智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

洪浚傑

上訴人

即被告

方奕瓖

上二人共同選任辯護人

張鴻欣律師

　曾柏鈞律師

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智易字第28號，中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第38246 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪浚傑自民國103年初起至107年2月間止受僱於自稱「苗○○」之成年人（大陸地區人士），上班地點在大陸地區東莞，「苗○○」並於105年10月26日起以茹○○（香港地區人士，由檢察官另案偵查中）為登記負責人，在臺灣地區設立巨塔實業有限公司（下稱巨塔公司，原址設於臺北市○○區○○街0 段00號3 樓，於106 年10月間遷址至新北市○○區○○路0 段000 巷00號8 樓）。嗣於106 年間，洪浚傑將其所任職之公司尋求臺灣地區助理之工作機會告知方奕瓖，方奕瓖遂透過洪浚傑提供之電話與大陸地區自稱「袁○○」之成年人聯絡應徵後，成為巨塔公司之員工，工作地點為上開巨塔公司登記地址。而巨塔公司自106 年4 月間起至107 年3 月21日為警查獲時止，由不詳人利用電腦及網路連線設備，在網際網路設立名稱為「The Pit 」（網址為http ://www .thepit .store/ ）之巨塔公司官方網站，及在網路社群服務媒體Facebook（下稱臉書）開設商品買賣社團「The Pit 台灣女鞋男鞋精品進貨團」（網址：https ://www .facebook .com/groups/im .pit/ ）、「Pit Outlet-NG 商品/清貨團」（網址：https :/ /www .facebook .com/group s/000000000000000/ ），透過網路方式販賣仿冒如原審判決附表所示商標權人商標之仿冒商品。洪浚傑、方奕瓖均明知如附表所示註冊／審定號之商標圖樣或字樣，分別係如原審判決附表所示商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記獲准取得商標權，指定使用於如原審判決附表所示之商品項目，現均仍於商標權期間內，非經如原審判決附表所示商標權人之授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為仿冒前揭商標之商品而販賣，竟與自稱「苗○○」、「袁○○」之成年人等，共同基於販賣仿冒商標商品牟利之犯意聯絡（洪浚傑犯意聯絡時間自106 年4 月間起至其107 年2 月間離職時為止，方奕瓖犯意聯絡時間則自106 年4 月間起至107 年3 月21日為警查獲時為止），明知巨塔公司透過上開方式所販賣如原審判決附表所示商標權人商標之商品，均為從大陸地區取得之仿冒商品，仍配合由洪浚傑負責在大陸地區依「苗○○」之指示，將大陸地區販賣仿冒商品時所使用之商品介紹或廣告文宣等文件上之大陸地區用語，翻譯為臺灣地區之用語，供巨塔公司使用於上開官方網站、社團，及對商品是否符合臺灣地區消費者習性提供意見；方奕瓖則負責在上址巨塔公司內，依「袁○○」之指示，處理已出售之仿冒商品退貨之收寄事宜。

二、嗣於106年4月間，因商標權人英商布拜里公司派員在上開「The Pit」網站上，以新臺幣（下同）1,485元之價格，購得仿冒該公司BURBERRY商標之上衣1件，經鑑定後確認為仿冒該公司商標之商品後，遂報警處理。經警循線調查後，於107 年3 月21日13時37分許，持搜索票前往至新北市○○區○○路0 段000 巷00號8 樓巨塔公司內執行搜索，當場扣得消費者退貨之仿冒商標商品共145 件（查獲扣案之仿冒商標商品之品牌、名稱、數量，詳如原審判決附表所示）。

三、案經內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）移送暨如原審判決附表編號1 至5 、7 至12、16至21所示之商標權人訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中，死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159 條之3 第1 款分別定有明文。查證人即被告洪浚傑、方奕瓖於警詢時之證述，對其等自己以外之被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，其等於原審審理時，均經依法傳喚到庭具結陳述，進行交互詰問，其等於警詢時陳述與原審審理中證述不符部分，因其等於警詢時之證述，均係以一問一答方式進行，又查無陳述時有身心異常之情況，或受其他外部干擾之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，亦較無時間或動機去編造與知覺事實不一致之陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是其等於警詢之陳述，當具有證據能力。被告洪浚傑、方奕瓖及其等辯護人於原審審理時爭執上開證人等於警詢時證言之證據能力（見原審卷一第177 、178 、263 頁），並無理由。

二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等辯護人於原審準備程序中、言詞辯論終結前、及本院準備程序中，並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。

