德國及泰國，並將「MADE IN GERMANY 」標籤寄至泰國。按「事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，並無違法可言」（最高法院108 年度臺上字第2453號刑事判決意旨參照），「法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料」（最高法院108 年度臺上字第2352號刑事判決意旨參照）。查被告汪惠南若確信所進口之防火漆，均確經我國認可檢驗機構之檢驗測試，並經建築中心評定及營建署之認可，大可直接將德國、泰國原出口廠商之防火漆桶，於入關後直接運至各工地即可，毋庸先運至臺南倉庫，再運至各工地。退而言之，即使有先運至臺南倉庫之必要，亦毋庸特意向德霖公司訂購「MADE IN UK」之標籤寄至德國及泰國，並將「MADE IN GERMANY 」標籤寄至泰國，而要求出廠時即黏貼；再退而言之，即使確有黏貼標籤之必要，則直接於防火漆進口後黏貼即可，實毋庸大費周章寄送至德國、泰國要求出口廠商先予黏貼，故被告汪惠南此部分印製並寄送標籤之舉，已足證明其為隱匿貨品來源、隱瞞未經檢驗測試合格之事實，並為商品標示不實之詐欺犯行。（二）按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，故應於文義及論理上詳為推求，並通觀辭句全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能拘泥文字或截取書據一二語，任意推解，致失真意」（最高法院107 年度臺上字第2466號民事判決意旨參照）。經查：被告汪惠南於本院陳稱：現場驗收防火漆就是檢查是否合格合法，且合於契約目的之防火漆等語（見本案卷三第87頁）。被告汪惠南另自承：恩企公司防火漆工程之業務招攬流程，包括提供防火漆之審核認可書，依此爭取業務，施工前需送審文件，送審基本文件為防火漆審核認可書、測試報告書、施工圖說、施工計畫書及規範要求等情（見甲1 卷第268 、269 頁），周榮華亦陳稱：「（問）你們需要出具測試報告、實驗報告給各個公司？（答）不用，只要出具審核認可書就可以」等語（見Ａ3 卷第187 頁正面），被告黃寶慧亦陳稱：向主管機關申請防火漆之審核認可，不需要提出產地證明（見甲4 卷第75頁正面），簽約之後送審，不需要將防火漆產品拿去給廠商看（見甲4 卷第75頁反面）。足證附表所示工程之廠商或業主，均相信恩企公司所施工之防火漆，係恩企公司所提供審核認可書所認可之標的，並均係經測試合格者，而均為建築中心評定書所評定之「英國Phoenix 公司生產」（該評定書均外放於卷宗，其封面及內容均有「英國Phoenix 公司生產」字樣），亦均相信恩企公司確實按施工圖說、施工計畫書施工，始為驗收付款。該施工圖說、施工計畫書並未載明所使用之防火漆得添加水、澱粉、消泡劑、色母等，而未載明得摻混調製，恩企公司相關人員卻予以添加，或恩企公司未提示進口報單於業主或廠商，或恩企公司實際施工使用之防火漆，與最初提示業主或廠商之防火漆進口報單不符，經恩企公司人員隱瞞其情，使業主或廠商陷於不知情之情形下，陷於錯誤而付款，即屬詐欺。（三）證人○○○於原審證稱：恩企公司需要評定書，被告汪惠南會跟Exova Warrington公司聯繫，由Exova Warrington公司出具未到期許可證給伊等，去辦理審核任何文件，都是被告汪惠南負責聯絡Exova Warrington（見甲4 卷第61頁反面、第62頁正面），Exova Warrington報告提供給被告汪惠南，延展報告是被告汪惠南給伊的；認可書是被告汪惠南給伊的（見甲4 卷第66頁反面、第67頁反面、第70至72頁），簽完約後，後續就會做送審資料（見甲4 卷第62頁反面），簽約後，送審資料包括認可通知書、防火塗料型錄，用的產品由被告汪惠南決定，伊依據被告汪惠南要使用何種塗料做計算（見甲4 卷第63頁正面、第64頁反面），恩企公司發函給建築中心審核通過，沒問題後，才會由營建署審核認可通知書，這也是送審流程必要文件，而送審是從性能規格評定書開始；送審文件都是制式的，被告汪惠南這邊有需要更改的，才會跟伊講（見甲4 卷第64頁反面），提供這些資料出去之前，如果被告汪惠南要更改會事先跟伊講，伊改好後會給被告汪惠南看過之後才送出去（見甲4 卷第68頁反面），Phoenix168成份報告是被告汪惠南給伊的，也是要附在審核文件（見甲4 卷第71頁反面、第72頁正面），審核通過後，建築中心會發評定書給營建署，就會製作正式認可通知書給恩企公司，認可通知書用在伊送廠商審核之資料裡面；之後跟廠商請款（見甲5 卷第72頁反面、第73頁正面），且廠商於驗收防火漆工程合格、並合於恩企公司所出具之認可書後，始會依約付款。然商品包裝（包括防火漆桶）原產國標記不實、未經建築中心評定書之評定、未經營建署認可通知書之認可、超過使用期限、經摻混調製、更換標籤之防火漆，依一般交易習慣及社會通念、誠信原則，均顯然不合於契約之目的；或廠商若知其情事，即不願接受或付款者；或廠商若明知恩企公司實際使用之防火漆未經我國認可檢驗機構之檢驗測試，或與恩企公司出具之營建署認可書認可標的不符，通常即不願接受或付款者。此與該防火漆之標示不實、未經評定、未經認可、超過使用期限、經摻混調製並更換標籤等情事，是否確實影響該防火漆之防火效能無關，而係因依一般交易習慣及社會通念、誠信原則，此等情事均為交易上之重要事項，故恩企公司及相關人員（包括施工、監工、承包商等）均有誠實告知之義務，而廠商若知其情事，通常即不願接受或付款。若廠商能接受與認可書認可標的不符之防火漆，則廠商要求恩企公司送審或出具認可書，有何意義？故此等事項所影響者，實係業主或廠商（定作人）對於承攬報酬之「付款意願」，而未必為「防火效能」（況被告周榮華已證實會影響防火效能，已如前述），被告等人如對該等交易上之重要事項有所隱瞞，致廠商陷於錯誤而認該等事項不存在，致依約給付承攬報酬，即為詐欺既遂，縱相關承攬報酬尚未給付，亦屬詐欺未遂。（四）被告汪惠南於原審自承：「（問）妳方稱90年的那個時候，由M-chief Hellen Wang 出錢去Warrington先試燒的那個漆是168 嗎？（答）是168 」（見甲5 卷第25頁反面），「（問）妳的意思是由這3 位英國人在英國的實驗室研發的配方，然後由M-chief Hellen Wang 的名義出錢去Warrington測試防火漆只有168 ？（答）對」（見甲5 卷第25頁反面），「（問）當時90、91年間是由妳送Phoenix Fire Protection 這家公司的產品給Warrington實驗室去測試，是嗎？（答）不是。當初去測試的時候，Phoenix Fire那個公司還在申請還沒成立，所當初去送Warrington的時候，是用M-chief 恩企公司Hellen Wang 的名字去送測的。（問）送測試的漆是從哪裡來的？（答）是Clive 、Newman、Darren（下稱：「Clive 等3 人」，「Clive 」或係指「L .J .O'Keefe 」，見本案卷二第155 頁」）他們研發出來的。（問）是Phoenix Fire Protection 其他3 位股東研發出來的漆，是在哪裡做的？（答）他們在他們自己的一個小小的工作間做的，在英國。（問）所送的漆是他們自己做出來的漆？（答）是他們去送，只是用我們M-chief Hellen Wang 的名字去送。東西是他們去送驗的。是在90、91年間送。（問）送之後測試有通過嗎？（答）有通過」（見甲5 卷第20頁反面），足認被告汪惠南所提供英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之Phoenix168測試報告，其測試標的或對象，實為英國Clive 等3 人製造之防火漆，如非該3 人所製造之防火漆，縱配方相同，因製程及製造人之不同，故品質並非同一，事關不特定多數國人之生命、身體、財產等重大公共安全法益，致仍需再經我國認可機構之檢驗測試，否則該檢驗測試，即失其意義，此為刑事訴訟法第157 條所稱公眾週知之事實。（五）被告汪惠南於偵查中自承：Nullifire 是恩企公司代理的另一個防火漆，是因為Phoenix270試燒失敗，168 試燒成功，Phoenix270在Warritonfire燒了兩支鋼構試燒失敗，恩企公司就跟Nullifire 簽合約，簽No Label合約，用NullifireS707 做為Phoenix270的產品，在臺灣銷售，並申請審核認可書」（見A3卷第254 頁反面、E1卷第14頁反面），「（問）（提示Phoenix270臺灣建築中心評定書）為何Phoenix270的Warringtonfire實驗室報告，其上是用Phoenix fire asia 公司的名字？（答）測試報告是Nullifire 給我們的」（見B1卷第37頁正面），「（問）你前稱Phoenix270是以NullifireS707 的產品取得評估報告，是否如此？（答）是」（見B1卷第312 頁反面），足認被告汪惠南所提供英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之Phoenix270測試報告，其測試標的或對象，實為英國Nullifire 公司製造之S707防火漆，如非英國Nullifire 公司製造之S707防火漆，依前述說明，則仍需再經我國認可機構之檢驗測試，況被告汪惠南更自承：英國Nullifire 公司之S707防火漆，與英國進口之Phoenix270，製成原料、品質、性質等各種細節，該些成份是否完全對等無法把握等語（見本案卷四第483 頁），則既然被告汪惠南對於英國進口之Phoenix270與原送檢驗測試合格之英國Nullifire 公司S707防火漆，其品質是否相同、成份是否對等，表示「無把握」，更凸顯連英國進口之Phoenix270，均須再送請檢驗測試，以確保其品質合格並安全無虞，遑論自德國、泰國進口之防火漆，豈能在未再經檢驗測試之情形下，貿然使用於附表所示工程？