2108年度刑智上訴字第23號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：110 年 07 月 28 日

1智慧財產及商業法院刑事判決 2108年度刑智上訴字第23號 3上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官 4上訴人幸暉電子企業有限公司 5即被告 6 7兼代表人王明財 8 9 10號 11共同 12選任辯護人張名賢律師 13王志傑律師 14黃羽駿律師 15參與人 16即財產所有人幸暉電子企業有限公司 17 18 19代表人王明財 20號 21上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院106年 22度智易字第17號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案23號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第14513、17009號），提 24起上訴，本院判決如下： 25主文 26一、原判決撤銷。 27二、王明財意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 11，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟元沒收，於全部或一部 3不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4三、幸暉電子企業有限公司之代表人，因執行業務，犯意圖銷售 5而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺 6幣叁萬元。 7四、幸暉電子企業有限公司扣案如附表一編號1所示之物均沒收。 8事實 9一、「水果王瑪莉機」電子遊戲機之遊戲機板「魔獸金剛（瑪莉 10）遊戲機板」設計圖之圖形為王勇元（係台灣元美有限公司 11《下稱元美公司》之代表人）享有著作財產權之圖形著作（ 12下稱本案圖形著作），未經王勇元同意或授權，不得意圖銷 13售而擅自重製、散布。王明財係幸暉電子企業有限公司（設 14於高雄市○○區○○○路00號3樓之7，經營電子材料批發 15、零售等業務，以製造主機板、遊戲機板為主。下稱幸暉公 16司）代表人，知悉如欲量產、銷售於市面上流通之本案圖形 17著作，必須處理授權事宜，否則可能涉及侵權，而預見本案 18圖形著作可能係他人享有著作財產權之圖形著作，未經著作 19財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟猶於民國104年8 20月至12月間，意圖銷售而基於以重製方法侵害他人著作財產 21權亦不違背其本意之不確定故意，在高雄市○○○○○○○ 22○○○○○號，將自市面上取得之本案圖形著作，自行洗板 23，委外工廠插件製成主機板，擬對外販售牟利。嗣元美公司 24委由樺乙實業社向王明財訂購「水果王」電子遊戲機之主機 25板10片，王明財以每片新臺幣（下同）4,700元價格出售， 26總計47,000元，於同年11月3日出貨予樺乙實業社，經王勇 27元認有擅自重製情形，乃報警處理。嗣於105年3月30日， 21經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至鳳屏二路上址搜 2索，扣得附表一所示之主機板及遊戲機台，始悉上情。 3二、案經王勇元訴由暨內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察 4大隊偵三隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 5理由 6壹、程序方面 7一、證據能力： 8本判決所引用的各項證據資料，檢察官及被告均同意有證據 9能力，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且於言 10詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 11情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具 12有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟 13法第159條之5規定，認均有證據能力。 14二、本案圖形著作之告訴合法： 15(一)被告被訴違反著作權法第91條之1第2項、第101條罪嫌 16，依同法第100條前段規定，屬告訴乃論之罪。依刑事訴訟 17法第232條規定，犯罪之被害人，得為告訴。而著作權法第 1836條第1項、第2項規定，著作財產權得全部或部分讓與 19他人，著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財 20產權。同法第37條第4項規定：「專屬授權之被授權人在 21被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以 22自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內 23，不得行使權利。」因此，如為專屬授權，在被授權範圍內 24，僅專屬被授權人為告訴權人，得以著作財產權人之地位， 25以自己名義提起刑事告訴，至專屬授權之授權人（即著作財 26產權人）則不得提起告訴；如為非專屬授權，即以著作財產 27權人為告訴權人，非專屬授權之被授權人則不得提起告訴。 31(二)羅○○為本案圖形著作之創作人： 21.本案圖形著作包含零件配置圖、正面電路圖、背面電路圖 3、正面焊點圖、背面焊點圖及孔位圖5張圖面，其著作內 4容如甲證1-1《證物1》所示（本院卷1第375至385頁。 5卷宗代碼如附表二所示，證據編號如附表三所示），係由 6告訴人王勇元於100年10月間繪製燈號配置、機台配線草 7圖後委由羅○○設計電路圖及電路佈局圖而完成之圖形著 8作，羅○○將其著作財產權讓與王勇元，其後王勇元於10 91年3月1日將其中零件配置圖登記為「魔獸金剛(瑪莉)遊 10戲機板設計圖」圖形著作，並於同年月30日間非專屬授權 11予元美公司使用，此有圖形著作之著作權存證登記證書（ 12登記號：證字第F-00-00-0000000）、魔獸金剛（瑪莉）遊 13戲機板設計圖（著作類別：圖形(科技或工程設計圖)）、 14羅○○著作權移轉證明書及告訴人授權元美公司之著作權 15授權同意書可證（他卷第12至14頁、偵卷2第61至63 16頁、原審卷2第241至242頁），並經告訴人王勇元指訴 17及證述（原審卷2第169至172頁、本院卷1第367至369 18、417頁、本院卷2第425、529至531頁），及證人羅○ 19○於本院審理時證述其創作理念及創作歷程，同時當庭操 20作Protel軟體展示說明其佈線方法（本院卷2第531至540 21頁。至本院就其當庭操作於電腦螢幕顯示畫面所拍攝之影 22片儲存於光碟，置於卷末證物袋內）。 232.至告訴人所提創作人羅○○創作說明（甲證1-4《證物4》 24，本院卷1第391至399頁)，敘及「以元美公司提供的樣 25品板作為基礎，由元美王先生（王勇元）將電路板排列方 26式大約說明討論後先繪出大概的草圖」，而為被告所質疑 27。經證人王勇元及羅○○於原審及本院審理時證稱確認王 41勇元當初僅繪製草圖交予羅○○，其上僅有燈號配置及簡 2單配線連接關係而非樣品板（原審卷2第169至171頁、 3本院卷2第529至533頁），而由於電路板上IC腳位及線 4路成百上千條，以常理判斷無法僅由手繪草稿表示，故證 5人王勇元及羅○○證稱實際零件及線路的電路佈局圖係由 6羅○○創作完成等語應為可信。 73.