三、本案所引用之文書證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：上開犯罪事實，業經被告洪浚傑、方奕瓖於本院審理時均坦認不諱（本院卷第397 頁），核與告訴代理人吳○○律師指述（原審卷一第159 頁、卷三第36頁、第151 至152 、164至165 頁）相符，並經證人李○○（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第38246 號影卷【下稱偵卷】第474 至477 頁）、賴○○（原審卷一第159 頁）證述明確，情節大致相符，並有，瑞士商香奈兒（股）有限公司、英商布拜里公司、瑞士商卡地亞國際有限公司、美商第凡內公司、法商蔻依公司陳報之註冊第23833 號商標資料檢索、註冊第628536號商標資料檢索、註冊第288915號商標資料檢索、註冊第626580號商標資料檢索、註冊第1049135 號商標資料檢索、註冊第1302925 號商標資料檢索、註冊第958629號商標資料檢索、註冊第906192號商標資料檢索、註冊第62460 號商標資料檢索、註冊第708266號商標資料檢索、註冊第554493號商標資料檢索、註冊第765961號商標資料檢索、鑑定證明書、市值估價表（偵卷第56至69頁）、臺灣耐基商業有限公司107 年5月2 日回函暨附件－註冊第63401 號商標資料檢索、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊查獲茹○○、方弈瓖、洪浚傑違反商標法查扣物品估價表、檢視書（偵卷第70至72-1頁）、巴黎世家公司所有之第1211895 號商標之仿冒品、107 年10月25日鑑定報告書、鑑定說明詳述、註冊第1211895 號商標註冊資料（偵卷第73至75頁）、柏蒂溫妮達股份有限公司註冊第390441號、第882639號商標資料檢索、107 年5 月29日鑑定報告書（偵卷第88至90頁）、邁可科斯（瑞士）國際公司註冊第1471007 號、第1484598 號商標資料檢索、2018年5 月9 日鑑定報告書（偵卷第94至96頁）、埃爾梅斯國際公司註冊第475817號及第137324號商標資料檢索、107 年6 月12日鑑定報告（偵卷第100 至102 頁）、史塔西公司註冊第864446號商標註冊資料、107 年6 月14日鑑定報告書（偵卷第106 至107 頁）、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司註冊第23834 號及第23830 號商標註冊資料、107 年6 月8 日鑑定報告書、智慧局商標資料檢索服務商品及服務名稱代碼第2503號查詢內容（偵卷第111 至114 頁）、阿迪達斯公司註冊第0000000 及第1300821 號商標資料檢索、107 年5 月29日鑑定報告書（偵卷第118 至120 頁）、拉克絲蒂股份有限公司註冊第1189833 號及註冊第152310號商標資料檢索、107 年6 月15日鑑定報告書（偵卷第124 至126 頁）、盧克提卡集團公司註冊第145885號商標資料檢索、107 年5 月29日鑑定報告書（偵卷第130 至131 頁）、TOD'S 2018年8 月6 日郵件回函（確認為仿冒商品及附件仿冒商品照片）（偵卷第133 至148 頁）、路易威登馬爾悌耶公司鑑定報告、註冊第1360366 號、第418079號、第1552668 號、第827212號、第1182808 號商標資料檢索（偵卷第149 至162 頁）、理律法律事務所2017年7 月2 日回函、註冊第1503744 號、第1503743 號、2018年6 月28日鑑定報告、2018年7 月2 日估價表、檢視書、查扣鞋子商品照片（偵卷第165 至235 頁）、法商肯諾股份有限公司註冊第302220號、第1631251 號商標資料、107 年10月5 日鑑定證明（偵卷第242 至248 頁）、法商紀梵希股份有限公司註冊第422328號、第457970號、第448305號商標註冊資料、107 年10月5 日鑑定報告書（偵卷第262 至270 頁）、洪俊傑手機畫面（偵卷第286 頁）、「The Pit 」相關網頁列印、蒐證照片、「The Pit 精品」、「The Pit 臺灣女鞋男鞋精品進貨團」臉書社團、The Pit Paper 時尚部落客中的商品Q ＆A 、「PitOutlet-NG商品/ 清貨團」臉書社團網頁（偵卷第315 至385頁）、電話號碼-0000-000-000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000通聯調閱查詢單（偵卷第399 至403 頁、第471 頁）、卡文克雷恩商標信託公司註冊第106370號、第110424號、第110665號、第776201號、第776202號等資料、扣案商品鑑定報告暨照片、扣案CK手錶暨其黑白照片（偵卷第441 至453 頁）、107 年11月14日查扣物估價表（偵卷第454 頁）存卷足佐，綜上各情相互酌參，足認被告2 人上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑，本案事證明確，被告2 人之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：核被告洪浚傑、方奕瓖所為，均係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告等意圖販賣而持有、並透過網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪浚傑（自106 年4月間起至其107 年2 月間離職時為止）、被告方奕瓖（自106 年4 月任職時起至107 年3 月21日為警查獲時為止）與自稱「苗○○」、「袁○○」之成年人等，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等基於以網路方式販賣侵害商標權之商品之單一犯意，分別於上開有犯意聯絡及行為分擔之時間內，販賣仿冒上開商標權之商品，係於密切接近之時、地內持續為之，依一般社會健全觀念，難以強行分開，刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應就被告等所為透過網路方式販賣仿冒商標商品行為論以接續犯之一行為。再被告等以同一透過網路方式販賣之行為，同時侵害如附表所示商標權人之商標權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪處斷。