（六）如被告汪惠南或Phoenix 公司取得第一份英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之Phoenix168或Phoenix270檢驗測試報告後，往後凡是被告汪惠南或Phoenix 公司單獨片面主張授權製造者所製造之防火漆，均一律認定與原送檢驗測試之防火漆品質必然完全一致，則被告汪惠南或Phoenix 公司，無異自居為營建署訂定之「申請建築防火材料審核認可作業注意事項」規定之合格檢驗機構，而得任意「點石成金」，亦即於取得一份檢驗測試報告後，即得隨意將任何產品與該檢驗測試報告掛鉤，而擅自宣稱係依該份檢驗測試報告所測試合格者，自顯與常情不符，被告汪惠南以進口防火漆為業，對此自難諉為不知，根本無待任何人告知，其竟仍託辭委託第三人代工（OEM ）為業界常態，故代工防火漆品質完全相同云云，尚非可採。實則，委託他人代工，縱或為業界常態，亦無從免除代工製品之仍需再度經我國認可檢驗機構之檢驗測試，足見被告等抗辯祇要被告汪惠南或Phoenix 公司主張授權製造者，所製造之防火漆即必然為合格云云，尚非可採。（七）被告周榮華與被告汪惠南之對話（被告汪惠南、周榮華均表示：同意作為證據等語，見本案卷二第51頁），多次提及泰國人James 之防火漆，「實在不太想買（泰國James 之防火漆）」（見H2卷第41頁反面），「很不成熟」（見H2卷第43頁正面）、「這麼爛」但Nullifire 太貴所以「只有跟他（泰國James ）買」（見H2卷第45頁正面）、「這麼爛」、「爛成這樣，根本就沒有辦法用啊，太爛了吧」、「找不到別人買」（見H2卷第45頁正面），且提及Unison牌刷起很漂亮，但是很貴，「乞丐用不起貴族貨」、「臺灣就是乞丐市場」（見H2卷第41頁反面、第42頁正面），向Nullifire 購買太貴等語（見H3卷第45頁正面），被告汪惠南另自承：「（問）Phoenix270除了拿英國Nullifire 的S707-120以外，是否有拿泰國APT 廠的貨來使用？（答）有，我也有把配方給泰國APT 廠，因為他也是我們的OEM 廠，但他們做的很爛。（問）Phoenix270事實上是失敗的，用Nullifire 的S707-120進貨，則APT 廠怎麼可能有Nullifire Ltd的配方？（答）他們也是Nullifire的OEM 廠，所以我以為他們也有能力製作，所以我才會也進他們的貨」（見B1卷第37頁反面），「（問）一樣就是說Nullifire 公司寫信給Warrington同意Phoenix270可以使用Nullifire 某產品同一測試報告在Phoenix270上面的文件，妳也沒有是嗎？（答）我沒有，我也沒有跟他要」（見甲5 卷第27頁反面）等語，足認被告汪惠南自承泰國OEM 廠之防火漆「很爛」，與其所辯之與檢驗合格產品相符云云，顯不相符。另恩企公司亦發函建築中心，將認可通知書「標準施工方法」中「本公司防火塗料之關鍵原料由歐洲進口，於國內完成生產」等文字刪除（見A5卷第81頁），以上均足證被告汪惠南、周榮華均顯然明知代工品質非其等所能控制，仍執意進口所謂「很爛」的泰國James 之OEM 代工防火漆，且於前述言談中，稱臺灣為「乞丐市場」，而故意進口明知品質低劣之防火漆，亦因此足證被告汪惠南辯稱：OEM 代工防火漆品質相同云云，顯不可採，且其未訂製「Made in Tailand 」之防火漆標籤，顯非其所辯稱之「行政疏失」，而係出自於明知及惡意。（八）被告汪惠南主動請求傳喚（見甲2 卷第19頁）之證人即負責評定之黃然教授於偵查時證稱：「（問）不同家生產的防火塗料可否交替混用？（答）不能混用，即便是不同的兩家生產的防火被覆材，都經過認可也不可以混合使用」（見A1卷第179 頁），「（問）財團法人臺灣建築中心之編號103FC021C-R1、103FC022C-R1及104FC035C 等性能規格評定書，經評定後，若更改防火塗料成分內容或製造方式，是否仍可援用該評定書？（答）這是不被允許的。被發現的話是要撤銷的。因為我們都是依據該評定書的內容來評定。（問）承上，經評定後，若更改製造商，是否仍可援用該評定書？（答）當然不能用。更改的話必須重新申請認可，廠商不得任意更改。（問）未經評定之防火塗料，可否使用於我國建築物？（答）不行，按照建築技術規則的規定，在我國施作防火被覆，必須要檢附性能規格評定書」（見A1卷第179 頁反面），「（問）一般營造廠簽訂契約只會要求達到建築技術規則所定的防火標準，若恩企公司可以提出同等品，且主張同等品有達到建築技術規則所定的防火標準，恩企公司可否因此主張他符合評定的要求？（答）這案件沒有辦法用同等品」（見A1卷第188 頁反面），「（問）依目前臺灣法規認可使用Phoenix270、Phoenix168，是否指恩企公司要提出與Warrington實驗室試驗報告試驗之相同產品？是否可以相同品質之物而非Nullifire 公司生產，而以Phoenix168、Phoenix270進口即可？舉例而言，Nullifire 是英國生產，可否以德國、泰國塗料廠取得跟實驗報告相同成份的塗料取代即可？（答）要取得許可書是因為產品是新材料，不能單一產品的規格做為性能的認定，必須要經過指定的實驗室測試確認其性能，所以國家才會訂定這樣的程序。所以在本案，若Phoenix 使用Nullifire 的產品，必須是Nullifire 授權在德國、泰國等國家生產，並取得Warrington實驗室的認可，也就是即便在Nullifire 的OEM 廠生產的塗料，也必須經過Warrington實驗室認可，確認該塗料的成份與性能。所以如果Phoenix 要以Nullifire 在泰國或其他國家所生產的塗料，進口臺灣使用，也必須提出Warrington實驗室認可的報告」（見B1卷第159 頁反面至160 頁），「我們認可書所認可的材料是送驗公司送至Warrington實驗室的試燒材料，不管是Nullifire 或是Tremco Illbruck Coatings Ltd，而在泰國或是德國所生產的材料無法確認與原來生產公司即Nullifire 及Tremco I11bruck Coatings Ltd所送驗之試燒材料是一致的」（見B1卷第160 頁），「（問）依營建署認可書所認許範圍，恩企公司得使用在我國建築物上的防火塗料，只有原送驗公司不管是Nullifire 還是Tremco I11bruck Coatings Ltd生產或授權生產之產品，並經Warrington實驗室出具對應產品之試驗報告者為限，是否如此？（答）沒錯，因為每家公司都有自己的技術機密，授權生產時，原則上會簽訂保密協定，不是隨意找代工廠生產就可以。（問）也就是說，據汪惠南辯稱臺灣取得認可書後，因為Phoenix 是恩企公司的紙上公司，因此他們去德國、泰國塗料廠取得規格與原生產廠商經過測試之相同產品，換貼Phoenix 標籤進口入臺，是符合規定，這樣的說法是否有據？（答）認可書只有認定原生產商所送驗產品之試驗性能，其餘的狀況都不在認可書的範圍」（見B1卷第160 頁反面至161 頁）。以上黃然教授之證述，被告等人均同意作為證據（見本案卷二第101 、103 頁），均足證因不同製造者具有不同之技術機密，並非可由持有測試檢驗報告之人任意尋找代工廠製造，且無從免除代工製品之仍需再度經我國認可機構之檢驗測試。然被告汪惠南所提證據，包括其於原審法院所提被證9-1 至被證28-1（見甲2 卷第109 至247 頁），均未經我國外交部駐外單位公認證，且均為恩企公司或德國Rutgers 公司、泰國APT 公司之片面陳述，均非我國認可之檢驗機構出具之檢驗測試報告，故均無法用以證明代工廠製造之防火漆確能通過相同之檢驗測試。（九）被告汪惠南就附表編號5 、9 、18外之其他工程所使用之1 小時時效防火漆，均係以英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之Phoenix168測試報告取得建築中心之評定書及營建署之認可，卻無一係由Clive 等3 人於英國製造之1 小時時效防火漆，而均係由德國、泰國所進口者（見原判決附表一之三），故被告汪惠南分別構成詐欺或詐欺未遂犯行，復意圖欺騙他人，以「MADE IN UK」及「MADE IN GERMANY 」標籤之虛偽標示（見A3卷第21頁），隱匿其產品來源。至起訴書附表一編號9 、18之工程及其他英國Nullifire 公司製造S707防火漆不敷使用之工程（即附表編號5 以外需用2 小時防火時效防火漆之工程），因非使用英國Nullifire 公司之S707防火漆，卻以本案扣押物編號A-70-1至A-70-4之Phoenix270標籤右下角之「MADE IN UK」，虛偽標示係經我國認可之檢驗機構檢驗測試合格後，經建築中心評定、營建署認可之英國Phoenix270防火漆（即英國Nullifire 公司之S707防火漆）。從而，原判決認被告汪惠南就附表編號1 至4 、6 至41所示工程，分別構成詐欺取財既遂及未遂罪，並無違誤。（十）起訴書第5 頁雖認被告汪惠南向德國Rutgers 公司購買該等公司生產1 小時防火時效之防火塗料，經換貼Phoenix168商標後，為合格塗料等情（見甲1 卷第7 頁）。然按：「法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍。但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則同一整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權審判，於不妨害事實同一之範圍內，亦得自由認定事實，適用刑罰」（最高法院107 年度臺上字第1831號刑事判決意旨參照），本件蒞庭檢察官亦認此部分為有罪（見本案卷三第332 頁），因此部分為起訴效力所及，是本院就此部分自屬有權審判，於不妨害事實同一之範圍內，亦得自由認定事實，認定被告汪惠南此部分詐欺犯行，併此敘明。（十一）以上證據，均足證明被告汪惠南明知附表所示工程，除編號5 使用合格之英國Nullifire 公司S707防火漆外，其餘非產製於英國之2 小時防火時效防火漆，及泰國進口之1 小時防火漆並非產製於德國，且均未經我國認可檢驗機構之檢驗測試及建築中心評定、營建署之認可，仍指示被告黃寶慧將德霖公司製作之Phoenix168、Phoenix270標籤貼紙，分別寄至德國與泰國之出口廠商，且被告汪惠南並自承該等標籤係「生產時自始貼附」（見甲6 卷第66頁反面），用以使附表編號1 至4 、6 至41所示之工程之廠商或業主，均誤認恩企公司所使用之防火漆，均係經英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之檢驗測試，因而係經建築中心評定及營建署認可，致得合法在國內販售、使用之防火漆，亦證明被告汪惠南就附表編號1 至4 、6 至41所示工程之意圖欺騙他人，而就防火漆商品之原產國及未經檢驗之品質，為虛偽標記，並隱匿貨品來源之詐欺犯行。