智慧財產及商業法院109年度刑智上易字第19號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 16 日

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第19號上　訴　人　汪群凱
即　被　告
選任辯護人　賴安國律師
沈泰宏律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度智易字第51號、108 年度智易字第61號，中華民國109 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第6501號、108 年度偵字第8962號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決撤銷。
汪群凱犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
未扣案如附表三所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、汪群凱係快易修實業有限公司（下稱快易修公司，登記負責人為李芳琴) 實際負責人，明知註冊審定號第01583383、01089047、01580878、01620273、01623907、01734666、01369246、01325894、01457997號之商標圖樣（下稱系爭商標），係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准在案，指定使用於晶片、觸控螢幕、電信電纜、行動電話保護套、電池等商品，現仍在商標權期間內，且蘋果公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒前開商標商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入該等商品，詎其竟基於販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意，自民國105 年間起，自大陸地區購入仿冒前揭商標如附表一、二所示之物，供不特定之蘋果廠牌手機消費者前往其所經營之快易修公司東區門市○○○○○○○區○○○路0 段000 巷0 ○0 號1
樓，下稱東區門市）○○○○市○○○○○市○○區○○路0 段000 號，下稱公館門市○○○○○市○○○○○市○○區○○路00號，下稱士林門市○○○○○市○○○○○市○○區○○路0 段00號，下稱板橋門市○○○○○市○○○○○市○○區○○路000 號，下稱高雄門市）維修、更換。嗣蘋果公司人員基於蒐證之目的，於106 年4 月27日、11月1
日至公館門市，同年月28日、同年10月31日至東區門市、士林門市，同年5 月1 日、10月31日至板橋門市，107 年5 月30日前往高雄門市購買或更換上開商標之商品，經辨認確認係均屬仿冒品而報警處理，經警於107 年1 月26日、同年8
月7 日，分持原法院、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所核發之搜索票至上開門市執行搜索，當場扣得仿冒系爭商標如附表一、二所示之物。
二、案經蘋果公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴；暨訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）告訴代理人陳淑珍律師在檢察官面前之陳述，未經以證人證言具結，被告辯護人不同意採為證據，不具證言之證據能力，而僅具代理告訴人陳述被害事實意見之證據能力。（二）按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者選任一人或數人充之，刑事訴訟法第198 條定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查告訴人蘋果公司提出之辨認報告，並非由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人作成之鑑定報告，係蘋果公司人員私下作成之辨認報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執其證據能力，復查無有何傳聞法則例外之情形，自無鑑定之證據能力。而僅屬告訴人蘋果公司證明購自被告經營門市商品為仿冒品之陳述意見之私文書。
（三）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除上開所述外，雖屬傳聞證據，惟於法院審理時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
（四）至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告汪群凱固坦承其為快易修公司之實際負責人，於上開時、地，經警搜索扣得如附表一、二所示之物等事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊不是販賣零件，是以維修為主，從這些零件裡面幫客人更換，警察搜索時，有進伊回收的倉庫，伊會把客人的零件跟伊的東西放在一起，所以不是全部的零件都是伊購買的，還包含客人換下來的零件遭扣押等語。辯護人為被告辯護稱：搜索扣押扣得的物品為真品，告訴人提出之辨認報告，其辨認理由並不科學，以老舊、看起來外觀比較破舊等情，而認為扣案物為仿冒品，但被告經營的是維修業務，店內本來就會有舊的拆機產品，以此為理由認為是仿冒品顯不可採。被告在購買這些材料時，也都是認為這些材料就是蘋果原來的產品上拆機下來的或是經過合法授權的產品，主觀上對這些產品也完全相信產品是真品。扣案的產品上是否全有蘋果商標顯然有疑，因為被告自己有製造K 牌電池，被告的店內有很多K 牌電池，當天搜索扣押時根本沒有辨認物品上面是否有這個蘋果的商標就直接帶走，如果上面根本沒有蘋果商標，也不會是所謂仿品等語。
三、經查：