此外，被告辯護人辯稱：王勇元稱其只是設計燈泡，並不 8清楚相關IC線路，然羅○○卻稱相關路線安排及設計均由 9王勇元指示，且王勇元並未提供樣品板，與其先前所稱之 10創作過程並不一致，故此二人證述前後矛盾等等（本院卷 112第555至556頁），惟證人羅○○證稱王勇元並無提供 12樣品板而僅繪示燈號配置及機台配線草圖，但IC的零件位 13置、燈號的全部配置、繞線皆由羅○○完成等語（本院卷 142第532至533頁），因此羅○○前述「機台配線」應指 15燈號間的簡單連接關係，而非整個電路佈局圖的零件腳位 16間的實際配線，被告辯護人此部分抗辯容有誤解。 174.另證人羅○○於本院審理時當庭以電腦開啟PROTEL軟體 18並展示說明其創作理念及佈線方法，其中： 19(1)本院訊問證人羅○○有關線路之設計原則，其所述電路佈 20線的先後順序，例如先決定需供應大電流的電源線及接地 21線走向，再決定其他一般信號線的佈線，以及依IC位置走 22最短佈線連接各IC（本院卷2第536頁第6至29行）， 23與一般電路板佈線原則相符，可知證人羅○○的確具有電 24路佈線繪圖人員的專業知識與技能。 25(2)本院訊問證人羅○○有關LED之走線配置，經核證人羅○ 26○所述佈線方式（本院卷2第536頁第30行至第539頁第 276行），與告訴人所提電路佈局之零件配置圖、正面電路 51圖、背面電路圖、正面焊點圖、背面焊點圖及孔位圖5張 2圖面（本院卷1第375至385頁）中IC8255至LEDL3腳 3位的佈線走向、貫孔位置、佈線於電路板上、下層的位置 4相同，且該佈線方式符合前揭證人羅○○所述之佈線原則 5。 6(3)證人羅○○關於從IC8279的OB0腳位至0.8英吋雙8的7 7段顯示器LD6腳位佈線說明（本院卷2第539頁第12行 8至第540頁第7行），亦與告訴人所提電路佈局之零件配 9置圖、正面電路圖、背面電路圖、正面焊點圖、背面焊點 10圖及孔位圖5張圖面（本院卷1第375至385頁）的佈線 11走向、貫孔位置、佈線於電路板上、下層的位置相同。 12(4)考量電路板上的零件繁多，佈線更是成千上百，且連接關 13係錯綜複雜，如非實際電路佈局圖的創作人，應無法熟稔 14且正確地當庭即時操作軟體說明其實際佈線方式，由證人 15羅○○對電路佈局圖中各佈線位置及線路走向的熟悉程度 16以及其對為何要如此走線的技術說明，應可認定其為瑪莉 17機板電路佈局圖之創作人。 18(三)本案圖形著作之完成日為2011年12月6日： 191.關於告訴人所提本案圖形著作之完成日期、被告所提主機 20板及電路板之製造日期、電路板設計是否相同或實質近似 21等事項，經本院整編告訴人及被告所提如附表三所示之證 22據資料的證據編號後，囑託財團法人臺灣經濟科技發展研 23究院（下稱臺經院）鑑定，於109年10月21日出具遊戲 24機板設計圖著作權鑑定研究報告書（下稱臺經院鑑定報告 25書），再於110年1月8日函覆補充鑑定意見（下稱臺經 26院110年1月8日函）（本院卷1第483、487至490頁、 27本院卷2第95至100、163、267至365、531頁，鑑定報 61告外放）。 22.創作人羅○○出具創作過程說明（甲證1-4《證物4》）表 3示本案圖形著作（電路佈局圖）係2011年12月6日完成 4（本院卷1第391頁），並提出設計圖檔案資料（甲證1-2 5《證物2》。電路佈局圖電子檔光碟則於本院卷1第507 6頁）佐證。經囑託臺經院鑑定，將告訴人本案圖形著作紙 7本（甲證1-1《證物1》）與羅○○所繪製之設計圖檔案資 8料（甲證1-2）比對，甲證1-1內容與甲證1-2電子檔一致 9，而甲證1-2電子檔完成日期為2011年12月6日，故告 10訴人本案圖形著作（甲證1-1）完成日確係2011年12月6 11日。茲簡述如下： 12(1)甲證1-2電子檔(ymbard2.*)所載之電路佈局圖內容與甲 13證1-1相符（詳細比對參臺經院110年1月8日函，本 14院卷2第267至305頁）： 15電子檔光碟中與告訴人圖形著作紙本對應的檔案有： 1 16○ymbard2.GTO對應甲證1-1的零件配置圖。 2 17○ymbard2.GTL對應甲證1-1的正面電路圖。 3 18○ymbard2.GBL對應甲證1-1的背面電路圖(Bottomlaye 19r)。 4 20○ymbard2.GTS對應甲證1-1的正面焊點圖(Topsolder 21mask)。 5 22○ymbard2.GD1對應甲證1-1的孔位圖(Drilldrawing& 23Drillguide)。 24經比對圖形著作紙本（甲證1-1）與電子檔各圖，將電子 25檔各電路佈局圖檔列印出來並以不改變線路或孔位之情 26形下調整大小後與圖形著作紙本比較，除正、背面焊點 27圖外，其餘各圖皆相符。因電子檔無背面焊點圖的圖檔 71，故無法與甲證1-1比對，而電子檔的ymbard2.GTS與 2甲證1-1的正面焊點圖相較，甲證1-1正面焊點圖的所有 3焊點均存在於電子檔的ymbard2.GTS圖檔。因甲證1-1 4為兩面單層電路板的電路佈局圖，焊點圖所示之焊點數 5量及位置關係可對應至正、背面電路圖的元件腳位及電 6路佈局走向，電子檔雖無背面焊點圖的檔案，但因電子 7檔的ymbard2.GTO、ymbard2.GTL與ymbard2.GBL與甲 8證1-1的零件配置圖、正面電路圖與背面電路圖相符， 9可知電子檔已隱含甲證1-1的背面焊點圖內容。 10(2)電子檔(ymbard2.*)完成時間為2011年11月6日： 1 11○臺經院110年1月8日函以3種方式確認電子檔(ymba 12rd2.*)完成時間：(i)電腦電路設計軟體開啟檔案時顯示 13之最後儲存日期，此日期為電路設計軟體在使用者儲 14存檔案時會自動記錄於儲存檔案中的時間戳記；(ii)檔 15案開啟後顯示在圖檔中的日期，此日期為顯示圖檔要 16列印時，軟體抓取一時間戳記（可能為前述軟體記錄 17的最後儲存日期）放置於圖檔下方供參考之用；(iii)電 18腦作業系統檔案總管記錄的最後修改日期，只要使用 19windows作業系統，當儲存檔案時作業系統皆會記錄 20時間，可直接由檔案總管的檔案本身點選「內容」得 21知。以上述3種方式檢視甲證1-2電子檔的10個檔案 22，皆顯示最後儲存時間為2011年12月6日（詳細比 23對參臺經院110年1月8日函，本院卷2第306至36 243頁）。 2 25○此外，證人羅○○於本院審理時當庭以筆記型電腦中 26安裝的PROTEL電路佈局軟體當庭展示電子檔(ymbard 272.*)中所載之電路佈局圖，圖中右下角皆標示完成日 81期為100年12月6日（本院卷2第534頁第7至14 2行、第535頁第29行至第536頁第2行、第537頁第 36至10行）。因此，可判斷電子檔的完成時間最晚為 42011年12月6日，此日期與甲證1-4創作人羅○○創 5作說明所載其創作係於2011年12月6日完成乙節相 6符。 72.被告辯稱：證人羅○○陳述完成日期是100年12月6日， 8但105年換廠時製造的IC板排列就不一樣，證人羅○○有 9抄版，不是完全以自己的智慧製作而成等等（本院卷2第 10555頁）。告訴人為證明本案圖形著作（甲證1-1）之完成 11日期，而提出甲證1-2之設計圖檔案資料為佐證，其中零 12件配置圖下方有105/01/29的標示，正、背面電路圖、正、 13背面焊點圖及孔位圖下方有105.02.15的標示，臺經院110 14年1月8日函即稱：「三、（二）…甲證1-1各設計圖（包 15含：零件配置圖、正面電路圖、背面電路圖、孔位圖）之 16『內容』最早出現時間可能為100/12/06，但縱使呈現相同 17內容之不同檔案完成日期未必相同，故甲證1-1各檔案之 18可能完成日期仍為105/02/15。…」（本院卷2第269頁） 19。惟證人羅○○證稱：「（檢察官問：剛才提示給你的法 20院卷一第375至385頁中，那5張圖下面有記載105年1 21月29日、105年2月15日，這個日期是代表什麼？）