（十二）被告汪惠南自承：起訴之系爭工程，在請款時間點之前任何時間點，全部都不需要進口資料（見本案卷三第85頁），進口報單在簽約、送審階段，尚非必要文件（見本案卷三第384 頁）等語，被告周榮華亦陳稱：送到現場的這些防火漆，經過伊整理後，桶子跟所貼的標籤跟原廠的標籤外觀上無法去辨識不同，因為標籤是跟公司拿的，公司本來就是這些編號270 、168 標籤，本來就是用這些標籤，所以標籤是一模一樣等語（見甲5 卷第98頁反面），連被告周榮華均自承無法辨識，遑論廠商或業主？且系爭工程之業主或廠商，並不會至港口查驗貨櫃或Pallet包裝外觀，Pallet塑膠膜於入關後即可拆除，因此附表編號1 至4 、6 至41所示工程之業主或廠商，實不易知悉被告汪惠南所使用防火漆之真正原產國及未經檢驗之品質，致遭被告汪惠南詐欺既遂或未遂。（十三）偶有如附表編號32之臺北市政府捷運工程局、與附表編號19工程有關之內政部營建署，因法務部調查局查察，要求調閱恩企公司防火漆之相關資料（見H3卷第35、53頁），則遭被告汪惠南變造為自英國進口之報關內容，而被告汪惠南於本院亦自承該變造文書犯行，並表示抱歉等語（見本案卷一第245 頁、本案卷三第83頁），足認被告汪惠南以進口報單、貨櫃或包裝外觀有標示原產地為泰國等地為由，辯稱其係行政疏忽而無詐欺犯意云云，尚非可採。（十四）被告汪惠南於本院雖以刑事上訴理由（一）狀提出上證12之進口報單等件影本（見本案卷二第319 至361 頁），主張：為奇美八廠、奇美九廠之工程，其自94年至97年間進口合法防火漆使用於起訴書附表一所示工程云云（見本案卷一第387 頁、本案卷二第311 、313 頁、本案卷三第79、80頁）。惟查： 1、英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司之測試檢驗，以及經建築中心評定、營建署認可之防火漆，就Phoenix270部分，僅限於英國Nullifire 公司S707之兩小時時效防火漆，就Phoenix168部分，僅限於Clives等3 人於英國製造者，其餘均非合格，已如前述，是被告汪惠南所提德國進口報單部分（見本案卷二第319 、321 、323 、325 、327 、333 、337 、、339 、341 、343 、345 、351 、353 、355 、357 、359 、361 頁），均非合格之防火漆，而被告汪惠南復自承：奇美八廠、奇美九廠剩下之防火漆，均使用起訴書附表一所示各項工程，並且全部使用完畢等語（見本案卷三第81頁），足以證明被告汪惠南就附表編號5 外之工程，係全部使用不合格之防火漆，是被告汪惠南、周榮華爭執每平方公尺之粉塗劑量若干（見本案卷三第291 至297 頁、第 303 至305 頁），縱或確如被告周榮華所稱每平方公尺耗用0.72公斤（見本案卷三第304 頁），亦不影響被告汪惠南、周榮華此部分虛偽標記商品、隱匿貨品來源之詐欺犯行認定。 2、況依檢察官所指恩企公司附於A5卷第187 頁「綜合說明書」所載「噴塗一次的量約」每平方公尺1.5 至2 公斤，建築中心評定標準則為「被覆厚度需增加1.25倍」，每平方公尺耗用量應為1.9 公斤（見本案卷三第328 頁），是原判決就塗佈劑量而言，業已從寬為有利於被告之認定。 3、恩企公司向泰國James 購買之Phoenix168防火漆具使用期限（見H2卷第42頁反面被告周榮華與被告汪惠南之對話），難認其保存期限超過同廠牌1 小時防火時效Phoenix370-60 防火漆（見本案卷三第347 頁檢察官所提資料），而由該Phoenix370-60 防火漆說明書所稱「or use by 」，係使用「or」，則「or」前後應屬同義，則所稱12個月，係指製造後12個月前應使用（use by），故所稱「Shelf Life」明顯係指保存期限（見本案卷三第347 頁），況若非保存期限，則予以記載於防火漆產品說明書，並無意義，故不能以「Shelf Life」於其他場合之意義，用以解釋其置於防火漆說明書上之意義。4、防火漆經塗佈於標的物後，即使確如被告汪惠南所稱「10、20年（防火）效果」（見本案卷四第457 頁），然防火漆開封前，需保持一定狀態以供使用、塗佈，而開封使用、塗佈於標的物後，即不需再行使用、塗佈於他處，故開封使用前、後，需保持之狀態，本質上即有不同，否則防火漆不需記載保存期限，故尚難以防火漆經塗佈於標的物後縱或具有10、20年之防火效果，即因此斷認防火漆開封前之保存期限亦為10、20年。 5、前述被告汪惠南與被告周榮華之對話，亦提及「買James 的新鮮的趕快噴」、「他48桶還沒有到毀壞期1 個月」（見H2卷第42頁反面），如防火漆並無有效期限，即無「新鮮」與否或「毀壞期」之問題。 6、被告周榮華陳稱：因為防火漆變乾變硬關係，伊才會有後續調製行為，就上開犯行願意認罪，知道錯了，不該在防火漆內加入水、澱粉來調製新的防火漆等語（見E1卷第9 頁正面），「（問）…到101 年10月才訂購鐵桶，是因為當時庫料太多嗎？（答）我不是要處理這3800桶的新貨問題，而是處理之前奇美八廠的工程所剩庫料」，「UKA 是指很久以前奇美工程的剩料，桶子都壞掉了，塗料也硬掉了」（見B1卷第110 頁正面），足證被告汪惠南所提此部分自94年至97年間進口之防火漆，早已乾硬過期，而經被告周榮華加入水及澱粉摻混調製，已成為過期不合格之摻毀調製防火漆。 7、英國Nullifire 公司生產具2 小時防火時效之S707防火塗料，在攝氏25度以下，亦僅能保存9 個月（見本案卷三第342 頁檢察官所提附件一資料），而英國Nullifire 公司亦回覆檢察官：即使在最佳儲存環境，亦不建議超過2 年使用等語（見本案卷三第343 頁）。又檢察官所提該附件一資料，所使用之「Shelf Life」字句，係使用於防火漆桶，故為「有效期限」之意，已如前述，且係於「13.STORAGE」即「保存」項下說明，顯然係指該防火漆之保存期限，而非被告所稱維基百科所指其他場合使用該字句之「食物到期日」等意思（見本案卷四第516 頁）或其他意義。 8、被告周榮華自承：恩企公司存放系爭防火漆倉庫並無空調設備（見本案卷四第485 頁），因為倉庫很熱，然後那個塑膠的東西，久了就出現很多問題，塑膠一凹就破了，所以漆等等的就造成很多困擾（見甲5 卷第68頁）等語，況以眾所周知臺南倉庫之經年炎熱氣候，則上開防火漆更易過期變質。 9、又即使採信被告李明發於警詢及偵查中之陳述：「防火漆放超過三年會變質」（見A3頁第119 頁反面），上開被告汪惠南於本院始提出自英國進口合格之Phoenix270防火漆，其進口報單國外出口之最近日期為97年4 月21日，即使製造當天即出口，距離附表最早需用2 小時防火漆之編號4 旭晶能源科技觀音廠防火漆工程施工期間100 年8 月20日至101 年11月17日，亦早已超過3 年，而不合於契約目的。 10、被告汪惠南既自承：現場監工驗收防火漆就是檢查是否合格合法，且合於契約目的之防火漆等語（見本案卷三第87頁），而過期防火漆既不合於契約目的，廠商若知其情事，即不願接受或付款；被告等人如對此交易上之重要事項有所隱瞞，致廠商陷於錯誤而認該過期等事項不存在，致依約給付承攬報酬，即為詐欺既遂，縱承攬報酬尚未給付，仍為詐欺未遂。 11、況依被告汪惠南與被告周榮華之對話（被告汪惠南之辯護人表示：同意作為證據等語，見本案卷二第37頁）：「Ｂ（被告汪惠南）：原汁是OK，但是奇美八的不OK喔！Ａ（被告周榮華）：恩，好我知道」（見A2卷第174-6/10正面），足認被告汪惠南明知此部分奇美八廠剩餘之防火漆，縱非過期，亦屬摻混調製，而不合於契約目的。 12、被告汪惠南陳稱：此部分防火漆，係因奇美九廠落空導致之庫存等語（見本案卷二第313 頁），復自承：此部分奇美八廠、九廠工程所剩下之Phoenix168、270 防火漆，全部用於起訴狀附表一所示工程完畢等語（見本案卷三第81頁），與證人即被告黃金山於本院證稱：97或98年間，恩企公司臺南長溪路倉庫，堆滿Phoenix168、Phoenix270防火漆，約2 、3 萬桶，幾乎都滿，只剩通道，剩下到裡面和到廁所的通到等語（見本案卷四第313 至317 頁），互核相符，足證被告汪惠南將過期防火漆使用於附表編號1 至4 、6 至41所示工程，而該過期防火漆並不合於契約目的。 13、依上述說明，被告汪惠南所提此部分進口報單影本，非但不足以證明其使用合格防火漆於系爭工程，反而更足證明其以未經檢驗測試或過期之不合格防火漆，使用於附表編號5 以外其他工程，並使各該廠商或業主，誤信為業經前述檢驗測試及未過期之防火漆，以此方式實施詐欺犯行，惟此部分與已起訴部分，既具裁判上一罪關係，故不另論罪，而從一重之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪論處。（十五）綜上所述，被告汪惠南就原判決附表一編號5 以外之詐欺部分上訴，並無理由，應予駁回。二、被告汪惠南就原判決附表一編號33至編號35、編號40至編號41所示5 件工程使用被告周榮華調製防火漆，原判決認與被告周榮華共同犯詐欺部分之上訴：（一）按「明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論『明知』或『預見』，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以『明知』為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已『明知』或『預見』，其認識完全無缺，進而基此共同之認識『使其發生』或『容認其發生（不違背其本意）』，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107 年度臺上字第3209號刑事判決意旨參照），是直接故意者與間接故意者之間，仍可成立共同正犯，且共同正犯之意思聯絡，包括間接聯絡。