（一）被告為快易修公司之實際負責人，經營東區門市、公館門市、士林門市、板橋門市及高雄門市，自105 年起自大陸地區購得使用蘋果公司系爭商標圖樣如附表一、二所示之物品，提供不特定之人蘋果廠牌手機維修、更換服務一節，業據被告供承在卷（見原審智易字第51號卷( 一) 第42至44頁，原審智易字第61號卷第60至61頁），並有證人即板橋門市員工○○○、公館門市員工○○○、士林門市員工○○○之證詞可佐（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第6501號卷，下稱偵字第6501號卷，第10至16頁，同署108 年度偵字第8962號卷，下稱偵字第8962號卷，第123
、124 頁），首堪認定。
（二）系爭商標所示之商標圖樣係蘋果公司向智慧局申請註冊登記獲准而取得商標權之註冊商標，指定使用如事實欄所示之範圍，現仍在商標專用期間內，蘋果公司人員基於蒐證之目的，分別於106 年4 月27日、11月1 日至公館門市、同年月28日、同年10月31日至東區門市、士林門市、同年5 月1 日、10月31日至板橋門市、107 年5 月30日前往高雄門市，購買或更換手機觸控螢幕面板、連接線（傳輸線）、手機液晶螢幕等商品，經送請蘋果公司授權指定人員檢視結果，確認均係仿冒商標商品而報警處理，經警於
107 年1 月26日、同年8 月7 日，持原法院、高雄地院所核發之搜索票至上開門市執行搜索，當場扣得如附表一、二所示之物等事實，除據告訴代理人丙○○○○指訴明確外（見偵字第6501號卷第18至19頁），並有智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、商標註冊資料、原法院107 年度聲搜字第97號搜索票、臺北市政府警察局松山分局、內政部警政署保安警察第二總隊第三偵隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、快易修公司門市手機維修單、APPLE 真品與仿冒品鑑定報告及照片等件在卷可稽（見偵字第6501號卷第22至65頁、第114 至152 頁，內政部警政署保安警察第二總隊刑事案件移送書，下稱警卷，第165 至183 頁），且為被告所不爭執，復有如附表所示之物扣案可證，亦堪認定。
（三）又蘋果公司派員蒐證購得之手機觸控螢幕面板、連接線等商品經蘋果公司授權指定人員辨認後，手機觸控螢幕面板因邊框瑕疵，連接線因字體怪異等原因，確定非係原廠產製之商品，有辨認人○○○出具之APPLE 真品與仿冒品辨認報告、辨認照片及、辨認能力證明書各1 份在卷可證（見偵字第6501號卷第122 至142 頁）。另扣案如附表一、二所示之物，經蘋果公司授權指定人員○○○、○○○、○○○、○○○辨認後，以iPad面板因：( 一) 材質粗糙與原廠不相符。( 二) 非蘋果公司原廠產製的東西。手機觸控螢幕面板因：( 一) 材質粗糙與原廠不相符。( 二)
外包裝與原廠不相符。( 三) 印刷粗糙與原廠不相符。手機內部零件排線因：未經蘋果公司授權產製之商品。手機機身殼背蓋因：( 一) 材質粗糙與原廠不相符。( 二) 印刷粗糙與原廠不相符。手機電池因：( 一) 材質粗糙與原廠不相符。( 二) 印刷粗糙與原廠不相符。( 三) 本體材質粗糙。iPad電池因：( 一) 印刷粗糙與原廠不相符。(
二) 本體材質粗糙等原因，均認屬仿冒商標商品，有商品維修單據、Apple 真品與仿冒品辨認報告、仿品照片、辨認能力證明書各1 份、第55頁背面至56頁、第62至65頁、第80至102 頁、第114 至142 頁，警卷第125 至161 頁）在卷可憑。復經原法院當庭勘驗結果：1.手機背蓋：包裝完整，裝於泡泡保護套或白色塑膠袋內，無明顯刮擦痕，其上有蘋果商標。2.平板電腦面板：裝於泡泡袋內，無明顯刮擦痕。3.手機電池：裝於袋內，以透明塑膠紙包覆，電池外觀平整無任何膠痕。最上面蘋果logo及Apple 字樣有遭塗銷痕跡，「美商苹果公司」以橫槓覆蓋。4.平板電腦面板：裝於泡泡袋內，螢幕上方圓圈處及背後排線處均有膠帶貼著，無明顯刮擦痕。5.平板電腦電池：裝於夾鏈袋內，有「Apple 」及「美商苹果公司」字樣。6.手機螢幕：置於保麗龍袋內，螢幕貼有保護膜，無明顯刮擦痕。7.手機排線：裝於封口塑膠袋內，排線上有蘋果商標，有些蘋果之商標已遭塗抹等情，有勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見原審智易字第51號卷( 一) 第343 至452 頁）。又上開辨認之人，均係經蘋果公司專業訓練，具備就標有蘋果公司商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力之人，且均逐一檢視等情，亦經上開辨認人到庭具結證述明確（見原審智易字第51號卷( 二) 第297 至319 頁、第336 至358 頁）。況辨認人○○○就高雄門市扣押物為辨認時，以手機電池6 件並無蘋果公司之商標圖樣而不予辨認，有辨認報告可證（見警卷第129 頁），足見上開辨認人有仔細檢視本件購得或扣押物品是否為仿冒品，故其辨認意見及證言應屬可採。足認扣案如附表一、二所示之物，均為侵害商標權之仿冒商品無訛。辯護人以辨認人均為神腦、德誼員工，與被告為維修手機市場之競爭對手，辨認人因簽署保密協定而無法指出防偽辨認方法，而認其等所為辨認有偏頗之虞，難認有據。辯護人又以上開辨認意見均為辨認人主觀意見，欠缺一切科學儀器或客觀科學方法鑑定，未揭露蘋果公司聲稱列為營業秘密之防偽辨認方法及特殊標記或符號，認辨認意見不可採云云。然上開辨認人均每年不定時參加蘋果公司之培訓，取得蘋果公司的專業技術認證與專業技術資格，培訓內容包含真偽品的辨認訓練，而具辨認之能力。又本件辨認人均透過目測、觸摸，再搭配蘋果公司提供之儀器及工具等方法為辨認，為上開辨認人證述在卷，顯非辨認人主觀意見。是辯護人上開所辯，亦屬無據。另扣案商品包裝完整，且無使用過之痕跡，應屬新品而非二手商品，已經原審勘驗明確。又如附表一、二所示之物既經辨認確認並非蘋果公司生產之真品，縱為二手商品，亦無礙為仿冒品之認定。是被告及辯護人所辯均不足採信。