這 22個日期是中間換PCB廠商時，廠商自己訂的日期，因為我 23原先有合作的PCB廠商，後來有更換，這個日期是第二家 24廠商收到這件PCB的日期。」（本院卷2第534頁第15 25至22行），亦即甲證1-1紙本上105/01/29及105.02.15的 26標示並非改版日期而僅為更換PCB廠商的日期，電路佈局 27圖所載內容並無更改，且依據臺經院110年1月8日函， 91可知甲證1-1圖形著作紙本與甲證1-2電子檔所載之電路 2佈局圖內容相符，而甲證1-2電子檔之著作完成日已確定 3為2011年11月6日，自無被告所稱「105年換廠時製造 4的IC板排列就不一樣」之情事。 5(四)本案圖形著作具有原創性： 61.根據機台欲達成的功能而挑選電子零件、決定電路板尺寸 7大小屬思想之範疇，惟電路板正背面之線路規劃設計及各 8式元件之排列、連接方式，此等均為設計者根據自身之學 9術經驗，創作出最符合設計所需要之樣貌，不同的創作者 10，縱使針對相同之電子零件組合設計，亦會創作出不同的 11電子零件排列組合及線路規劃設計，屬創作者需經思考後 12所呈現之外部表現，此即著作權法保護之表達範疇。電路 13佈局圖係先決定各種電子元件的位置後，再依各電子元件 14的連接關係將各元件的腳位以導線互相連接，故即使電路 15相同，不同的創作者即會有不同的元件位置配置，而各元 16件的腳位眾多，即使要連接的腳位相同，依繞線順序、空 17間配置、個人習慣等不同，不同的創作者繪製之電路佈局 18圖就會不同。依證人羅○○當庭所述線路走向、接線設計 19等等（本院卷2第536頁第9行至第540頁第7行），可 20知其繪製電路佈局圖具有自己的設計原則及繞線順序，在 21繞線的走向、角度、使用層板的選擇即與其他創作者有所 22不同，而彰顯其個人的創作意志與情感表達，應具有創作 23性。 242.依被告王明財聲請傳喚之證人即名陽科技股份有限公司（ 25下稱名陽公司）工程師黃○○證稱：我製作各種類遊戲機 2630幾年，我們公司從來沒有提供面板設計圖給同業使用， 27我們公司的產品都有著作權，並沒有所謂的公版，我們公 101司從來沒有授權給國內，只有授權給國外，我們公司主要 2是國外的客製化（訂單），有很多人仿冒我們的產品等語 3（原審卷2第93頁反面、第95頁），故被告辯稱告訴人 4抄襲他人、是名陽公司30年前的公版等等，洵屬無據。 53.被告辯稱於告訴人之燈號、結構及零件與附件九之1993年 6鑑相同，串連各零件之電路亦必雷同，故告訴人之燈號結 7構完成抄襲附件9之電路板等語（本院卷1第281、297至 8301頁）。惟被告所提之前述年鑑圖片僅可辨識主機板上 9的LED顯示燈排列方式與本案圖形著作的「零件配置圖」 10中的LED顯示燈排列方式，但單從圖片中無法看出其餘電 11子零件的排列方式，更無法得知主機板上電路佈局的走向 12及分布，無法證明告訴人或羅○○係抄襲該雜誌或年鑑以 13完成本案圖形著作。 144.被告108年10月29日提出實體主機板1片（乙證3-1《附 15件6》），辯稱該主機板係1999年第4週製造，且質疑告 16訴人本案圖形著作（甲證1-1）與該主機板相同（本院卷1 17第273、283頁）。惟經送臺經院鑑定，乙證3-1主機板與 18告訴人本案圖形著作（甲證1-1）兩者零件之相對位置具有 19差異，無論正面或背面的電路佈局亦有所不同，就整體「 20質」與「量」而言，兩者不相同亦不近似：(1)以零件配置 21位置觀之，乙證3-1電路板與本案圖形著作的元件數量雖 22大致相同，但其擺放的相對位置具有差異，例如本案圖形 23著作零件配置圖的圓形LED與IC放置位置較遠，中間尚 24有空間擺放電阻，乙證3-1電路板的圓形LED則緊鄰IC， 25電阻需擺放在LED另一側；(2)以電路佈局走線觀之，因電 26路板的零件相對位置不同，導致電路佈局時須採用完全不 27同走線方式，實際比對兩者電路佈局的走線方式，在線條 111的分配位置及排列上皆不相同（詳細比對參臺經院鑑定報 2告書第52至62頁），因此附件6電路板無法證明告訴人 3圖形著作不具原創性。 4(五)綜上，應認王勇元享有本案圖形著作之著作財產權，其告 5訴即屬合法。至檢察官將元美公司並列為告訴人，容有誤會 6。 7貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由： 8一、訊據被告王明財固坦承其為被告幸暉公司代表人，並於上揭 9時、地，將自市面上取得之本案圖形著作（甲證1-1）製成 10主機板，再以每片4,700元價格販賣，於同年11月3日出貨 11主機板10片予樺乙實業社之事實，惟矢口否認有何意圖銷 12售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權犯行，辯稱：本 13案圖形著作是名陽公司30年前的公版，告訴人並未享有本 14案圖形著作之著作權；被告於88年第4週即已製作本案電 15路板（乙證3-1、3-2，即附件6、7），且被告僅按圖實施， 16並非重製告訴人本案圖形等等。 17二、被告有製作本案電路板及主機板並出貨之行為： 18(一)被告王明財係幸暉公司之代表人，於104年8月至12月間 19，在高雄市○○區○○○路00○00號，將自市面上取得之 20本案圖形著作，自行洗板，委外工廠插件製成主機板，擬對 21外販售牟利。嗣元美公司委由樺乙實業社向王明財訂購「水 22果王」電子遊戲機之主機板10片，王明財以每片4,700元 23價格出售，總計47,000元，於同年11月3日出貨予樺乙實 24業社之事實，為被告王明財供承在卷（警卷第2至5頁、偵 25卷2第28頁反面、原審卷2第62頁、第120頁反面、本院 26卷1第89至95、421頁），核與告訴代理人林○○之陳述 27相符（警卷第11至12頁、偵卷1第100頁），並有匯款委 121託書、出貨單、統一發票（他卷第29、31、33頁）、公司 2變更登記表、財政部高雄國稅局函、公司基本資料、商工登 3記公示資料（原審卷2第69至76、271頁、本院卷2第52 43頁之商工登記公示資料、本院卷3第117頁）可稽，且經 5警搜索扣得附表一所示主機板及遊戲機台，此有內政部警政 6署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 7目錄表及扣押物照片可稽（警卷第16至19、54至56頁） 8，是上開事實堪以認定。 9(二)被告於警詢中陳稱：查獲之主機板是其自己洗板，委外工 10廠插件等等（警卷第3頁）。電路板製作領域中的「洗板」 11，係指在1塊原始板材上依電路佈局圖所繪圖形製作出相對 12應的元件腳位、連接線路、鑽孔位置等，可參本院依職權調 13查並提示予當事人表示意見之工具書「電路板設計實作入門 14」（許焜仁著，碁峰資訊股份有限公司發行，2016年4月 15初版）第1-11至1-14頁所示流程（本院卷2第478至481 16、540頁），最後的成品即如第1-14頁說明十四的圖片，為 17外觀具有零件腳位及繞線圖樣，其餘部分為防焊漆的電路板 18，由於電路板製作流程中需頻繁使用化學藥劑清洗被蝕刻的 19光阻材料或銅箔層。而上述電路板並不具有電子元件，尚無 20法正常工作，而將電子元件依電路板上設計的位置予以安裝 21並固定（例如以焊錫固定）的製作流程稱為「插件」，插件 22後的電路板只須接通電源並施加控制指令即可完成電路設計 23時欲達成的功能。 24三、被告於104年8月（第31週）至12月（第54週）間製作 25本案主機板，而非88年第4週： 26(一)乙證1-1、乙證1-2《附件8》： 27被告辯稱：乙證1-2《附件8》為乙證1-1（105年3月30 131日搜索扣案物）的電路圖，乙證1-2標示「0201B」，可證 2製造日期為2002年第1週等等（本院卷1第273頁）。 31.乙證1-1為PCB板，設計圖完成後並非代表PCB板即一 4定同時製作。