查被告周榮華就此部分，具詐欺取財之直接故意，已如前述，則被告汪惠南僅需有間接故意，即足與被告周榮華就此部分成立共同正犯。（二）卷附之建築中心評定書，其中「認可使用內容」部分均記載「使用時應依標準施工規範及試驗報告之規定辦理，恩企實業有限公司應善盡指導之責，並對其購材之規格、材質及系統之性能負責」，故被告周榮華自有監督現場是否按該評定書施工之義務。然被告周榮華自承：「（問）有攪料過的這個防火漆，有使用在哪些工地，你知道嗎？（答）知道…33泰豐輪胎、34僑泰開發，35永聯臺中烏日、40賓泓汽車有用一點點，41太古汽車」（見甲5 卷第76頁正面），是被告周榮華明確指明使用摻混調製防火漆之工程，為附表編號33、34、35、40、41，已如前述。然依卷附之建築中心評定書：Phoenix168防火漆本身即含有百分之10.1之水份，經塗刷於鋼構表面，其水份消失後，留下不揮發固形成份形成漆膜，非但並無得另行添加水份之施工說明，其施工氣候部分更載明：「雨天時室內溼度在80％以下，未遭雨潑未結露之鋼構可施作防火塗料」，「防火塗料工程」部分亦載明：「上防火塗料之前，需確定底漆已乾，且表面必須乾淨，不可有雜質、油、醋、水滴之污染」，另Phoenix270之規格評定書防火漆本身即含有百分之10.3之水份及其他相關類似記載，因此，連雜質及水滴，均屬不能容忍者，遑論被告周榮華所添加之變性澱粉、水及消泡劑、色母。（三）被告周榮華與訴外人洪再祝之對話（被告汪惠南、周榮華之辯護人均表示：同意作為證據等語，見本案卷二第35頁）：「Ａ（被告周榮華）：我這裡還剩1 方半，還需要5 方，什麼時候可以好，打電話給我。Ｂ（洪再祝）：你說還要5 方？Ａ：5 噸啦！你一車不是5 噸嗎？Ｂ：對啦！Ａ：你看什麼時候可以好？Ｂ：大哥！可以開發票嗎？Ａ：什麼開發票，你開發票來我也沒在用啊！Ｂ：問題是現在這些都追蹤耶！我開兩聯的，如果追蹤到你哪裡，你也要可以解釋。Ａ：這樣喔，這樣我不敢叫？Ｂ：因為氧化澱粉現在查得很緊耶。Ａ：問題你生產氧化澱粉，他不知道你生產啊！Ｂ：啊？Ａ：你是跟人家買才有這問題。你生產不用啊，生產給你的人你就不要開發票就好了啦！Ｂ：不行，現在都不行。Ａ：啊？Ｂ：不然我開給別人，檢查可以過就好了。Ａ：好，你再處理看看。如果好了打電話給我。Ｂ：好。Ａ：你貨不要送我這裡，我這樣會出事情喔！不要相害喔！」（見A2卷第171 頁反面），證人洪再祝於警詢證稱（被告汪惠南、周榮華之辯護人均表示：同意作為證據等語，見本案卷二第107 頁）：「前述通話內容應該是指發票不要開給周榮華，以免追發票流向時會查到他有買氧化澱粉」等語（見A3卷第36頁），洪再祝另於偵查中證稱：「周榮華曾打電話向我反應我怎麼有開發票」等語（見A3卷第49頁反面），被告周榮華於原審法院亦自承：以伊的認知，加了澱粉的防火漆對於防火的效能有影響，所以伊認錯，加的東西肯定就是不對，一個檸檬汁，它原汁跟加一半的水味道就是不一樣，所以覺得這是不好，伊知道不應該加（見甲5 卷第95頁反面、第96頁正面），「（問）你說你調製的方法是很久以前看審核認可書，或在網路上查到防火漆裡面有澱粉的成份，所以才照樣加進去的，我要請問你，就你的認知，加了澱粉的防火漆的油漆對於防火的效能會不會有影響？（答）有影響，所以我認錯」（見甲5 卷第95頁反面）等語，足證被告周榮華明知添加變性澱粉，勢將影響防火漆之效能，故為隱藏其購買氧化澱粉（變性澱粉）之行為，特意拒絕出賣人洪再祝開立發票之要求，甚至洪再祝開立發票後，還去電質疑洪再祝何以開立發票，並刻意要求洪再祝不要送貨至某地，稱「會出事情喔！不要相害喔！」。從而被告汪惠南抗辯：恩企公司施作防火漆均經廠商通過驗收，故被告周榮華之摻混調製並不影響施工品質云云，尚非可採，受害廠商應係並未發現被告周榮華摻混調製防火漆之真相，而非恩企公司之施工符合標準。（四）廠商於驗收防火漆工程合格後，始會依約付款，而經摻混調製之防火漆，依一般交易習慣及社會通念、誠信原則，顯然不合於契約之目的，或廠商若知其情事，即不為接受或付款者，此與該防火漆之經摻混調製等情事，是否確實影響該防火漆之防火效能無關，而係依一般交易習慣及社會通念、誠信原則，此等情事為交易上之重要事項，恩企公司及相關人員均有誠實告知之義務，而廠商若知其情事，通常即不願接受或付款，故此摻混調製等事項所影響者，實係廠商（定作人）之承攬報酬「付款意願」，而未必為「防火效能」（遑論被告周榮華亦證實摻混調製會影響防火漆之效能，已如前述），被告汪惠南、周榮華對該等事項有所隱瞞，致廠商陷於錯誤而認該等事項不存在，致依約給付承攬報酬，即為詐欺既遂，縱相關承攬報酬尚未給付者，仍為詐欺未遂，均如前述。（五）被告汪惠南自承：「（問）關於變性澱粉的部分呢？（答）周榮華有告訴我他要做這件事，然後過程我忘了，最後我就說好」（見甲5 卷第31頁反面），所謂「他『要』做這件事」，意指被告周榮華在摻混調製防火漆之前，即告知被告汪惠南，被告汪惠南基於恩企公司實際負責人之身分，即有阻止被告周榮華摻混調製之義務，然其非但應阻止而未阻止，反而答稱「好」而積極鼓勵被告周榮華摻混調製防火漆。被告汪惠南於原審法院另自承：「關於詐欺部分，現場調料這個部分，我確實有這樣的作為，我也覺得很後悔很抱歉」（見甲1 卷第88頁正面），就詐欺部分防火漆調製承認知道現場確實有調製防火漆的行為（見甲1 卷第88頁反面），知悉被告周榮華調製Phoenix270行為（見甲1 卷第122 頁正面、第262 頁正面），黃寶慧要跟敦和公司付款的時候，一定要經過伊的同意（見甲5 卷第38頁反面）等語。被告汪惠南上開陳述，均核與被告周榮華陳稱：伊要在漆中加澱粉這事，伊告訴了汪惠南（見甲5 卷第72頁反面），「我『要』（按：係指尚未開始使用之初）用這種叫澱粉的時候，汪惠南她是反對的，但她不知道我的困難，因為我那個漆調的太稀，我必需要加，後來她也就同意了」（見甲5 卷第96頁正面），被告汪惠南知道伊困難也同意伊在防火漆內摻水、摻澱粉，是103 年開始的時候，伊就提高固成分，就加入伊以前有研究的這個東西，伊『就去』開始用，被告汪惠南也就同意伊了（見甲5 卷第96頁反面）等語，互核相符，故均應堪信為真實。是被告汪惠南明知添加水、變性澱粉勢將影響防火漆之防火效能，否則不會一度反對被告周榮華使用該澱粉，仍同意被告周榮華予以使用，從而被告汪惠南對於被告周榮華就附表編號33、34、35、40、41所示工程之摻混調製防火漆，已達於直接故意之程度，而各與被告周榮華成立詐欺既遂及未遂之共同正犯。（六）被告汪惠南復自承：「（問）（請求提示A3卷第207 頁反面第3 個回答、第5 個回答並告以要旨）妳在市調處是說『恩企公司進口的防火漆，有時候因為運輸過程中過熱，保存不當而產生結塊情形，有時在施工現場開箱發現結塊，業主會反應品質不佳，所以我們會在倉庫先將部分變質的防火漆結塊部分篩掉，再補變性澱粉後重新裝桶，以下就說是把篩掉的重量補齊，沒有固定的比例，』，妳過去在市調處的陳述是否實在？（答）是。就是補少掉的部分。（問）會使用變性澱粉這樣的物質來補掉原來油漆篩掉，每一桶少掉的部分，是周榮華建議的嗎？還是妳決定的？（答）周榮華建議的」等語（見甲5 卷第31頁反面至32頁），而被告汪惠南與被告周榮華之對話（被告汪惠南、周榮華表示：同意作為證據等語，見本案卷二第37頁）：「Ｂ（被告汪惠南）：要加的化學藥劑，要運去哪裡？Ａ（被告周榮華）：臺南倉庫啊！啊，直接運工地算了啦！Ｂ：工地是不是？Ａ：我怕工地又不好看，妳覺得哪裡好？Ｂ：倉庫。Ａ：那就運倉庫。Ｂ：好，拜拜」（見A2卷第174-2/10頁反面），足認被告汪惠南、周榮華均明知摻混發泡劑或其他化學藥劑係屬違法，為避免顯眼而遭發現，故刻意先將該化學藥劑運至倉庫，而非需用場所之工地現場。以上亦均足證被告汪惠南授意被告周榮華摻混調製防火漆。（七）被告汪惠南與被告周榮華之對話（被告汪惠南之辯護人表示：同意作為證據等語，見本案卷二第35頁）：「Ｂ（被告汪惠南）：你是說我們自己攪的啊！Ａ（被告周榮華）：對對對。Ｂ：好，知道」，「Ｂ：現在庫存就已經有一大堆調好的啊！Ａ：回來再說好不好」（見Ａ2 卷第170 頁正面），「Ｂ：可以處理嗎？Ａ：可以處理，就是滿辛苦的。因為我有做攪料的動作給妳看，我插進去就很難插，它的一角被卡斷，因為很應硬嘛！問題來了，這樣子是不是要加水才能做，才能把它打開，很難攪，但是我們就加水，加了滿多水的喔，那妳加了很多水我們再噴，是完全沒問題」（見A2卷第173 頁正面），「Ｂ：他的意思就是說，那個有air bubble的，你一桶就加一桶，1 對1 。Ａ：對呀，所以我小桶才好用啊，大桶我怎麼去計量呢？Ｂ：好，知道，拜拜」（見A2卷第174-4/10頁），「Ｂ：你的UKA168是瞎米？Ａ：就是270 但是貼168 ，所以它是灰色的…Ｂ：你的Ａ就是調！Ａ：對」（見A2卷第174-5/10頁正面），「Ｂ：那UKA168是瞎米？Ａ：就是UK 270把它調成兩桶，換標籤變成168 」（見A2卷第174-5/10頁反面），「Ｂ：所以哪一個要乘以二？A ：UKA168」（見A2卷第174-5/10頁反面），「Ａ（被告周榮華）：寶慧已經幫我查到那個水性的色漿了，就等於色母的意思，1 桶30公斤不到3000塊，我先買1 桶再說。Ｂ（被告汪惠南）：好。Ａ：這邊如果順利，我就會把UK八廠調出來的東西，我等下會試，萬一是安全的，我後面就會直接調好」（見H2卷第48頁正面），「我們就去跟Nullifire 買Phoenix270，就不要裹東西了，就用原汁原料去噴2 小時」，「就是用James 的，那你這批料來的時候，新鮮的看可不可以噴到那個厚度？還有那48桶，有沒有改善？不要加水、也不要加料。然後唯一的可能性，就是James 。然後James 現在放了一個月以後，又要加水、又要瀝料，所以在現場放一個月。所以2 小時的就只能寄望James 的不要加水、也不要瀝那個partical的東西」（見H2卷第49頁正面、反面），「（提及起訴書附件一編號35工程『永聯的柱子』）UK原汁的，第一個很貴，第二個你也沒有試，那如果你在現場James 的可以擺平，就把它用光」等語（見H2卷第49頁正面、反面），足證被告汪惠南明知於正常、合格、合法之施作工法，係不摻混水及任何添加物，且其明知被告周榮華「調」、「裹東西」、「加水」、「瀝料」、「加色母」、「換標籤」而摻混調製防火漆，益徵被告汪惠南明確知悉被告周榮華摻混調製防火漆，而具共同正犯之直接故意。