智慧財產法院刑事判決

上訴人

蔡懷德

即被告

選任辯護人

許庭禎律師

　施宣旭律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院109 年度智易字第4 號，中華民國109 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第06439 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告蔡懷德犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算壹日。扶陞貿易有限公司所有未扣案仿冒「循利寧」商標之循易寧錠商品陸盒均沒收；及天承生活事業股份有限公司因蔡懷德違法行為而取得未扣案之犯罪所得柒仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑、沒收之諭知，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告係依法令規定在本案商品外包裝上標示「品名」為「循易寧錠（銀杏）食品」，並非出於行銷之目的，不構成商標使用。又該字樣標示在外包裝背面，字體小且未強調「循易寧」字樣，不會成為辨識標示，正面尚有所占版面比例較大且較為顯著之「葉子」圖樣及「GINGKOTABLET」字樣，且包裝盒為橫向設計，與告訴人商品為直向設計不同，足見被告並無侵害商標權故意。另告訴人循利寧商品為「醫師藥師藥劑師指示藥品」，與本案商品為民眾可任意自行購買之食品有別，藥師等專業人士並無將兩者混淆誤認之可能，被告並不構成商標法第95條第3 款之罪云云。

三、經查：

㈠按商標法第5 條第1 項第1 、2 款規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。」因此商標之使用，前提必須出於「行銷之目的」，而所謂「行銷之目的」，指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品、服務而言；又所謂「足使消費者認識其為商標」，指客觀上可以使消費者用以識別表彰商品服務來源而言。

㈡查本案商品外包裝（見附圖二），其正面標有「GINGKO TABLET 」英文字及葉子圖樣，背面則標示「循易寧錠（銀杏）食品」中文字，且「循易寧錠」字體較「（銀杏）食品」加粗又放大，姑不論正面的「GINKGO」英文字是否會發揮識別商品來源之效果，但以我國習用中文之消費者而言，當也會以背面加粗又放大的中文「循易寧錠」作為識別商品來源之標示，自足使相關消費者認識其為商標，又本案商品既流通於市場上，當屬出於行銷目的之使用。因此，被告在本案商品外包裝上使用「循易寧錠」並予以陳列、販賣，即構成商標法第5 條之商標使用。

㈢被告雖辯稱其是基於法令規定而標示品名，並非出於行銷目的云云。然按食品安全衛生管理法第22條規定，食品之容器或外包裝，應明顯標示品名；復依據同法施行細則規定，其名稱應與食品本質相符。又依衛生福利部食品藥物管理署公告之「食品品名標示規範彙整」，其中針對「食品內容物（原料）及其成分併同列示為食品品名者」，規定「如食品內容物非直接添加原料之純化成分者，或未達公告之食品添加物規格標準，應屬食品原料萃取物中成分，不得直接宣稱該純化成分名稱為品名，僅得以其原料名稱及純化成分名稱併同列示之方式為品名。」並舉例「食品中添加符合『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』第8 類營養添加劑相關規定之『葉黃素』，則品名得以宣稱『葉黃素』；惟如僅添加金盞花萃取物原料，並非含純化『葉黃素』者，品名得以『金盞花萃取物（含葉黃素）』或等同意義字樣標示之。」（見本院卷第55至56頁）準此，本案商品為複方成分之食品，除銀杏果外，尚包含大豆卵磷脂、山楂等等（見附圖二包裝盒上成分記載），依前開規定，其品名固不得標示為「銀杏」，但仍得以「某某萃取物（含銀杏果）」等類似之方式標示，惟被告卻標示「循易寧錠（銀杏）食品」，而「循易寧」並無固有意義，其非原料亦非成分的名稱，顯與所標示之食品的本質並不相符，被告亦陳稱：其知道德國「循利寧」這藥品，被告的藥局有也有販售，當初本案商品會使用「循易寧」，只是覺得這個名字特別方便好用等語（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第6439號卷，下稱偵卷，第443 頁），足見「循易寧」與原料或成分名稱無關，故被告辯稱其是依法令規定標示「品名」云云，顯係卸責之詞，委無足採。

㈣被告又辯稱：其在外包裝正面有標示顯著之「葉子」圖樣及「GINGKO TABLET 」字樣，至於「循易寧錠」僅標示在背面且字體小，不會成為辨識之標示，且其包裝盒設計與告訴人「循利寧」商品不同，其無侵害商標權故意云云。然習用中文之我國消費者會將「循易寧錠」作為識別商品來源之標示，已如前述，此與將之標示在正面或背面無關，況業者販售本案商品時亦將之稱呼為「循易寧錠」而非「GINKGO」，有雅虎奇摩拍賣網頁列印資料附卷可證（見偵卷第193 、203頁），被告亦自承知悉告訴人的「循利寧」，只是覺得方便好用才將本案商品取名為「循易寧」等語，顯見被告以之為命名，主觀上是用來辨識商品來源，客觀上也發揮了辨識商品來源之功能，不僅構成商標使用，被告亦有侵害他人商標權之故意甚明，縱使被告外包裝盒正面另有標示英文「GINGKO TABLET 」，仍無從卸免其罪責。至於商品包裝盒設計是否相同，與本案是否構成侵害他人商標權無涉，被告上開辯解容有誤會，自不足採。

㈤被告另辯稱：告訴人循利寧商品為「醫師藥師藥劑師指示藥品」，藥師等專業人士並無將之與本案「循易寧」商品混淆誤認之可能云云。然本案商品為「營養補充品」，與告訴人「循利寧」商品指定使用之西藥、血液循環改善藥劑、營養補充品等商品為類似之商品，又民眾既可任意購得本案「循易寧錠」商品，且該等民眾亦可在社區藥局、藥妝店等透過藥師、藥劑師指示下購得告訴人「循利寧」商品，顯見「循利寧」與「循易寧」之相關消費者為一般消費者，而非僅限於藥師等專業人士。再者，被告自承告訴人之「循利寧」膜衣錠有在電視上廣告（見偵卷第15頁），「循利寧」商標並經智慧局於108 年列為著名商標（見原審卷第25、27頁），而具相當知名度，又本案「循易寧錠」商品同屬含銀杏成分之商品，且一同在藥局或藥妝店販售，則相關消費者於選購銀杏成分商品時，於異時異地隔離觀察，自有可能誤以為本案商品與告訴人「循利寧」商品為同一來源，或兩者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係存在，而有產生混淆誤認之虞，是被告在客觀上已構成商標法第95條第3 款要件，被告辯稱不會造成混淆誤認之虞云云，委無足採。

四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾哲寧提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