一般PCB板之生產，會依據其生產之批次 5跟製造商給予編號，因乙證1-1非公板，亦無法取得廠 6商之編號定義，故依實體PCB板上所揭示或安裝之晶片 7規格，推定其最早可於何時製造（參臺經院鑑定報告書 8第63頁）。經實際檢視乙證1-1所使用之IC型號有KD 989C55A、KC8279P、CD4511BE、ULN2003APG、CD402 108BE、TD62783APG，其中最晚出現者為ULN2003APG 11晶片，其發佈日期為2010/12/03，因主機板使用或標示 12ULN2003APG晶片，故主機板的製造日或電路佈局完成 13日不會早於ULN2003APG晶片的發佈日期，因此乙證1- 141實際製造完成日期至少應於99年12月3日之後（參 15臺經院鑑定報告書第69至71頁）。 162.乙證1-1主機板正面右下方標示「B035C」、「0201C」 17、「1552」三行文字，惟主機板或電路板上要標示那些 18文字並無標準且一致的規範，係由設計者及PCB電路板 19製造商決定。依據業界習慣，廠商會在電路板綠漆層標 20上該批電路板的製造日期，以便之後追蹤與管理，其係 21以西元年分後兩碼搭配製作時該年的週數，故「1552」 22即表示2015年第52週製作的電路板，亦即乙證1-1應 23為2015年第52週（12月）製作完成。但「B035C」、 24「0201C」無法判斷代表何意義，被告稱0201C表示電 25路板設計圖於2002年第1週完成，惟一般業界並無將設 26計圖完成日期標示在電路板之慣例，被告亦未提出其他 27佐證，無從認定「B035C」、「0201C」代表何意義，亦 141無其他證據可佐證被告電路板電路佈局的完成時間。 23.告訴代理人於本院審理時提出告證8開箱影片中10片主 3機板其中1片，該主機板右下角有「B035B」、「0201B 4」、「1531」之料號，該料號「B035B」、「0201B」與 5其餘9片主機板、被告所提乙證1-2《附件8》被告所稱 6扣案主機板之電路圖所記載的料號相同；被告則自承告 7訴人所提之前述主機板為被告於104年11月3日寄至樺 8乙實業社所提供，且該主機板上有標示「1531」，是表 9示2015年31週生產，也就是本案在104年大約8月份 10所生產等語（本院卷1第421、423頁）。 114.因此，本案主機板包含104年11月3日寄至樺乙實業社 12之10片及105年3月30日搜索扣押所得之扣案物242 13片，係被告於104年8月（第31週）至12月（第54週 14）間製作，而非88年第4週。 15(二)乙證2-1電路板《附件5》： 16被告辯稱其製作電路板日期為91年第1週（參乙證2-1） 17，早於告訴人所主張的100年及101年（參告訴人王勇元 18陳述及證人羅○○證述）等等（本院卷1第173頁）。 191.關於乙證1-1與乙證2-1是否相同或實質近似，臺經院由 20由零件配置位置及電路佈局走線進行比對，除部分零件 21之編碼順序及標示位置則具有差異外，零件位置及佈線 22圖形皆相同，而兩者電路板背面呈現完全相同，推測雖 23非同一版本，但應係前後版本之關係，故兩者於整體配 24置及電路走向應為相同，而構成實質近似（參臺經院鑑 25定報告書第31至34頁）。 262.乙證2-1電路板正面標示「B035C」、「0201C」、「16 2741」三行文字，依前述業界慣例，僅能判斷乙證2-1電 151路板係2016年第41週生產，無法判斷電路佈局設計的 2完成日。因此，乙證1-1雖與乙證2-1實質近似，無法證 3明乙證1-1係於91年第1週製作乙情。 4(三)乙證3-1主機板《附件6》、乙證3-2設計圖《附件7》、 5乙證3-3《附件11，即附件6、附件7之工作檔》： 6被告辯稱乙證3-1是乙證2-1的原始電路板，乙證3-1有標 7示於1999年第4週生產，乙證3-2則為乙證3-1的電路圖 8等等（本院卷一第273、283、311頁）。 91.乙證3-1電路板正面標示「K6-062」、「99-04」三行文 10字，依前述業界慣例，僅能判斷乙證3-1電路板係1999 11年第4週生產，無法判斷電路佈局設計的完成日。 122.乙證3-3為Visio繪圖軟體繪製之設計圖，乙證3-2的電 13路佈局、元件名稱標示位置等均與乙證3-3相同，故乙 14證3-3應為乙證3-2的工作檔；乙證3-1的電路雖然與乙 15證3-3相同，但乙證3-1的元件名稱（或編號)位置與乙 16證3-3不同，故乙證3-3應非乙證3-1的工作檔，但有可 17能為前後版本之差異。經確認乙證3-3之檔案資料，其 18最後修改日期為1999年3月6日，且該圖檔內所標示之 19時間亦為03/06/99，與檔案之最終修改日期相符，因此 20推測乙證3-3完成日期為1999年3月6日。 213.關於乙證1-1與乙證3-1是否相同或實質近似，臺經院由 22零件配置位置及電路佈局走線進行比對，比對方式是比 23對乙證1-1與乙證3-1的正面零件配置位置、走線佈局與 24乙證1-1與乙證3-1的背面走線佈局。 25(1)零件配置位置：乙證1-1與乙證3-1的元件數量雖大 26致相同，但其擺放的相對位置具有差異，例如乙證1-1 27的圓形LED與IC放置位置較遠，中間尚有空間擺放 161電阻，乙證3-1的圓形LED則緊鄰IC，電阻需擺放在 2LED另一側。 3(2)電路佈局走線：因電路板的尺寸大小及零件相對位置 4不同，導致電路佈局時須採用完全不同走線方式，實 5際比對亦不相同。 6經細部觀察後發現乙證1-1與乙證3-1兩者零件之相對位 7置具有差異，因此無論正面或背面的電路佈局亦有所不 8同，就整體「質」與「量」而言，兩者不近似（臺經院 9鑑定報告書第35至40頁）。 104.因此，乙證1-1與乙證3-1既不近似，即無從以乙證3-1 11、3-3相關生產、設計等日期推論乙證1-1之製造日期。 12(四)綜上，被告於104年8月（第31週）至12月（第54週） 13間製作本案主機板。 14四、重製、改作與實施： 15(一)著作權所欲保護之對象為「表達」而非「思想」或「概念16」： 17著作權法僅保護「具原創性之表達」，至於該著作所所表 18達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、 19發現，並不受著作權之保護（著作權法第10條之1）。至 20於專利，依現行專利法第21條發明之定義「發明，指利用 21自然法則之技術思想之創作。」是以申請專利之發明乃利 22用自然界中固有之規律所產生之技術思想的創作，具有技 23術性（technicalcharacter），即發明解決問題的手段必須是24涉及技術領域的技術手段。 25(二)重製、改作與實施： 261.依著作權法第3條第1款規定，著作係指屬於文學、科學 27、藝術或其他學術範圍之創作。而所謂創作，須具有原創 171性，即基於人類精神上之巧思、構想之智慧結晶，並以能 2為感官感受之一定表達方式予以呈現，即受著作權法之保 3護。又依同法第3條第1項第5款、第11款規定，「重製 4」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方 5法直接、間接、永久或暫時之重複製作；「改作」則指以 6翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創 7作。準此，改作係以原創作為基礎而添加新創意，成為新 8創作，倘形式類似，實質相同，難認有何新創意，仍屬「 9重製」，而非「改作」。 102.專利法上所稱之「實施」，具有特定意義，以發明專利而 11言，專利法第58條第1項，規定發明專利權人專有排除他 12人未經其同意而實施該發明之權，第2、3項進一步明定「 13物之發明之實施」及「方法發明之實施」之定義，亦即「 14製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口」 15，則屬「實施」之具體行為。