（八）被告周榮華於原審法院證稱：向千嬌公司購買澱粉，因為恩企公司要出帳，所以伊就請被告黃寶慧直接去跟被告汪惠南確認，然後被告汪惠南就同意付款，千嬌公司有給伊發票，伊基本上隨手一丟，因為發票不能用，伊就沒有給任何人等語（見甲5 卷第88頁正面、反面），經核與被告黃寶慧於原審法院證稱：「（問）那妳為了要開一張票去支付變性澱粉，妳有去請示汪惠南說，現在要開哪一個帳戶、誰的票去支付這個澱粉嗎？（答）會。（問）汪惠南指示用誰的帳戶？（答）崔明禮」等語（見甲4 卷第153 頁正面），足證被告汪惠南購買變性澱粉，供被告周榮華摻混調製防火漆，具有直接故意，且被告汪惠南既同意付款，對此部分未具發票之付款，甚難不引起被告汪惠南之注意，從而被告汪惠南辯稱：未注意此部分付款云云，尚難採信。（九）綜上所述，以上證據互核相符，足證被告汪惠南事先同意被告周榮華摻混調製防火漆，並購買變性澱粉、色母供被告周榮華摻混調製防火漆，而與周榮華就附表編號33、34、35、40、41工程之使用摻混調製防火漆，具犯意聯絡及行為分擔，故為詐欺既遂及未遂之共同正犯無誤，從而被告汪惠南此部分上訴，並無理由。三、被告汪惠南就變造私文書之二罪部分上訴：（一）被告汪惠南變造進口報單等文書犯行，經其於偵查中自承：伊為因應捷運公司查核，所以編製不實報單等語（見B1卷第314 頁），並於本院自承：起訴之系爭工程，在請款時間點之前任何時間點，全部都不需要進口資料等語（見本案卷三第85頁），則被告汪惠南於本院再辯稱係「本案工程接洽階段」變造報單云云（見本案卷一第245 、391 頁），自難採信，其實係於臺北市調處要求捷運公司提供資料，經捷運公司要求提供後，始為此部分變造及行使進口報單私文書之行為。（二）況被告汪惠南此部分行使交付變造之進口報單，除係侵害主管機關臺北市政府捷運工程局、營建署、關稅機關對於主管業務正確性、課稅公平之公法益外，亦侵害臺北市調處查察案件正確性之公法益，與被告汪惠南所犯詐欺罪侵害廠商或業主之財產法益，並不相同，故原判決論以數罪而非想像競合，並無違誤，被告汪惠南辯稱：應為想像競合云云（見本案卷一第245 頁），尚非可採。（三）綜上所述，被告汪惠南就變造私文書之二罪部分上訴，並無理由，應予駁回。四、被告汪惠南就原判決關於其沒收部分之上訴：（一）按「刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。立法理由係以：被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分」（最高法院108 年度臺上字第1228號刑事判決意旨參照）。被告周榮華辯稱：本案之工程款若屬犯罪所得，其所得人應為恩企公司等語（見本案卷一第253 頁），檢察官亦聲請對於參與人恩企公司財產諭知沒收等語（見本案卷四第291 頁），經本院裁定命參與人恩企公司參與本案沒收程序（見本案卷二第257 至260 頁），而參與人恩企公司經合法傳喚或通知（見本案卷二第529 頁、本案卷三第153 頁送達證書），無正當之理由不到庭（見本案卷三第65頁、本案卷四第287 頁報告單），依刑事訴訟法第455 條之24第2 項規定，自得不待其陳述逕行判決沒收。本院依下列理由，就原判決關於沒收部分撤銷改判。（二）按：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」，刑法第38條之1 定有明文。次按：「刑法沒收新制自民國105 年7 月1 日施行後，『沒收主體』可區別為『犯罪行為人』及『犯罪行為人以外之第三人（含自然人、法人或非法人團體）』，刑事訴訟法第七編之二增訂『沒收特別程序』，賦予犯罪行為人以外之第三人在刑事本案參與沒收之權限。依刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段規定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人如未聲請，法院認有必要，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。立法理由說明此項規定係為賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。第三人參與沒收程序係以參與人為沒收主體，針對特定財產為沒收客體，進行審理，與犯罪行為人之沒收程序不同，故判決結果，無論認定該等財產應否沒收，依刑事訴訟法第455 條之26第1 項、第2 項規定，均須逐一於主文內對參與人為諭知，並於判決中說明認定所憑之證據與形成心證之理由」（最高法院108 年度臺抗字第717 號刑事裁定意旨參照）。查因被告汪惠南、周榮華前述詐欺犯行而得利者，乃附表所示工程之工程款，故利得之人應為恩企公司，而非被告汪惠南、周榮華等個人，原判決於被告汪惠南、周榮華個人項下沒收，依上述說明，於法不合，是被告汪惠南、周榮華就原判決沒收部分之上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。（三）按「刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項的立法說明五（三）謂：『依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。』明白揭示採取總額原則。又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。原判決已說明：依陳某於偵查中之陳述，佐以105 年10月間人民幣兌換新臺幣匯率最低4.7 ：1 換算，扣除購買原判決附表一編號1 至5 所示燈具費用後，差額之79萬元或純為陳某運輸毒品之部分報酬，或含有其餘同案被告原本欲交付陳某購買燈具器材之價金，然均屬犯罪所得或預備購買犯罪所用之物無疑，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，況縱陳某所述為真，該等費用亦屬為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，揆諸前開說明，自不應予以扣除等情，經核於法尚無不合」（最高法院107 年度臺上字第2667號、106 年度臺上字第2196號刑事判決意旨參照）。次按：「民國105 年7 月1 日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收（Verfall ）制度，此一制度乃基於『任何人都不得保有犯罪所得』之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1 立法理由說明五、（三）中，即以『依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。』明白揭示採取總額沒收原則」（最高法院106 年度臺上字第1009號刑事判決意旨參照），是為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，亦應予沒收，不應於宣告沒收時予以扣除。（四）被告汪惠南主張：應以防火漆產品利潤作為利得之判斷；工料、工資、材料、租金、行政管理費及保險費等等，非產自犯罪利得，自應予扣除云云（見本案卷二第150 、151 頁），姑且先無論其有何法律上權利代表參與人恩企公司為此部分抗辯（以下被告汪惠南對於沒收之抗辯亦同，蓋因恩企公司名義上之負責人為第三人崔明禮而非被告汪惠南），以及參與人恩企公司具狀主張應扣除成本、稅捐云云（見本案卷三第8 、9 頁），依上述說明，此部均為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，且均屬恩企公司取得直接利得之成本，而非恩企公司從事其他業務之中性支出，故均不應予以扣除，而均應予沒收（稅捐等公法債權得於沒收後參與分配），從而被告汪惠南及恩企公司此部分抗辯，均無理由。（五）再按：「刑法第38條之3 第1 項規定『刑法第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。』，第2 項規定『前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。』，其立法理由明載『刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦與被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。』。足見：（一）對於國家沒收或追徵財產之執行，『交易安全維護』及『犯罪被害人保護』，均優先於『澈底剝奪犯罪不法所得』原則。刑法第38條之3 第2 項所謂『第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響』，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第15條所定人民之財產權應予保障之本旨」（最高法院107 年度臺抗字第445 號刑事裁定意旨參照），因此恩企公司因被告等人前述詐欺犯行，而得對廠商或業主行使之防火漆工程款債權，廠商或業主縱未實際給付，亦應予以沒收，並不影響系爭防火漆工程款之總額沒收，且即使第三人廠商或業主因此對恩企公司有何得行使之債權（例如：不完全給付、瑕疵給付損害賠償請求權等），亦不影響系爭防火漆工程款之總額沒收。從而，被告汪惠南主張：恩企公司系爭防火漆工程款尚未收取之帳款應予扣除云云（見本案卷三第385 頁），並無理由。職故，附表編號35第二期工程款6,806,328 元（見B4卷第202 頁、甲6 卷第92頁），被告周榮華自承「添加澱粉調製之Phonex168 ，則係使用於第二期」等語（見本案卷一第255 頁），故係被告汪惠南、周榮華犯罪致恩企公司對德昌營造股份有限公司（下稱：「德昌公司」所生之債權，亦應予沒收。