智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

即被告

熊原裔（原名熊原毅）

選任辯護人

周耿德律師

上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智易字第55號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27056號；移送併辦案號：109年度偵字第6485、7998號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、熊原裔明知如附表一所示之商標圖樣係商標權人愛爾達科技股份有限公司（下稱愛爾達公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准商標註冊（下稱本案商標，指定使用之商品及專用期限如附表一所示），仍於商標專用期間內，未經商標權人同意，不得於同一或類似之服務，使用相同於附表一所示商標之圖樣；又「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」等電視節目，均屬愛爾達公司享有著作財產權之視聽著作，未經愛爾達公司同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸；另「體壇最前線」節目播送時畫面出現附表一所示之商標以表彰節目來源與播出管道，竟意圖不法利益與真實姓名年籍均不詳之成年人，共同基於意圖出租而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權、未經商標權人同意於同一服務使用相同商標之犯意聯絡，由熊原裔自民國104 年11月18日起，承租位於○○市○○區○○街000巷0弄0號之0之房屋（下稱桃園八德區房屋），又於106年底某不詳時間起，承租位於○○市○○區○○○路0段000巷0號0樓之部分辦公室（下稱臺北信義區房屋）設置機房，將電腦主機、數據機、伺服器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於桃園八德區房屋內，再委由不知情之許○○以華夏新媒體公司(下稱華夏公司)之名義向中華電信股份有限公司(下稱中華電信)申辦網路，並以其名義申請MOD服務，並裝機於上開地址（桃園八德區房屋之網際網路IP址為00.000.000.00；臺北信義區房屋之網際網路IP址則為00.000.000.000及00.000.00.000）後，未經愛爾達公司之同意或授權，接續在機房內透過上開機具設備自動擷取「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」等電視節目，儲存轉碼而重製後，透過伺服器提供前揭視聽著作給下載安裝該APP並按年繳納新臺幣（下同）999元之消費者觀賞而公開傳輸；又未經愛爾達公司之同意，於公開傳輸「體壇最前線」節目時使用如附表一所示之商標，而侵害愛爾達公司之商標權。嗣經愛爾達公司之員工王○○於使用網際網路時發現亞視APP軟體，而報警處理，經警循線追查，於107年9月11日由警方持搜索票至上址租屋處搜索而扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經愛爾達公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

二、證人許○○於警詢中之陳述無證據能力：證人許○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，且經被告及其選任辯護人否認具有證據能力，依上開規定，此部分供述證據無證據能力。

三、本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此等審判外陳述均表示同意具有證據能力。本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

四、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由　訊據被告固坦承自104 年承租位於桃園八德區房屋、106年使用互動派有限公司(下稱互動派公司)位於臺北信義區房屋之部分辦公室；而附表二所示之扣案物品均為其所有等情，然矢口否認有何違反著作權法、商標法之犯行，辯稱：其承租桃園八德區房屋係要改裝成套房出租，向中華電信申請網路及MOD係供出租套房使用；其原本想與互動派公司之負責人劉○○合作，由互動派公司提供成人影片，利用華夏公司提供之網路頻寬進行測試，如果成功，再由華夏公司銷售，經劉○○同意後，其利用互動派公司之一小部分空間設置網路設備作為測試使用，其並無以亞視APP公開傳輸本案視聽著作，所申請之網路IP可能被拿來當作跳板云云。經查：

㈠被告自104年間向劉○○承租位於○○市○○區○○街000巷0弄0號之0之房屋，在該屋內設置如附表二所示之設備，並以其名義向中華電信申請MOD服務，由許○○以華夏公司名義向中華電信申請網路服務等情，業據證人劉○○於警詢時、證人許○○於本院審理時陳述明確（偵字第27056號卷第37至39頁；本院卷第382頁），並有房屋租賃契約書、中華電信桃園營運處回函及函附之客戶申請清單、保二警察刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片在卷可參（偵字第27056號卷第41頁、第73至75頁、第79至111頁），另有如附表二所示扣案物為憑，故此部分事實堪以認定。