因此，專利法上之「實施」 16，有其法定意義，重在經由專利說明書之揭露，據以實現 17其技術思想。至於先前實務就平面之美術或圖形著作轉變 18為立體形式（製成立體物）是否侵害著作權之見解中所稱 19「實施」，應是廣義的概念，指將著作所欲表達之「思想 20」、「概念」（idea,concept），以立體形式表現、實現出 21來，其態樣可包含專利之實施，於此即不將平面著作轉為 22立體之情形稱為「專利法上所稱之『實施』行為」。 23(三)平面著作轉為立體形式之判斷原則： 24將平面之美術著作或圖形著作轉變為立體形式，究屬重製 25、改作或實施（思想或概念之實現），應就「該平面之美 26術著作或圖形著作」與「轉變後之立體物」加以比較認定 27，不得逕以平面著作轉變為立體形式，遽認概屬實施行為 181，而不受著作權法之規範（最高法院92年度台上字第515 2、2760號刑事判決參照）： 31.該立體物實際展現之內容，單純性質之再現平面著作之內 4容，即屬「重製」： 5重製既係有形之重複製作，且重在「著作內容之重現」， 6則必限於以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他 7方法使原著作內容再現者方屬之（最高法院93年度台上字 8第5488號、95年度台上字第3753號刑事判決參照）。如 9將美術或圖形著作之著作內容單純以平面形式附著於立體 10物上，或於立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著 11作之著作內容者，亦即係以立體形式單純性質再現美術或 12圖形著作之內容，屬於重製行為之範疇（最高法院83年度 13台非字第237號、86年度台上字第5222號、90年度台上 14字第420號、92年度台上字第2760號、93年度台上字第5 15488號刑事判決參照）。 162.立體物實際展現之內容，除表現原平面著作之內容外，另 17尚有創意，而為「改作」： 18倘立體物上除有立體形式單純性質再現平面美術著作之著 19作內容者外，另有新之創意表現，即屬改作行為，原則上 20應取得美術著作財產權人之同意。立體物與原美術或圖形 21著作，其中有些微內容不同，而另有新的創意表現，但如 22係以立體形式單純性質再現前開著作內容時，非屬「重製 23」，而構成「改作」（最高法院83年度台非字第237號、 2497年度台上字第6499號刑事判決參照）。 253.該立體物實際展現之內容，係將著作所表現之思想或概念 26製作成立體物，而為「實施」： 27著作權係保護表達，以重製或改作方式再現平面著作之內 191容，即屬著作權保護之範疇。而將著作所表現之思想或概 2念製作成立體物，即為表現或實現該思想或概念之「實施 3」，不受著作權法之保護（最高法院83度台非字第237號 4、84年度台上字第780號、95年度台上字第3753號刑事 5判決）。 6(四)電路佈局圖之製作（將電路佈局圖之圖形著作製作成印刷 7電路板之行為）係屬「重製」： 8依照電路布局圖繪示之圖形製作成電路板是否屬於將圖形著 9作之著作內容單純以平面形式附著於立體物上，或於立體物 10上以立體形式單純性質再現平面圖形著作，可就電路板製作 11的技術流程是否涉及圖形著作的轉印及製作完成後該圖形著 12作於電路板的重現程度予以判斷。 131.電路板的製作流程包含電路佈局圖之圖形著作的轉印： 14參考本院依職權調查並提示予當事人表示意見之工具書「 15電路板設計實作入門」（許焜仁著，碁峰資訊股份有限公 16司發行，2016年4月初版）（本院卷2第461至493、540 17頁），業界習知之電路板製作流程係由電路佈局工程師依 18據電路圖將所需零件的型號、尺寸大小、腳位編號等資料 19建立在零件庫中（電路板設計實作入門第1-8、1-9頁）， 20接著使用電路佈局軟體呼叫零件庫中要使用的零件，在軟 21體上確定所有零件預定放置於電路板上的配置位置，再依 22各零件腳位的電氣特性予以互相繞線連接，並調整連接各 23零件腳位的線路，形成整個電路佈局圖（電路板設計實作 24入門第4-25、4-32頁），電路板製造商依電路佈局圖的底 25片檔製作光罩，例如鑽孔層、文字層、線路層等（電路板 26設計實作入門第1-15、1-16頁），電路板製造商則在基板 27上塗佈光阻材料（防焊漆），並在其上放置依底片製造的 201光罩後予以曝光，因光阻材料有曝光部分的材料性質會產 2生變化，因此以化學藥劑洗滌時可以蝕刻方式將不需要的 3部分去除，使得基板上的銅箔顯現出與電路佈局圖相同的 4零件腳位位置、連接方式、線路走向等圖形（電路板設計 5實作入門第1-11至1-14頁）。由上述業界習知之電路板製 6作流程可知，其係由電路佈局圖製作光罩，再使用曝光技 7術將原先電路佈局圖上的圖形轉印至電路基板上，經由蝕 8刻技術將被轉印的圖形中不需要的部分清除後，電路基板 9上的銅箔即會顯現出與原先設計時電路佈局圖相同的零件 10腳位位置、線路佈局走向等圖形。 112.電路佈局圖之圖形著作會完全重現於電路板： 12由於上述電路板製程中，電路板上呈現的貫孔孔位、線路 13的繞線走向、零件的腳位等圖形係藉由曝光技術將平面的 14電路佈局圖形轉印至電路基板，再藉由蝕刻技術將基板上 15的銅箔層蝕刻成電路佈局圖所呈現的圖形，以呈現出貫孔 16孔位、繞線走向、零件腳位等肉眼可辨識的圖形，因此電 17路佈局圖與最後完成的電路板上的圖形會完全相同，此結 18果本即為電路板製作技術欲達到的效果，故電路佈局圖之 19圖形著作會完整且完全重現於電路板。 203.綜上，以電路佈局軟體繪製之電路佈局圖為著作權法保護 21之圖形著作，電路板雖係以電路佈局圖為基礎經多種製程 22製作而成之實體物，惟依其製作原理與實際製程，其涉及 23將電路佈局圖轉印至電路基板之步驟，最後完成之電路板 24上呈現的圖形亦會與電路佈局圖圖形完全相同，故將電路 25佈局圖之圖形著作製作成印刷電路板之行為，係屬第3條 26第1項第5款所定「重製」行為之範疇，而非專利法上所 27稱之「實施」行為。 211五、被告擅自重製本案圖形著作： 2(一)乙證1-1與甲證1-1實質近似： 31.關於乙證1-1與甲證1-1是否相同或實質近似，臺經院由零 4件配置位置及電路佈局走線進行比對，比對方式是以甲證 51-1的零件配置圖、正面電路圖、背面電路圖與乙證1-1正 6反面呈現的圖形做比對。 7(1)零件配置位置：電阻、IC、方形LED等元件在擺放位置 8、數量上均相同，僅標示之元件編碼及印刷位置有差異( 9例如乙證1-1的LED標示為「LED」，甲證1-1的LED 10的標示則為「LD」)，惟佈局圖或電路板上的元件編碼作 11用僅為區分各個元件以供辨識，並未表達出技術或思想 12上的創意。 13(2)電路佈局走線：乙證1-1與甲證1-1兩者之線路大致呈現 14相似，僅有幾處之線路具有差異，且該差異僅為佈線長 15度、角度的些微改變，對於電路佈局之實質意義影響不 16大。 172.綜上，比對乙證1-1與甲證1-1，除些許差異外，其餘零 18件大小、配置位置、走線方式及孔位位置皆相同，而各 19項比對上之差異大多為零件部分腳位的連接方式有些許 20差異或電路板上零件編號不同，該等差異不影響電路板 21整體零件配置位置或其他佈線的走線方式，就整體電路 22板而言，差異所佔整體比例甚小，其他大部分區域之孔 23洞、線路等則均呈現相同，就整體「質」與「量」而言 24，被告主機板與告訴人圖形著作仍呈現高度相同或相似 25而構成「實質近似」（參臺經院鑑定報告書第22至30 26頁）。 27(二)依被告王明財聲請傳喚之證人即名陽公司工程師黃○○證 221稱：我製作各種類遊戲機30幾年，我們公司從來沒有提供 2面板設計圖給同業使用，我們公司的產品都有著作權，並沒 3有所謂的公版，我們公司從來沒有授權給國內，只有授權給 4國外，我們公司主要是國外的客製化（訂單），有很多人仿 5冒我們的產品，但我無法確認王明財拿出的主機板是我們公 6司的等語（原審卷2第92頁反面至第95頁），難認被告王 7明財出貨予樺乙實業社之主機板係由名陽公司授權或同意被 8告王明財使用，故被告辯稱告訴人抄襲別人原版「五虎將」 9後再去申請，這是名陽公司30年前的公版等等，洵屬無據 10。 