智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

張允啓

即被告

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院109年度智易字第19號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第964號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告張允啓犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1000元折算1日。扣案如原審判決附表編號1至8所示之物均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除本判決後開補充之理由外，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人抗辯略以：本案商品之包裝圖樣（如原審判決附件三所示）與告訴人之註冊第01385322號、第01393861號商標（下稱本案商標，圖樣如原審判決附件一、二所示）之圖樣並不相同，被告曾特別囑託陳○○，其製作之商標圖樣，不得與他人之商標圖樣相同，另由證人黃○○之證述，可知證人黃○○亦認為本案商品外包裝樣貌與本案商標不同，始會接受陳○○委託製作，且被告與黃○○從未直接對口，均係仰賴陳○○處理，經陳○○告以本案商品與其他商標(包括告訴人商標)不同，陳○○更告以本案商品圖樣也將向中國智慧財產局註冊商標(上證1)，並已獲核准，益徵被告並無侵害告訴人商標權之故意。再者，本案商標樣式並非告訴人自行獨創，而係金門地區盛行的「風獅爺」圖樣(被證1)，於金門地區隨處可見，網路搜尋「金門一條根」(被證2)，則可發現金門一條根商品以風獅爺造型為其商品封面者不在少數，因「風獅爺」圖樣均會聯想到「金門地區」，而一條根正是金門特產，故以風獅爺作為其商品封面無非欲增加其商品之正統性，如此而已。自難以本案商品圖様與告訴人之商標圖樣近似，即認被告具有侵害告訴人商標權之故意。

三、經查：

㈠被告為準備銷售「金牌一條根-精油軟膏」，除先行設立正品金牌一條根生物有限公司外，並委請陳○○設計，並與之共同討論決定本案商品即「金牌一條根-精油軟膏」包裝盒及貼紙上之圖案、委請陳○○印製包裝盒及貼紙、透過陳○○委託南美製藥股份有限公司代工生產本案商品即「金牌一條根-精油軟膏」且取得該精油軟膏樣品共110罐，並已經將取得之部分精油軟膏交給親友試用，準備視試用狀況展開銷售，並有扣案如附表編號5至8所示之大量空包裝盒及貼紙，足認被告已進行大量銷售之準備，自屬為行銷之目的而使用本案仿冒商標，業據原審判決論述甚詳（見原審判決第5-7頁）。

㈡告訴人註冊之本案商標係由石獅子、矛山塔、莒光樓、山后民俗村古厝建築一隅及金門古地圖所構成，石獅子後方並有約四分之三圓之線條，本案商品外包裝之圖樣亦係由石獅子、矛山塔、莒光樓、山后民俗村古厝建築及金門古地圖所構成，且二者就上開圖樣之排列順序、前後配置、明暗深淺漸層之安排，完全相同，差別僅在二者石獅子的細部狀態有些微不同，及本案商品石獅子後方並無四分之三圓之線條，惟二者圖樣整體觀之，仍屬十分相彷，近似程度甚高。又本案商標指定使用於「人體用藥品、藥膏、中藥品、中藥」等商品，而本案商品為「金牌一條根- 精油軟膏」，二者相較，其功能、材料及產製業者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似的商品。按商品是否類似，應以告訴人之本案商標指定使用之商品，與本案商品作比較，並非以告訴人之商品與本案商品作比較，原審判決關於「商品是否類似暨其類似之程度」之論述，以告訴人生產銷售之「金門一條根雙株百草膏」，與本案商品「金牌一條根- 精油軟膏」商品之名稱、成分、適應症等為比較（見原審判決第10-11頁⑶①），尚有誤會，惟原審判決仍有就本案商標指定使用之商品，與本案商品作比較，故不影響事實認定之結果，附此敘明。

㈢被告雖辯稱，一條根為金門特產，「風獅爺」亦為金門地區盛行的圖樣，「金門一條根」商品以風獅爺造型為其商品封面者不在少數，不得因本案商品圖様與告訴人之本案商標圖樣近似，即認被告具有侵害商標權之故意云云，惟查，本案商標雖是以金門有關之圖樣為設計元素，惟要採用哪些與金門有關之圖樣及圖樣之間的大小、空間配置等，仍有相當之創意設計之空間，被告提出坊間「金門一條根」商品之包裝盒（見原審卷第135頁），縱使有採用「風獅爺」或牌樓等圖樣，惟並未如同本案商品包裝盒一般，使用如此近似於本案商標之圖樣及配置。再者，被告於偵查中亦供稱：我是委由陳○○跟南美公司談產品製造，我的想法是圖案不要一樣，但類似沒關係，消費者看了就知道有差別（見臺南地方檢察署107年度偵字第8724號卷第117頁）。陳○○有把包裝的圖案給我看，我看了以後認為跟陳俊宏公司（即告訴人公司）的不一樣，所以我有同意（見彰化地方檢察署109年度核交字第17號卷第118頁），足見被告與陳○○在討論本案商品之外包裝時，確係以告訴人之商品包裝作為藍本，略作修改，惟修改後之圖樣仍與本案商標圖樣構成高度近似，被告辯稱其主觀上並無侵害商標權之故意，尚不足採信。

㈣原審判決審酌本案商品包裝與本案商標圖樣高度近似，且本案商品與本案商標指定使用之商品，為同一或高度類似的商品，本案商標具有相當之識別性、被告以告訴人之商品為樣本來設計本案商品外包裝難認係善意等一切情狀，認為本案商品使用之商標，足以造成相關消費者誤認與本案商標為同一，或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞。被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯商標法第95條第3款未得商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標罪。被告利用不知情之黃○○（南美公司負責人）、戴○○（寶麗企業社負責人）而為本案犯行，為間接正犯。被告與陳○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、原審審酌被告為一己商業利益，未經告訴人之同意或授權，於本案商品使用近似於本案商標，侵害告訴人之商標權與市場利益，實有不該，惟本案商品尚未實際行銷於市面即遭查獲，侵害程度尚不大、及被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，原審之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、扣案如原審判決附表編號1 至8 所示之物，均屬侵害商標權之物，原審判決依商標法第98條規定，宣告沒收之，並無違誤。至於其他扣案物，並非違禁物，亦非侵害商標權之物及供本案被告犯罪所用或因本案犯罪所生之物，不予宣告沒收。

七、綜上，原審判決之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