（六）然原判決附表一就未涉及本案Phoenix168、Phoenix270防火漆工程款部分之其他防火漆工程款一併宣告沒收，被告汪惠南主張應扣除其他型號防火漆部分之工程款等語（見本案卷二第373 頁），檢察官亦未主張此部分計算有何違誤，自應以被告汪惠南此部分計算之金額為準（見本案卷二第373 頁），修正原判決附表一所示「施作總金額」，以計算本案應沒收參與人恩企公司因被告等人犯罪所得而應予沒收之金額。其中附表編號10所示工程（見本案卷二第409 頁）、附表編號24所示工程（見本案卷二第373 頁）、附表編號26所示工程（見本案卷二第447 頁）、附表編號31所示工程（見本案卷二第457 頁）、附表編號34所示工程（見本案卷二第461 頁），均依被告汪惠南之計算扣除稅額，而為有利於恩企公司之認定。（七）再按：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」，刑法第38條之2 第1 項定有明文。查附表編號41所示工程，業主或廠商啟赫營造股份有限公司函稱「工程款未給付給恩企」（見B4卷第311 頁），故經調查後，僅提供Phoenix168之1 小時防火時效之防火漆數量為11963.63平方公尺（見B4卷第333 頁），則以被告汪惠南提供較接近該工程之附表編號36所示工程之1 小時防火漆單價每平方公尺220 元計算（見本案卷二第469 頁），此部分恩企公司之工程款債權2,631,999 元（元以下4 捨5 入），亦應予估算沒收之。（八）附表編號13所示工程，經業主或廠商昌吉營造股份有限公司代理人（下稱：「昌吉營造公司」）到庭陳稱：原判決並無違誤，實際施作金額應為9,956,821 元等語（見本案卷四第479 頁、B3卷第222 頁反面），故應以該金額為準予以沒收。（九）綜上所述，恩企公司因他人犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，爰判決如主文第11項所示。陸、周榮華上訴部分一、被告周榮華關於沒收部分之上訴，本院就原判決關於被告汪惠南、周榮華沒收部分撤銷改判，理由已如前述。二、被告周榮華陳稱：「（問）有攪料過的這個防火漆，有使用在哪些工地，你知道嗎？（答）知道」、「33泰豐輪胎、34僑泰開發，35永聯臺中烏日、40賓泓汽車有用一點點，41太古汽車」（見甲5 卷第76頁），「（問）（提示B2卷第73頁倒數第10行以下並告以要旨）你於偵查中後來有供稱說『購買澱粉是我一人的行為，而且是102 年開始做的事情』，但依照你方才的證述，你是說你只有就起訴書附表一編號33、34、35、40、41等工程去使用有添加摻水以及添加澱粉的防火漆，與你在偵查中講說是從102 年開始就有這樣的行為不太符合，能否再說一遍？（答）第一個，我針對講的102 年是錯誤的，我的回憶起來應該是在103 年，這是第一個我在這邊需要更正的。我是從103 年開始有做這個動作。（問）依照你講的103 年，但依照你方才所講的編號33、34、35、40、41都是在104 年10月之後的相關工程，那你在103 年你所謂開始做的是哪些工程你有去用這些防火漆？還是一樣沒辦法去互相勾稽啊？（答）我103 年開始做，陸陸續續做，因為那時候剛開始是我一個人做，後來我有請廖學源當點工來做，我做完了，我也沒有用他，因為其實在這一開始的時候，我要用這種叫澱粉的時候，汪惠南她是反對的，但她不知道我的困難，因為我那個漆調的太稀，我必需要加，後來她也就同意了，方才庭上有問到我用了什麼工程，其實編號33是我印象最深刻一開始我有用它的，它叫泰豐輪胎，因為我泰豐輪胎，我去施工時，其實我也沒有用混料，我一開始第一次去的料雖然不多，因為施工區域很少，那個地方在觀音的海邊，很多風力發電，風很大，那時候是10月份，東北季風最強時，結果我發現我去的料我要噴很多東西，我根本噴不到東西，結果滿地的泥巴上面都是白色的，防火漆全部都吹在地上，因為風太大，你噴出去，像那個殺蟲劑一樣噴出去，它可以很漂亮，但風一吹它就散掉，就發現耗損太大，我自己有想這樣公司虧死，所以這印象非常深刻，耗料太多，所以我就起了不好的念頭，我就用了泰豐輪胎，我用的第一個案子就是泰豐輪胎」（見甲5 卷第96頁正、反面），「（問）依照起訴書附表所列的相關工程，就是起訴書附表一編號33你所稱第一個去使用有摻澱粉、摻水的防火漆工程是104 年10月5 日開始的這個施工日期，在104 年5 月10日之後，還有其他的工程，像是編號30，施工日期是105 年5 月13日，之後的像是永裕興業科技這個工程，它也是在104 年5 月10日之後的施工日期，那為何這些工程你沒有去用到防火漆？（答）我有用防火漆，防火漆我有很多，那我就正常出，那個防火漆比如說我的Phoenix168，那我還有很多，我不用又硬了，所以我就正常都出那些貨，那用泰豐輪胎是因為耗料的關係我開始用，後面的跟這個都有點關係，所以我才能記憶那麼深刻」（見甲5 卷第97頁），「（問）你方才證稱說編號33、34、35、40、41有使用摻水、摻澱粉的防火漆，是你依照你的記憶去做這樣的證述說這些工程有用，還是說這些工程有哪些特殊的點，不管是在時間上還是在地域上，所以說你可以明確的區分說這些工程有使用摻水、摻澱粉的防火漆？（答）有，我都有很深刻的印象去用這個摻澱粉的東西，第一個方才跟你報告的泰豐輪胎我方才有敘述過了，因為它噴出去都浪費很多，公司會賠死，所以我用這個東西。第二個我不記得編號，第二個是一個小工地，泰豐輪胎它在桃園，那個小工地也在桃園，那小工地東西不多，我也不可能出個車，所以我就從泰豐輪胎，我用我們自己的貨車載著工人去把它做掉了」，「（問）（提示起訴書附表一）你現在講的小工程是指哪個編號的工程？（答）編號34僑泰開發的這個龜山工程」、「因為這個工地很小，我就貨車拉了，帶李錦豐叫他找個工人，我印象中一個還是二個，噴了幾天就把它噴完，就從泰豐輪胎載著貨過去，所以這個工地有用到那個漆」（見甲5 卷第97頁正、反面）、「那後面有編號35，編號35是臺中烏日，那時候我們的168 它有兩個狀況，第一個，我們有從泰國進來，我有用，但它數量很少，不知道是公司訂貨來不及還是什麼，我不理解，然後泰豐輪胎就在高速公路邊，風很大，又是10月那時候，9 月、10月它很高，又是風很大」，「我講編號35，所以這個工地的1 小時的部分就是168 要用的部分，因為風很大，跟泰豐輪胎意思很相近，然後我的漆也不夠，所以我就大量用了進了這個工地」（見甲5 卷第97頁反面），「賓泓汽車這個案子，我方才強調這個東西是因為賓泓汽車在做完，就是整體工程、主體工程，我們已經開了防火證明之後，它還有兩個夾層，那夾層可能是二工，所以沒有做，那時候工地是蔡昆達在負責，但他已經被我調走了，他調到方才我說的臺中烏日去了，所以這工地要做那兩個夾層，就沒有人勘，那因為他在臺南，跟我的倉庫管理的地方開車不會太久，所以這工地我就接下來了，我就自己帶著工班做，但那邊的沒有物料了，所以我就從倉庫，而且是用自己的車把它載去的，載去的那邊我還記得印象深刻，那個地斷掉了，還要用小山貓幫我運到上面去，所以有幾十桶就上到那個工地，預備去要噴那兩個夾層，結果那兩個夾層到底最後怎麼完成的，其實我到現在也不敢跟人家聯絡，因為還不方便，所以我認為這兩個工地，這個工地賓泓汽車後面這夾層的部分是我出的事，調料、調製的東西去的工地，所以我記得很清楚，因為那時候就是我在負責這個工地末期。最後一個太古汽車，太古汽車也就是我們一次進貨，它全部是用168 ，所以我就把168 出過去了，所以我記得就是這個工地，所以我印象很深刻」（見甲5 卷第98頁）等語，另被告周榮華亦自承有調製、添加色膜於1 小時防火漆（見甲5 卷第79頁反面、甲6 卷第72頁正面），是原判決認定被告周榮華此部分構成摻混調製詐欺既遂（附表編號33、34、35、40所示工程）及未遂（附表編號41所示工程），並無違誤，被告周榮華就此部分之上訴並無理由，應予駁回。三、被告廖學源於原審法院陳稱：有關防火塗料調製方式，是先將原來進口的防火塗料倒半桶到空的新桶子內，依照2 ：1 ：1 的比例加水及澱粉，再以水泥攪拌器在新桶內直接攪拌混合防火塗料與水及澱粉；之後再將新桶子的蓋子蓋上扣上扣環，就可以密封了；另外，原來進口的那桶舊的防火塗料，就以剩餘的半桶防火塗料為基礎，再添加水及澱粉，再把舊桶密封起來，所以原來進口一桶防火塗料經過分裝調製之後，會變成兩桶；一桶是使用新桶，一桶是原來進口的舊桶，新桶子上面再貼上Phoenix270或168 的標籤；這些分裝調製行為，也都是依照周榮華的指示來做等語（見E1卷第22頁正面），並於原審法院自承：「就本案起訴書所載之犯罪事實與被告廖學源有關部分，承認有攪拌配料，黏貼標籤之行為」等語（見甲1 卷第78頁正面），足證被告周榮華指示被告廖學源摻混調製並更換防火漆桶標籤者，包括Phoenix168及Phoenix270兩種，從而被告周榮華辯稱：2 小時防火漆部分，不能認定其犯罪云云（見本案卷一第257 頁），尚非可採。四、被告周榮華辯稱：附表編號35所示工程，使用Phoenix168部分，事實上未給付工程款，原判決依既遂犯論處，顯有誤會云云（見本案卷一第255 頁）。經查：（一）附表編號35所示工程，被告周榮華自承：第一期兩小時防火漆工程付款，其係使用泰國APT 公司生產之Phoenix270等語（見本案卷一第255 頁），然被告周榮華明知泰國製造之防火漆並非經檢驗測試合格之英國防火漆，已如前述，而該工程廠商德昌公司函覆稱第一期工程款5,190,329 元已全數給付完畢等語（見B4卷第202 頁、甲6 卷第92頁），此部分已構成詐欺既遂，尚非被告周榮華所辯稱之未遂。（二）附表編號35第二期工程款6,806,328 元（見B4卷第202 頁、甲6 卷第92頁），被告周榮華自承「添加澱粉調製之Phonex168 ，則係使用於第二期」等語（見本案卷一第255 頁），故係被告汪惠南、周榮華犯罪致恩企公司對德昌公司所生之債權，亦應予沒收，已如前述。（三）被告周榮華另辯稱：編號40所示工程，其就本工程雖有載運調製之防火漆至工地，但尚未使用於工程，即被查獲，故就本工程應係成立未遂犯云云（見本案卷一第257 、259 頁）。然被告周榮華前於原審法院，先於106 年5 月25日，法官詢問：「對於檢察官起訴之犯罪事實（按：當然包括編號40），有何意見？」