（四）系爭商標係屬國際知名品牌蘋果公司，廣見於各類電視節目、廣告媒體或專賣店，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，被告自承為上開門市之負責人，從事手機維修大約5 年多，且以維修蘋果廠牌手機為主力（見原審智易字第51號卷( 二) 第395 頁），則被告對於蘋果公司原廠商品之樣式、品質及來源當無不知之理。參以，被告亦坦承手機維修的零件不一定跟零件廠商要，其向大陸購買拆機零件供消費者更換，蘋果公司並未對外販售零件等語（見原審智易字第51號卷( 二) 第396 頁）。此節亦經證人○○○明確證稱：排線是一個設備的零件，沒有直接對外販售或維修服務，蘋果公司授權維修的零組件，不會單一針對排線，會直接給一個零組件，裡面就會有排線等語（見原審智易字第51號卷( 二) 第348 、349 頁）。告訴代理人陳建至律師亦陳稱：蘋果公司在臺灣或大陸並無出售iPhone手機零件，臺灣僅3 家維修廠商為神腦、燦坤跟德誼等語綦詳（見偵字第8962號卷第123 頁）。是被告既擁有維修蘋果公司電子產品之技術，並進而開店營業牟利，亦非蘋果公司之代理商或特約門市，並未經蘋果公司或蘋果公司之代理商授權維修蘋果公司之手機或平板，且明知蘋果公司並不對外銷售零件，仍向大陸地區廠商購買來源不明之具有蘋果公司系爭商標圖樣之零件供消費者更換，堪認被告主觀上確知該等零件為侵害蘋果公司商標權之仿冒品。
（五）被告固提出大陸廠商所出具，保證為拆解蘋果公司合法販售之正品，非假冒偽劣品之聲明書置辯。然系爭商標圖樣，在國際及國內市場均行銷多年，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體行銷廣告所披載，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標。而類此知名註冊商標之原廠商品，均會附有原廠製造、授權製造文件或防偽標籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，且商品價值不菲。惟本件被查扣物品並無原廠製造、授權製造文件或防偽標籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，被告進貨之目的既係欲出售，該等商品是否為原廠，必然為客戶所關心之事項，更攸關商品之訂價、銷售，被告自無僅憑上游廠商空言為原廠產品即遽予相信之理。從而，被告辯稱其不知向上游廠商所購入之如附表一、二所示之物為仿冒品云云，顯係事後卸責之詞，並不可採。
（六）另被告稱如附表一、二所示之物係在其倉庫內查獲，顧客至其店內進行維修時，會先報價給客人參考，再以自大陸購買之零件進行維修等語（見偵字第6501號卷第7 頁背面；原審智易字第51號卷( 二) 第396 頁）。可見被告向顧客收取之維修費用，並非單純僅有維修之工錢，亦包含此些維修時更換之零件價格，是被告雖未單獨販售該等零件，然顧客並無法僅購買該等零件自行維修組裝，而該等零件費用，既包含在被告向顧客所收取之對價之內，被告實則係利用為顧客進行維修時販售該等零件，是被告就如附表一、二所示之物確有販賣之意，甚為明確。被告辯稱其係維修手機，未販賣扣案之物云云，顯不足採。
（七）末查，商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5 條第2 項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又依92年5 月28日修正前商標法第6 條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度台上字第1879號民事裁定意旨參照）。而商標法於92年5 月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。查本件扣案之手機螢幕、平板面板與告訴人取得之第00000000、00000000、00000000商標圖樣，呈現之整體形象極為近似，而一般消費者未必知悉告訴人擁有之商標權係以平面或立體註冊，極可能誤認被告提供維修之上開扣案物與告訴人擁有之商標是同一來源而產生混淆誤認。而扣案之手機螢幕、平板面板既非告訴人授權製造，卻以極為近似之外型，足以令一般消費者誤認該等商品為告訴人所授權，自屬未經告訴人同意而使用近似於第00000000、00000000、00000000商標圖樣之商品，構成商標權利之侵害。辯護人辯稱告訴人並未取得立體商標即不得主張上開平面商標權利及於上開扣案之手機螢幕、平板面板云云，尚非可採。從而，被告就主觀上有販賣故意，客觀上亦有販售之行為，甚為明確。
（八）綜上所述，被告前開所辯，均屬犯後卸責之詞，並無可採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣仿冒商標商品之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（參照最高法院98年度台上字第6477號判決意旨）。查蘋果公司派員向被告所購買手機觸控螢幕面板之商品，目的均為在買受後確認該商品是否為侵害商標商品，惟被告既有販賣故意，該等蒐證人員亦有買受意思，尚不因買受動機存有蒐證目的即影響買賣契約之成立。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，其意圖販賣而輸入、持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係成立同條之意圖販賣仿冒商標商品而陳列罪，尚有未洽，惟起訴法條同一，尚無變更法條之問題。被告基於非法販賣侵害商標權之商品之單一犯意，自105 年間起至為警查獲時止，陸續自大陸地區購入仿冒前揭商標如附表所示之物並持有後，於其所經營之手機維修商店內陳列、販賣如附表所示仿冒商標商品，顯係於密切接近之時、地內持續為之，並侵害同一商標權人之商標權，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。