11(三)如前所述，將電路佈局圖之圖形著作製作成印刷電路板之12行為應屬「重製」，而扣案如附表一編號1所示之主機板（ 13乙證1-1）與告訴人之本案圖形著作（甲證1-1）實質近似 14，被告製作本案主機板，既未經告訴人之同意或授權，復無 15其他法律特別規定（如合理使用），應認被告擅自重製本案 16圖形著作。 17六、綜上，被告所辯為卸責之詞，不足採信。故本件事證明確， 18應論罪科刑。至被告王明財雖聲請傳喚樺乙實業社負責人陳 19○○，證明樺乙實業社並未向其訂貨乙節，然查，此待證事 20實經核與被告王明財上開犯行之成立無涉，故無調查之必要 21，附此敘明。 22叁、論罪科刑： 23一、被告行為後，著作權法於108年5月1日修正公布第87條 24及第93條，但與本案相關法條並未修正，而105年11月 2530日係修正第98條之沒收規定，故無須為新舊法之比較 26。 27二、被告所犯： 231(一)被告王明財所為，係犯著作權法第91條第2項意圖銷售而2擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。公訴意旨誤認被 3告王明財係犯同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財 4產權之重製物而散布罪，尚有未洽，惟其基本事實同一（起 5訴書載明之行為態樣係「重製」），本院自應予以審理，並 6變更其起訴法條。 7(二)被告王明財意圖銷售而擅自重製侵害本案圖形著作之遊戲 8機主機板，再對外銷售散布，其意圖銷售而擅自重製之行為 9情節較重，應認其散布之低度行為，為意圖銷售而擅自重製 10之高度行為所吸收，不另論罪，故依同法第91條第2項意 11圖銷售而重製之規定處罰，不另論以同法第91條之1第2 12項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。公訴意旨認 13「被告擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之低度行為， 14應為明知係侵害著作財產權之重製物而散布之高度行為所吸 15收，不另論罪」部分，誤認高、低度行為態樣，應屬誤會。 16(三)被告王明財擅自重製本案主機板之行為間獨立性薄弱，且17係出於同一銷售商品之目的，於密集期間內以相同之方式持 18續進行，具有反覆、延續實行之特徵，依一般社會健全觀念 19，在時間差距上難以強行分開，應視為其數舉動之接續施行 20，合為包括之一行為予以評價，而評價係接續犯之包括一罪 21。 22(四)被告王明財意圖銷售而已預見其取得之圖樣可能係他人享23有著作財產權之圖形著作，猶基於以重製方法侵害他人著作 24權亦不違背其本意之不確定故意，為銷售而非法重製電子遊 25戲機台主機板。 26(五)被告幸暉公司之公司組織為有限公司，因其代表人即被告27王明財，執行業務而犯著作權法第91條第2項之罪，應依 241同法第101條第1項規定科以罰金刑。 2肆、原判決撤銷改判之理由： 3一、本案應撤銷改判： 4本院審理結果，認被告確實有意圖銷售而擅自重製侵害告訴 5人王勇元就本案圖形著作所享有之著作財產權，惟關於本案 6美術著作及壓克力面板部分，則不能證明被告涉犯此部分犯 7罪，而不另為無罪之諭知（詳後第伍項所述），原審認定被 8告侵害本案美術著作部分而就本案圖形著作部分不另為無罪 9之諭知，容有未洽，檢察官就圖形著作之上訴部分有理由， 10被告就美術著作之上訴部分為有理由，應由本院將原判決撤 11銷改判。 12二、刑之量定： 13審酌被告王明財意圖銷售電子遊戲機，卻不思自行創作設計 14或循求合法授權途徑，竟擅自指示不詳之人重製告訴人享有 15著作財產權之本案圖形著作，並將商品出貨與他人造成著作 16財產權人之損害，所為誠有不該，被告幸暉公司亦有管理及 17執行業務不善之責；復參被告王明財否認犯行、迄今未與告 18訴人和解，犯後態度難謂良好、本案之犯罪動機、侵害著作 19財產權之重製物數量，兼衡被告王明財自述國中畢業之智識 20程度、從事電子遊戲機台相關工作，原審審理時每月收入約 2135,000元，但現無工作之經濟狀況，及目前與太太、就讀小 22學6年級的小兒子同住、大兒子已成年之家庭狀況（見原審 23卷2第265頁、本院卷2第554頁、本院卷3第145至146 24頁），及被告幸暉公司於104年間已處於非營業中之狀態， 25停業至110年5月20日止（警卷第29頁之財政部營業人統 26一編號查詢結果、原審卷2第69至76、271頁之公司變更 27登記表、財政部高雄國稅局函、公司基本資料、本院卷2第 251523頁之商工登記公示資料、本院卷3第117頁之商工登記 2公示資料）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之 3刑。 4三、沒收： 5(一)相關規定： 61.被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日 7修正，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第 82項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收 9部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法 10比較之問題。 112.刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定：「犯罪所 12得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 13規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 14執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所 15得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 16息。」 173.依著作權法第98條規定，犯第91條至第93條、第95條 18至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒 19收之，但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者， 20其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。因此，自本條但書 21之反面解釋，以犯罪所得之物屬於犯人所有者為限，法院 22始有裁量是否沒收之權限。 23(二)著作權法第101條兩罰規定與第三人參與沒收： 24幸暉公司雖列為本案被告，惟著作權法第101條第1項係 25對法人之特別處罰規定，其並非侵害著作權之犯罪行為人 26，與犯罪行為人所得之主體殊有不同，為保障幸暉公司財 27產可能被沒收之所有人程序主體地位，使其有參與本案程 261序之權利與尋求救濟之機會，本院前依職權裁定命其參與 2本案沒收程序。 3(三)附表一編號1所示之主機板： 4扣案如附表一編號1所示之主機板242片，為參與人幸暉公 5司所有，依刑法第38條第3項規定，均沒收之。 6(四)104年11月3日出貨予樺乙實業社之電子遊戲機主機板： 7被告王明財將本案侵害著作財產權之電子遊戲機主機板10 8片出貨予樺乙實業社，並未扣案，已屬告訴人王勇元所有， 9爰不予宣告沒收。 