，答稱「調料的部分我有做」、「我非常後悔」（見甲1 卷第88頁反面），嗣於106 年7 月13日陳稱：附表一編號33、34、35、40、41以外工程沒有用到調料的漆等語（見甲1 卷第262 頁反面），又於106 年8 月29日具狀自承：起訴書附表一編號40之工程，有使用添加變性澱粉而調製之1 小時防火漆等語（見甲2 卷第6 頁），再於107 年6 月20日檢察官詢問：「有攪過的這個防火漆，『有使用』在哪些工地，你知道嗎？」，答稱「40賓泓汽車有用一點點」（見甲5 卷第76頁），故明確自承有使用於附表編號40所示工程，其後於同日詳細描述附表編號40所示工程詳情：「賓泓汽車這個案子，我方才強調這個東西是因為賓泓汽車在做完，就是整體工程、主體工程，我們已經開了防火證明之後，它還有兩個夾層，那夾層可能是二工，所以沒有做，那時候工地是蔡昆達在負責，但他已經被我調走了，他調到方才我說的臺中烏日去了，所以這工地要做那兩個夾層，就沒有人勘，那因為他在臺南，跟我的倉庫管理的地方開車不會太久，所以這工地我就接下來了，我就自己帶著工班做，但那邊的沒有物料了，所以我就從倉庫，而且是用自己的車把它載去的，載去的那邊我還記得印象深刻，那個地斷掉了，還要用小山貓幫我運到上面去，所以有幾十桶就上到那個工地，預備去要噴那兩個夾層，結果那兩個夾層到底最後怎麼完成的，其實我到現在也不敢跟人家聯絡，因為還不方便，所以我認為這兩個工地，這個工地賓泓汽車後面這夾層的部分是我出的事，調料、調製的東西去的工地」（見甲5 卷第98頁）等語，亦明確表示並未以合格、未摻混調製之防火漆載至該工地，故自無可能以合格、未經摻混調製之防火漆施作。被告周榮華前述明確後，仍於本院更異前詞，辯稱編號40所示工程「尚未使用於工程，即被查獲」（見本案卷一第257 頁），顯不足採。況依前述，被告周榮華縱未摻混調製，此部分亦均未使用經我國認可之檢驗機構檢驗測試、經建築中心評定、並經營建署認可之合格防火漆，故附表編號40所示工程，確屬既遂無誤。又此部分工程，恩企公司已收或未收之工程款債權，均屬應予沒收之標的，亦如前述。五、綜上所述，被告周榮華之上訴為無理由，且被告周榮華對於被告簡耀進自承使用摻混調製防火漆之附表編號7 、19所示工程部分，仍堅詞否認，復對在原審法院業已自承之部分，翻異前詞，態度不佳，顯無悔意。柒、論罪科刑一、按「惟數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失」（最高法院105 年度臺抗字第626 號刑事裁定意旨參照）。原判決關於被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發部分，除各有前述未及審酌之因素外，亦斟酌各該被告各罪彼此間之關聯性（數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，故應由本院撤銷關於被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發部分並予改判，另對被告廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達論罪科刑。二、汪惠南（一）論罪： 1、核被告汪惠南所為，係共同犯刑法第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標記商品罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第3 項之詐欺取財未遂罪（詳如附表編號1 至4 、編號6 至41）。 2、其虛偽標記商品之行為，為販賣虛偽標記商品之前階段行為，不另論罪。 3、上開虛偽標記並販賣之行為，與所犯各詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之詐欺取財罪既遂罪、詐欺取財未遂罪處斷。 4、被告汪惠南與被告周榮華、黃寶慧另共同犯稅捐稽徵法第41條第1 項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。被告汪惠南先後以被告李明發所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告汪惠南所犯上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪論處共同正犯。 5、被告汪惠南又犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪，其2 次所犯變造（進口報單）私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告汪惠南2 次行使變造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。6、被告汪惠南各次詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、行使變造私文書罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（二）科刑： 1、被告汪惠南為恩企公司實際負責人，實際負責恩企公司所有業務，並對於附表所示工程使用之防火漆，是否經我國認可檢驗機構檢驗測試、是否經建築中心評定、是否經營建署認可、真正原產國及其品質、是否虛偽標示商品、是否隱匿來源、是否過期、是否經摻混調製並更換標籤，知之最稔，而對本案犯罪掌握全局，居於主導地位，刑度應較其他共犯或從犯為重。 2、本案建築工程防火漆，主要係使用於建築樑柱，因發生火災時，若樑柱先垮，建築體必然崩塌，後果不堪設想，而防火漆之設計，即係在火災發生時，為身處其中之人爭取逃生時機，惟被告汪惠南棄公共安全、他人身家、性命、財產、國家典藏文物於不顧，不思建設工程中參與之每個人、每道必要程序、每道環節，均屬關鍵，且其犯行造成之危害，與一般單純詐取財物所造成之單純財產危害，截然不同，被告汪惠南竟於100 至105 年之5 年間密集重大犯罪，就多項重要公共工程及民間工程、人群聚集出入場所，使用未經檢驗測試、不合格、過期或摻混調製之防火漆。 3、被告汪惠南所為，危害社會人群至鉅，仍向被告周榮華陳稱：「乞丐用不起貴族貨」、「臺灣就是乞丐市場」（見H2卷第42頁正面），亦同意被告周榮華使用摻混調製之防火漆，輕忽人命，犯後仍矢口否認犯罪，顯示其刻意使用劣質未經檢驗測試、不合格、過期、摻混調製之防火漆，欠缺良知悔意之人格特質與傾向。 4、兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。三、周榮華（一）論罪： 1、核被告周榮華所為，係共同犯刑法第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標記商品罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第3 項之詐欺取財未遂罪（詳如附表編號1 至4 、編號6 至41）。 2、其虛偽標記商品之行為，為販賣虛偽標記商品之前階段行為，不另論罪。 3、上開虛偽標記並販賣之行為，與所犯各詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪處斷。 4、被告周榮華與被告汪惠南、黃寶慧另共同犯稅捐稽徵法第41條第1 項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。被告周榮華先後以被告李明發所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告周榮華所犯上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪論處共同正犯。 5、被告周榮華各次詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（二）科刑： 1、被告周榮華為恩企公司實際負責人被告汪惠南之夫，實際負責執行恩企公司所有防火漆施工業務，並對於附表所示工程使用之防火漆，是否經我國認可檢驗機構檢驗測試、是否經建築中心評定、是否經營建署認可、真正原產國及其品質、是否虛偽標示商品、是否隱匿來源、是否過期、是否經摻混調製並更換標籤，亦為知悉，雖非如被告汪惠南居於主導地位，其扮演角色仍屬重要，刑度應較被告汪惠南以外其他共犯或從犯為重。 2、本案建築工程防火漆，主要係使用於建築樑柱，因發生火災時，若樑柱先垮，建築體必然崩塌，後果不堪設想，而防火漆之設計，即係在火災發生時，為身處其中之人爭取逃生時機，惟被告周榮華棄公共安全、他人身家、性命、財產、國家典藏文物於不顧，不思建設工程中參與之每個人、每道必要程序、每道環節，均屬關鍵，且其犯行造成之危害，與一般單純詐取財物所造成之單純財產危害，截然不同，被告周榮華竟於100 至105 年之5 年間密集重大犯罪，就多項重要公共工程及民間工程、人群聚集出入場所，使用未經檢驗測試、不合格、過期、摻混調製之防火漆。 3、被告周榮華所為，已危害社會人群至鉅，仍與被告汪惠南對話：「Ａ（被告周榮華）：再說吧！買買James 的就算了。Ｂ（被告汪惠南）：乞丐用不起貴族貨。Ａ：對啊！就是這樣講啊！Ｂ：臺灣就是乞丐市場」（見H2卷第42頁正面），輕忽人命，且犯後仍矢口否認部分犯罪，顯示其欠缺良知悔意之人格特質與傾向。 4、被告周華對於被告簡耀進自承使用摻混調製防火漆之附表編號7 、19所示工程部分，仍堅詞否認，並對在原審業已自承之部分，翻異前詞（詳如前述），難認有何悔意。 5、兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第3 項所示之刑。四、黃寶慧（一）論罪： 1、核被告黃寶慧所為，係犯刑法第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標記商品罪（寄送標籤予被告周榮華於摻混調製防火漆後貼用）、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第3 項之詐欺取財未遂罪之幫助犯（詳如附表編號7 、19、33、34、35、40、41）。 2、又其幫助虛偽標記商品之行為，為幫助販賣虛偽標記商品之前階段行為，不另論罪。 