五、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑原非無見，然原審既已先認定告訴人蘋果公司提出之辨認報告，係蘋果公司人員私下作成者，並非由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人作成之鑑定報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，並無傳聞法則例外之情形，而無鑑定之證據能力，原審雖傳辨認之人員到庭做證說明，但並未以之為鑑定人命為鑑定，不能使該辨認報告變成法定之鑑定報告而具鑑定之證據能力，惟原審嗣仍以該辨認報告為鑑定報告，據以認定被告之犯行，即有證據法則之違誤，其程序自屬違法，且對被告不利，自應予以撤銷改判。爰審酌商標具有辨認商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖不法利益而販賣仿冒商標商品，顯然漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，有礙公平交易秩序，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為誠有不該；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商標權商品數量、販售侵害商標權商品之時間、對商標權人之損害情節、犯後始終矢口否認犯行，未見悔意，迄未與被害人達成和解，賠償告訴人損失之犯後態度，暨其自陳專科畢業之智識程度、已婚、有3 個未成年子女、目前從事手機維修、月收入約新臺幣（下同）6 萬多元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、扣案如附表一、二所示之侵害商標權之商品，均屬仿冒商標商品，係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。至扣案且未列入附表之保護貼、蘋果公司標籤，證人○○○證述：蘋果公司並未生產保護貼（見原審智易字第51號卷( 二) 第350 頁），蘋果公司提出之辨認報告亦認標籤非蘋果公司產製之商品，且被告此部分不成立商標法第97條之犯行而不另為無罪諭知（詳見後述），是尚難認為係仿冒商標商品，爰不諭知沒收。又本案蘋果公司蒐證人員係以如附表三所示之價格，向被告購入附表三所示侵害蘋果公司商標權之商品，有卷附之維修單、收據等件附卷可稽（見偵字第6501號卷第114 至
121 頁、第153 至155 頁，警卷第21頁）。該款項既經被告收取，而屬被告犯本案之罪之犯罪所得，且迄今尚未返還蘋果公司，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：扣案之保護貼、蘋果公司標籤，均係侵害蘋果公司商標權之物，並經被告基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，販入後陳列在其店內，欲販賣與不特定人以牟利；因認被告就此些扣押物部分，亦涉嫌意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判決意旨參照）。
（三）又按商標之使用，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第5 條第1 項第1 、2 款定有明文。商標主要之功能在識別商品或服務來源，某一行為是否屬於商標之使用，應判斷於交易過程中，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，如使用商標圖樣僅係作為「功能性」之用途，而非作為辨認商品或服務之來源，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，即非商標之使用。而查，扣案且未列入附表之行動電話專用保護片，均為硬質貼片，其用途俱係覆蓋相應iPhone手機面板，上方配合聽孔等機件、下方配合按鍵設有相應之開孔，商品整體及包裝無任何標示系爭商標等足徵為蘋果公司商品記號一節，此有原審勘驗筆錄之擷圖附卷可稽（見原審智易字第51號卷( 一) 第404 、405 頁）。足見此等保護貼係配合手機原有之螢幕、聽筒、按鍵功能所設之開孔或透明化屬功能性用途，應無辨識商品來源、使消費者誤認為係蘋果公司商品之意義，於客觀上能否謂屬商標使用，已非無疑。況被告自陳該保護貼大都是維修後的贈品（見偵字第6501號卷第8 頁）；參以，快易修手機維修站之APPLE 手機維修價目表亦無更換、販售保護貼之價額，有該公司之價目表可憑（見偵字第
6501號卷第66頁），堪認被告所辯尚屬有據。另扣案且未列入附表之蘋果標籤，均無任何標示系爭商標等足徵為蘋果公司商品記號一節，亦有原審勘驗筆錄之擷圖附卷可稽（見原審智易字第51號卷( 一) 第397 至403 頁）。從而，被告既未在上開保護貼、貼紙使用系爭商標，且未在其經營上開門市販賣上開商品，揆諸前開說明，即不構成商標法所定之商標使用要件，而無法以商標法第97條之罪相繩，惟起訴書認此部分倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第97條前段、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項本文、第3 項，判決如主文。本案經檢察官楊冀華、蔡期民提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　16　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　陳忠行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　7　　 月　　17　　日書記官 鄭郁萱
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5
萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│查獲地 │商品名稱 │數量（個）│侵害商標之審定號 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│1 │東區門市│背蓋 │203 │01620273 │
│ │ │ │ │01369246 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │同上 │手機面板 │213 （含蘋│01583383 │