10(五)售出款項47,000元： 11被告王明財將本案侵害圖形著作財產權之電子遊戲機主機板 1210片出貨予樺乙實業社，每片4,700元，因此取得47,000 13元（$4,700X10=$47,000），此有告證七匯款委託書、告證九 14託運單及告證十一統一發票可證（他卷第29、31、33頁） 15，此係被告王明財犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38 16條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部 17或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18伍、不另為無罪諭知部分： 19一、公訴意旨略以：被告王明財係被告幸暉公司代表人。元美公 20司享有其所生產之「水果王瑪莉機」電子遊戲機中壓克力面 21板圖樣之著作財產權，詎被告王明財明知前述壓克力面板圖 22樣係元美公司享有著作財產權之美術著作（下稱本案美術著 23作），非經元美公司之同意或授權，不得擅自重製、散布， 24竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於104年10月間，在 25高雄市○○區○○○路00○00號，將元美公司之本案美術 26著作，擅自重製為「水果派對」電子遊戲機台壓克力面板對 27外販售牟利。因認被告王明財涉犯著作權法第91條之1第 2712項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌；被告幸 2暉公司因其代表人即被告王明財因執行業務而犯同法第91 3條之1第2項之罪，應依同法第101條第1項規定科以罰金 4。 5二、依刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定，犯罪 6事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證 7明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。 8三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告王明財之供述 9、證人即告訴代理人林○○、陳○○、著作權權利移轉聲明 10書、本案美術著作著作權存證登記證書、財團法人中華工商 11研究院105年4月22日著作權鑑定研究報告書、內政部警 12政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 13品目錄表、現場照片、京城銀行匯款委託書、嘉里大榮物流 14託運單及二聯式統一發票等為其主要論據。訊據被告堅決否 15認上開犯行，辯稱：本案美術著作是在網路上找到的，再向 16大陸購買，並非被告所製作；告訴人並未享有本案美術著作 17之著作權；本件係告訴人委由「張○○」（化名為「陳○○ 18」）故意令本無製作能力亦不想製作之被告購買相同之壓克 19力面板，係陷害教唆而應無罪；告訴人所提的壓克力面板遭 20受替換，被告售出者為「水果派對」即「FRUITPARTY」 21，並非「水果王」（其圖樣為「FRUITKING」）等等。 22四、本案美術著作之告訴合法： 23(一)本案美術著作（其著作內容如告證三《他卷第15至24頁 24》所示）係王勇元於101年9月間委由案外人洪○○完成之 25美術著作，洪○○將其著作財產權讓與王勇元，嗣經王勇元 26於103年9月30日非專屬授權予元美公司使用，有洪○○ 27出具之授權書、本案美術著作之著作權存證登記證書（登記 281號：證字第D-00-00-0000000。告證三）、設計書及王勇元 2授權元美公司之著作權授權同意書可證（他卷第15至24頁 3、偵卷2第56至60頁、原審卷2第243至244頁）。依上 4開規定，應認王勇元享有本案美術著作之著作財產權。 5(二)被告雖否認告訴人王勇元享有本案美術著作權，辯稱告訴 6人之壓克力面板為水果圖樣，與國外網頁（原審卷2第99 7至106頁、本院卷1第239至243頁之附件4）之水果圖樣 8相仿，並無原創性等等。然被告所提之前述網頁資料並無任 9何時間標示，無從知悉各該圖片之完成日期，而觀諸本案美 10術著作與前述網頁圖樣固皆為擬人化之水果圖樣，然其樣貌 11、姿勢均不相同，且本案美術著作以數個擬人化的彩色水果 12圖樣排列組合，並與背景環境有互動關聯，包含與遊戲機台 13玩法功能有關的排列設計，其整體圖樣予人寓目印象與前述 14國外網頁所示水果圖樣之排列差異甚大，難認本案美術著作 15係抄襲前述網頁資料之他人著作而不具原創性。 16(三)綜上，告訴人王勇元享有本案美術著作之著作財產權，其17告訴即屬合法。至檢察官將元美公司並列為告訴人，容有誤 18會。 19五、檢察官未能證明被告王明財擅自重製本案美術著作： 20(一)被告辯稱；被告係被陷害教唆入罪，告訴人委由張○○（21化名陳○○）拿圖找被告，使被告尋找相同之壓克力板，被 22告方才向大陸購買類似之壓克力板；本案查扣機台上的圖樣 23係黏貼的紙稿，為張○○（化名陳○○）傳給被告，而警方 24當日查扣物品中並無壓克力板；被告寄出的壓克力板為「水 25果派對」，告訴人所稱侵權之壓克力板「水果王」係告訴人 26自行提供而非警方查扣之證物，並質疑告訴人拍攝拆封寄至 27樺乙實業社的紙箱影片中，包裝紙箱上有拆封後再重新包裝 291之痕跡等等（偵卷1第14、106頁、原審卷2第257、258 2頁、本院卷1第91、95、201至203、215、217、335至341 3、528頁）。 4(二)被告於104年11月3日經由大榮貨運將壓克力面板10片 5及主機板10片送予樺乙實業社，告訴人於同年月5日拆封 6並錄影（他卷第30頁之告證8光碟），被告僅承認主機板 7為其所出售，至壓克力面板原為「水果派對」，卻遭告訴人 8擅自抽換為「水果王」等等。告訴人提起告訴時檢附之告證 9八中檔案名稱「000-00000000(2)」影音檔3:17、4:21處之壓 10克力板圖樣（上有「FRUITKING」字樣）、告證十四雙方 11圖案比對照片（他卷第30、37至38頁），與105年3月3 120日為警查扣之「FRUITKING」機台面板呈現的圖樣（警 13卷第54頁）相同，被告於本院審理時亦自承查扣之遊戲機 14臺「此為被告所有，機台上圖樣係彩色紙張作為樣版給陳○ 15○看的。該機台上的紙張也是陳○○傳給被告的。」（本院 16卷1第217頁），故告訴人所指被告之壓克力面板均為「F 17RUITKING」圖樣。即使依憑104年11月3日被告隨同壓 18克力面板及主機板寄送之統一發票（他卷第33頁之告證十 19一），其品名記載「水果派對IC板」、「〝压克力」乙節 20，採信被告所寄送之壓克力面板圖樣為「水果派對」圖樣（ 21本院卷1第213頁），以之與告訴人之本案美術著作「水果 22王FRUITKING」比對，無論是形狀大小、排列位置、配色 23、繪畫線條及構圖的整體感覺都極為相近，差異之處僅為外 24文文字「FRUITKING」或「FRUITPARTY」、顏色的簡單 25調整及省略本案美術著作中的細節，例如壓克力板省略美術 26著作右上方的太陽及彩虹附近的泡泡，將畫面左側城堡、土 27坡、右側植物葉面及下方土地簡化處理，變更部分調酒的水 301果片，或是將擬人化水果簡單改變部分特徵，但兩者的繪圖 2風格、設計極為相似。上述差異皆為不重要的差異並占整體 3按鍵面板比例極低，且兩者矩形區域各方格內對應的水果種 4類、數字及圖案完全相同，應成立實質近似。 5(三)被告並未重製侵害本案美術著作之壓克力面板： 6被告於偵查、原審審理時供稱：當時陳○○傳一個圖案給 7我，說要訂購10片，（數量太少）我不可能開模、無法生 8產，我就去大陸找，大陸叫「水果派對」，請大陸的人幫 9忙找，我知道他是從俄羅斯網路下載找到類似陳○○傳給 10我的圖檔，拍照給陳○○看，然後委託大陸的美工製作， 11因為鋁框成本很高，我划不來，所以跟大陸訂購，沒有重 12製等語（見警卷第5頁、偵卷2第28頁反面、原審卷2第 1362頁、第120頁背面、第257頁反面、第258頁反面、本 14院卷1第93頁）。