肆、撤銷原審判決之理由：原審以被告2 人罪證明確，適用商標法第97條，刑法第28條、第55條、第41條第1 項前段等規定，審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告等為謀私利，竟以網際網路之方式販賣仿冒商標商品，不僅混淆廣大消費者認知，同時侵害高達22名商標權人之商標專用權及潛在市場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，犯罪所生之危害非微，犯罪目的、動機、手段均無可取；另審酌被告2 人前均無犯罪前科紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；於整體犯罪構成中，被告洪浚傑分擔商品介紹或廣告文宣等文件之翻譯及對商品是否符合臺灣地區消費者習性提供意見等工作，被告方奕瓖則分擔負責收受消費者退貨商品及將所收受之商品寄送回大陸地區之工作，渠等參與犯罪之程度均非甚深；又其等各自之智識程度（見偵卷第6 、26頁）、工作及家庭生活經濟狀況（詳見原審卷三第160 頁）及犯後均否認犯行，復未賠償告訴人及被害人等所受損害之犯後態度等一情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。又被告2 人於本院審理期間，已坦承犯行，並與大多數告訴人達成和解，並給付賠償數額，已和解之告訴人願意原諒被告2 人，並同意對被告等為緩刑宣告等情，有告訴人刑事陳報狀存卷可考（見本院卷第173 至174 頁、第339 至340 頁、第403 至405 頁），已無「犯後否認犯行，態度不佳，並未與告訴人達成和解」之情事。被告2 人上訴意旨固否認犯行，惟其業於本院審理中坦承犯行，其就量刑部分之上訴為無理由。而原審對於如原審判決附表所示仿冒品之沒收亦無違誤，但因為就犯罪所得宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，因被告2 人已與大多數人告訴人和解，並支付高於犯罪所得之和解金，再就其2 人薪資予以沒收，有過苛條款之適用，詳如後述，故本案爰由本院撤銷原審判決，另為適法之論斷。

伍、緩刑之宣告：查被告洪浚傑、方奕瓖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第41至43-2頁），其2 人因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且被告2人業與大多數的告訴人完成賠償，告訴人願意原諒被告等，並同意對被告為緩刑宣告，已如前述，本院認被告洪浚傑、方奕瓖經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3 年，以啟自新。

陸、沒收部分：

一、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。本件扣案如附表所示仿冒商標之商品共146件（含搜索時扣案商品145件及由商標權人蒐證時所購買之商品1件），均係被告等侵害如原審判決附表所示商標權人商標權之仿冒商品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上規定予以宣告沒收。至扣案如起訴書附表編號31-2所示鞋子1 雙（型號000000-000），經鑑定為正品，有如附表編號13鑑定報告欄所示之鑑定書在卷可佐，自非屬侵害商標權之商品，爰不予宣告沒收。

二、犯罪所得不予沒收之理由:

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項固然有明文。但「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，同法第38條之2 第2 項亦有明文。

㈡原審判決以被告洪浚傑、方奕瓖於受雇期間參與上開非法販賣侵害商標權商品之工作，是其等於該期間之薪資收入分別為45萬元、為26萬5,000 元，自屬因犯罪而取得之財物，而為犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，固非無見。惟查，被告洪浚傑、方弈瓖上開薪資共計71萬5 千元均為巨塔公司發給，其2 人從未受領因販售本案仿冒品所得之款項，且被告2 人為補償告訴人等損失，並取得告訴人等之諒解，業已賠償告訴人合計約104 萬3,735 元，有被告洪浚傑、方弈瓖與法商巴黎世家公司和解書（109 年5 月15日）、告訴人卡文克雷恩商標信託公司刑事陳報狀之附件和解書（109 年5 月15日）、阿迪達斯公司、史塔西公司、固喜歡固喜公司、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、柏蒂溫妮達股份有限公司、埃爾美斯國際、拉克絲蒂股份有限公司、邁可柯斯（瑞士）國際公司、盧克提卡集團公司之民事和解契約書、被告洪浚傑、方弈瓖與被害人阿迪達斯公司、史塔西公司、固喜歡固喜公司、克莉絲汀迪奧高巧股份有限公司、柏蒂溫妮達股份有限公司、埃爾梅斯國際、拉克絲蒂股份有限公司、邁可科斯（瑞士）國際公司、盧克提卡集團公司之和解契約書及保證書、被告等與被害人法商巴黎世家公司、卡文克雷恩商標信託公司之和解書（分別見本院卷第171 至172 頁、第175 至176 頁、第181 至197 頁、第229 至310 頁）附卷足憑，上開賠償金之支付已遠高於被告2 人因涉本案所領得之薪資，已滿足徹底剝奪犯罪所得之沒收原則，若再另行追微被告2 人上開薪資，恐對於被告2 人是過苛的懲罰，職是，本院爰審酌上開被告2 人薪資分別為45萬元、26萬5,000 元如予以宣告沒收，恐有刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之適用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項、第299 第條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之2 第2項、第74條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官黃國宸於原審、檢察官羅雪梅於本院到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