3、上開幫助虛偽標記並販賣之行為，與所犯各幫助詐欺取財罪、幫助詐欺取財未遂罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之幫助詐欺取財罪、幫助詐欺取財未遂罪處斷。 4、被告黃寶慧各次幫助詐欺取財罪、幫助詐欺取財未遂罪間，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。 5、被告黃寶慧與被告汪惠南、周榮華另共同犯稅捐稽徵法第41條第1 項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。被告黃寶慧先後以被告李明發所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告黃寶慧所犯上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪論處。（二）科刑：爰審酌被告黃寶慧係受恩企公司僱用，並受被告汪惠南指揮，按月支領薪資，僅係依被告汪惠南、周榮華指示行事，犯後雖就證據確鑿之被訴商業會計法第71條第1 款不實填載罪部分坦認犯行，但就被訴詐欺部分，則矢口否認犯行，可見其尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第4 項所示之刑。五、廖學源（一）論罪： 1、核被告廖學源所為，係犯刑法第255 條第2 項、第1 項販賣虛偽標記商品罪（於摻混調製防火漆後貼用）之幫助犯、以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪、第3 項之詐欺取財未遂罪之幫助犯（詳如附表編號7 、19、33、34、35、40、41）。 2、其幫助虛偽標記並販賣之行為，與其附表所犯各幫助詐欺取財既遂罪、幫助詐欺取財未遂罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之幫助詐欺取財既遂罪、幫助詐欺取財未遂罪處斷。 3、其就各次幫助詐欺取財既遂罪、幫助詐欺取財未遂罪間，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。（二）科刑：爰審酌被告廖學源係受恩企公司僱用，並受被告周榮華指揮，摻混調製並換貼標籤虛偽標示防火漆，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第5項所示之刑。六、李明發（一）論罪： 1、核被告李明發所為，係刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之幫助犯（詳如附表編號35），以及共同犯稅捐稽徵法第41條第1 項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。 2、被告李明發先後提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。 3、被告李明發與被告汪惠南、周榮華、黃寶慧共同犯稅捐稽徵法第41條第1 項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1 款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪，上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪論處共同正犯。（二）科刑：爰審酌被告李明發係恩企公司之合作廠商晶晟公司、譽晟公司負責人，除與被告汪惠南、周榮華、黃寶慧共同犯商業會計法第71條第1 款之不實填製罪外，於附表編號35所示工程，受被告周榮華、蔡昆達指揮，使用摻混調製之防火漆並偷工減料，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第6 項所示之刑。七、簡耀進（一）論罪：核被告簡耀進所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之幫助犯（詳如附表編號7 、19），而其就附表編號7 、19所示工程之幫助詐欺取財罪，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。（二）科刑：爰審酌被告簡耀進係受恩企公司或被告周榮華僱用，並受被告周榮華指揮，使用摻混調製並換貼標籤虛偽標示防火漆於附表編號7 、19所示工程，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第7 項所示之刑。八、蔡昆達（一）論罪：核被告蔡昆達所為，係刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之幫助犯（詳如附表編號35）。（二）科刑：爰審酌被告蔡昆達係受恩企公司僱用之監工，於附表編號35所示工程，受被告周榮華指揮，使用摻混調製之防火漆並偷工減料，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第8 項所示之刑。九、李錦豐（一）論罪：核被告李錦豐所為，係刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之幫助犯（詳如附表編號33）。（二）科刑：爰審酌被告李錦豐係受恩企公司僱用，並受被告周榮華指揮，使用摻混調製並換貼標籤虛偽標示防火漆於附表編號33所示工程，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第9 項所示之刑。十、黃金山（一）論罪：核被告黃金山所為，係刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪之幫助犯（詳如附表編號41）。（二）科刑：爰審酌被告黃金山係受恩企公司僱用，並受被告周榮華指揮，使用摻混調製並換貼標籤虛偽標示防火漆於附表編號41所示工程，犯後矢口否認犯行，尚無悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第10項所示之刑。十一、末按：「是否宣告緩刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。原判決衡酌上訴人等所犯情狀，認尚無刑法第74條第1 項以暫不執行其宣告刑為適當之情形，未為緩刑之宣告，並不違法。上訴意旨猶執無犯罪意圖等情詞否認犯罪，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人等之上訴，其等請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明」（最高法院108 年度臺上字第2604號刑事判決意旨參照），「另以被告所犯本罪，雖受2 年以下有期徒刑之宣告，且其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然參諸被告之犯罪手段、動機暨犯後態度，並衡酌其犯行對公司股東及社會大眾之損害程度、影響社會經濟交易安全等情狀，認仍不宜為緩刑之宣告。認第一審審酌上情，因而未諭知緩刑，洵屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，於法要無不合，因而予以維持」（最高法院107 年度臺上字第2487號刑事判決意旨參照），「宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未有濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決於理由內已說明上訴人請求緩刑宣告，如何因與上開法律規定意旨不合，而無理由，並無不合」（最高法院108 年度臺上字第2084號刑事判決意旨參照）。再按：「若上級審法院認為下級審法院判決諭知『緩刑』不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告『緩刑』部分之判決，而維持該下級審法院之判決，並駁回上訴人之上訴」（最高法院103 年度臺上字第4116號刑事判決意旨參照）。查被告汪惠南、周榮華以外其餘被告，均堅詞否認犯行，毫無悔意，故仍需施以刑罰予以教化、處罰並預防其犯罪，尚無暫不執行刑罰為適當之情形，從而本院認原判決就被告黃寶慧、李明發被訴共同犯商業會計法第71條第1 款不實填製罪部分之緩刑，尚非妥適，檢察官上訴意旨認不應予以緩刑，為有理由，爰撤銷原判決關於被告黃寶慧、李明發部分，並與其幫助詐欺既遂部分，合併定應執行，而不予宣告緩刑，且就被告廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達等人有罪部分，均不宣告緩刑。捌、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條、第455 條之26第1 項前段、第455 條之24第2 項前段，商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第41條、第43條第1 項，刑法第216 條、第210 條、第255 條第2 項、第339 條第1 項、第3 項、第11條前段、第28條、第30條、第41條第1 項、第50條、第51條第5 、7 款、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第2 項第3 款，判決如主文。本案經檢察官蔡甄漪偵查起訴、檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　108　年　　10 　月　　 2　　日智慧財產法院第三庭審判長法官　蔡惠如法官　吳俊龍法官　伍偉華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中　　華　　民　　國　　108　年　　10　　月　　8　　日書記官吳祉瑩附錄論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

智慧財產及商業法院108年度刑智上訴字第17號

關鍵資訊