│ │ │ │果公司蒐證│01089047 │
│ │ │ │購得之2 個│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │同上 │平板電腦面板 │62 │01580878 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │同上 │手機電池 │444 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│5 │同上 │平板電腦電池 │10 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│6 │公館門市│iPhone手機螢幕│51（含蘋果│01583383 │
│ │ │ │公司蒐證購│01089047 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│7 │同上 │iPhone手機電池│19 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│8 │士林門市│iPad面板 │23 │01580878 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│9 │同上 │iPhone手機背殼│72 │01369246 │
│ │ │ │ │01620273 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│10 │同上 │iPhone手機螢幕│53（含蘋果│01583383 │
│ │ │ │公司蒐證購│01089047 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│11 │同上 │iPhone手機電池│45 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│12 │同上 │iPhone手機排線│37 │01089047 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│13 │同上 │iPhone手機背殼│27 │01620273 │
│ │ │ │ │01369246 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│14 │板橋門市│手機螢幕 │60（含蘋果│01583383 │
│ │ │ │公司蒐證購│01089047 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│15 │同上 │手機背蓋 │2 │01620273 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│16 │同上 │手機電池 │58 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│17 │同上 │手機排線 │9 │01089047 │
└──┴────┴───────┴─────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│查獲地 │商品名稱 │數量（個）│侵害商標之審定號 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│1 │高雄門市│手機觸控螢幕面│73（含蘋果│01583383 │
│ │ │板 │公司蒐證購│01089047 │
│ │ │ │得之1 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │同上 │手機內部零件排│70 │01089047 │
│ │ │線 │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │同上 │iPad面板 │36 │01580878 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │同上 │手機電池 │48 │01620273 │
│ │ │ │ │01623907 │
│ │ │ │ │01325894 │
│ │ │ │ │01734666 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│5 │同上 │手機背蓋 │43 │01620273 │
│ │ │ │ │01369246 │
│ │ │ │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴─────────┘
附表三：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│購買地 │商品名稱 │數量（個）│金額（新臺幣） │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│1 │東區門市│手機觸控螢幕面│2 │3,280元 │
│ │ │板 │ │2,880元 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │公館門市│手機觸控螢幕面│2 │4,600元 │
│ │ │板 │ │3,280元 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │士林門市│手機觸控螢幕面│2 │2,880元 │
│ │ │板 │ │4,200元 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │板橋門市│手機觸控螢幕面│2 │4,600元 │
│ │ │板 │ │4,200元 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│5 │高雄門市│手機觸控螢幕面│1 │1,580元 │
│ │ │板 │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴─────────┘