雖被告自陳無法提供其與大陸訂購的資 15料（原審卷2第257頁反面），然檢察官依法本應就被告 16擅自重製「水果派對」壓克力面板一事負舉證之責，被告 17無須自證己罪，被告幸暉公司之業務以製造主機板、遊戲 18機板為主，105年3月30日搜索現場僅扣得如附表一所示 19之主機板及遊戲機台，並無任何壓克力面板，則陳○○訂 20購之壓克力面板僅10片，每片售價金額僅595元，總計5, 21950元，被告實無可能單為本件小額交易特別開模製造， 22顯不敷成本，故被告辯稱其所提供之「水果派對」圖樣之 23壓克力面板，係按陳○○所提供之「水果王」圖樣轉向中 24國大陸購買類似圖樣之「水果派對」壓克力面板，並未重 25製等語，符合常理，堪以採信。 26六、被告王明財無散布侵害著作財產權物之直接故意： 27(一)無法證明被告之主觀犯意： 311按著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製 2物罪，須以「明知」係侵害著作財產權之重製物為前提， 3若行為人主觀上僅有過失存在，即難繩以該條之罪。如前 4所述，被告王明財因陳○○之訂購而自大陸購買「水果派 5對」壓克力面板後出貨予樺乙實業社，其上圖樣與本案美 6術著作實質近似，被告王明財亦不否認未向大陸確認著作 7權一事，但其辯稱不知陳○○所提「水果王」圖樣有著作 8權，大陸所提供「水果派對」圖案是大陸的著作權，而未 9侵害告訴人著作權，這些東西在市面上多很多名稱如水果 10皇后、水果嘉年華等等，由於著作權並無登記及公示制度 11，無法經由公示資訊查得某圖樣是否受有著作權保護，更 12無法得知該圖樣是否有授權之情事，而被告幸暉公司主要 13以製造主機板、遊戲機板為業，已於前述，參以遊戲機台 14之面板圖案多樣，如水果、卡通、昆蟲、動物、人物等， 15此有被告所提GameTimeInternational雜誌（2004年9月 16）可參，則被告如何能得知「水果派對」壓克力面板係侵 17害告訴人本案美術著作權之物？是被告辯稱其不知本案面 18板為侵害告訴人著作權之物，應堪採信。縱認被告有未盡 19查證義務之過失，亦僅屬民事侵權之範疇，難認其主觀上 20「明知」本案商品為侵害著作權之物，或「故意」散布未 21經著作財產權之人授權重製之重製物，自難繩以著作權法 22第91條之1第2項之罪。 23(二)綜上所述，關於本案美術著作及壓克力面板部分，依據檢24察官所舉事證，無法證明被告王明財主觀上有違反著作權法 25之故意及擅自重製之行為，是被告前開被訴罪嫌，無法達到 26毫無合理可疑得確信為真實之證明程度，本件既不能證明被 27告此部分犯罪，原應為被告無罪之諭知，然此部分如成立犯 321罪，與前揭經本院論罪科刑部分應有實質上一罪關係（被告 2王明財重製主機板及壓克力面板之行為間獨立性薄弱，且係 3出於同一銷售商品之目的，依一般社會健全觀念，在時間差 4距上難以強行分開，應視為其數舉動之接續施行，合為包括 5之一行為予以評價，屬接續犯，應以一罪論），爰不另為無 6罪之諭知。 7據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第2 899條第1項前段、第300條，著作權法第91條第2項、第101條 9第1項，刑法第11條前段、刑法第38條第3項、第38條之1第 101項前段、第3項，判決如主文。 11本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官鄭舒倪於原審、檢察官陳 12文琪於二審到庭執行職務。 13中華民國110年7月28日 14智慧財產第三庭 15審判長法官蔡惠如 16法官陳端宜 17法官林怡伸 18以上正本證明與原本無異。 19如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 20未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 21書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。 22中華民國110年8月3日 23書記官莊宜諳 24附錄所犯法條全文： 25著作權法第91條 26擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 27刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 331意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 2處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百 3萬元以下罰金。 4以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒 5刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。 6著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 7 8附表一（扣案物） 91.主機板242片 102.遊戲機台1台 11 12附表二（卷宗代碼表）卷宗名稱簡稱臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第14513號卷附警卷件臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第9958號卷他卷臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第14513號卷偵卷1 臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17009號卷偵卷2 臺灣高雄地方法院106年度審智易字第37號卷原審卷1 臺灣高雄地方法院106年度智易字第17號卷原審卷2 智慧財產法院108年度刑智上訴字第23號卷一本院卷1 智慧財產法院108年度刑智上訴字第23號卷二本院卷2 智慧財產法院108年度刑智上訴字第23號卷三本院卷3 13 14附表三（送鑑資料之證據編號對照表） 15甲證：告訴人所提出之證據資料 16乙證：被告所提出之證據資料待鑑定物當事人所提參考資料編號內容原證據編號內容原證據編號甲證1-1.魔證物1甲證1-2.著作證物2 (本院卷1第(本院卷1第獸金剛（瑪物之設計圖檔甲證1 375至385387頁) 莉）遊戲機板案資料頁) (ymbard2.*) 34設計圖1至5甲證1-3.創作證物3 (本院卷1第人之電腦截圖 389頁) 一份甲證1-4.創作證物4 (本院卷1第及創作工具之 391至399 說明頁) 甲證1-5.魔獸告證2 (他卷第12 金剛（瑪莉）至14頁) 遊戲機板設計圖及著作權證記甲證1-6.電路證物7 板成品乙證1-1.主扣案物隨機乙證1-2.設計附件8 (本院卷1第機板1片抽取1片圖乙證1 291至295 頁) 乙證2-1.電附件5 路板1片乙證2 (108年7月 30日庭提) 乙證3-1.主附件6乙證3-2.設計附件7 (本院卷1第機板1片圖 285至289 (108年8月頁) 27日庭提) 乙證3-3.附件附件11 乙證3 6、附件7之工作檔(儲存於隨身碟內，108 年10月29日庭提) 1 35

智慧財產及商業法院2108年度刑智上訴字第23號

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