㈡證人即互動派公司負責人劉○○於警詢陳稱：106年底綽號「小熊」之人詢問可否借用互動派公司場地，供伊友人設置中華電信之寬頻服務，費用該友人會支付，其收到電信帳單後才知道該友人係華夏公司，申請3條線路，「小熊」並以賽席爾商兆豐新媒科技臺灣分公司（下稱兆豐新媒公司）之名義在互動派公司場地申請MOD，其與「小熊」約定場地租金及水電費用為25,000元等語明確（偵字第6485號卷第71至77頁）；並於偵訊時陳稱：綽號「小熊」之人即被告等語綦詳（偵字第27056號卷第166頁）；而證人許○○於本院審理時證稱：桃園八德區房屋及臺北信義區房屋之寬頻網路均係其申請，但MOD不是其申請等語（本院卷第382頁），足認被告自106年底向劉○○承租互動派公司位於○○市○○區○○○路0段000巷0號0樓之部分辦公室，並申請MOD服務，由許○○向中華電信申請網路服務之事實。

㈢被告雖以前開情詞置辯，然證人許○○於本院審理時證稱：其曾在華夏公司擔任法務經理，認識被告，106年間被告找華夏公司之實際負責人林○○合作亞視APP，因林○○行動不便，要其與被告處理相關事宜，其再向林○○報告，桃園八德區房屋、臺北信義區房屋之寬頻網路均係其申請，但其沒有申辦MOD等語綦詳（本院卷第380至382頁）；又證人王○○於原審審理時證稱：其在愛爾達公司擔任MIS工程師，負責網路設備、伺服器、個人PC之管理、維修及影音傳輸，107年世界杯足球賽即將開播，因往年都有盜錄訊號之情況，所以老闆特別交待要在網路上搜尋是否有侵權之網站並蒐證、提告，其利用GOOGLE搜尋有無可以收看世界杯足球賽影片之網站或APP，就查到本案之亞視APP在FACEBOOK宣傳提供7天免費試看之服務，其下載該APP於筆電，透過模擬器模擬手機使用該APP，註冊後看到該APP有愛爾達公司之ELTA體育1台、ELTA體育2台及ELTA體育3台之頻道節目，就使用WIRESHARK的網路封包分析軟體來蒐證，該軟體在亞視APP使用時會將所有網路封包擷取下來，其發現亞視APP在註冊後會去索取影音訊號來源，經重複比對後發現亞視APP影音訊號來源都是來自臺灣的IP，同時比對MOD訊號，發現跟愛爾達公司節目表相互吻合，且時間差都在20秒以內，所以判斷這個訊號來源就在臺灣地區，經查詢後IP位置00.000.00.000、00.000.000.000及00.000.000.00都是訊號來源，其將前開訊號來源提供警方查緝，警方至桃園八德區房屋搜索時，亞視APP所播放之ELTA體育1台、2台及3台節目馬上就斷訊，但還有其他頻道可以看，顯示該軟體應該有其他的機房，透過分散風險的方式以避免遭查緝，依其所知如要擷取電視節目之訊號傳送，需以transcoder之轉碼器將MOD訊號轉碼，再以影音伺服器處理轉碼完之訊號，在擷取影像時MOD必須一直維持開機之狀態且不能轉台，經由轉碼設備將該接收之訊號轉譯成另一個格式，再傳送到影音伺服器，透過該伺服器儲存並傳輸給有購買亞視APP的消費者觀看等語（見原審卷第115至122頁）；其於本院審理時證稱：當時其同事與警方至桃園八德區房屋查緝，其在公司與同事保持聯繫，本來其亞視APP是可以收看節目，當警方在現場查獲要將網路、機上盒訊號切斷時，我的亞視APP就不能看了；另一般在家看MOD 不需要用到編碼器及影音伺服器，因為MOD 本身就是一個編解碼的機器，解出來就是HDMI的格式，有電視就可以看了，桃園八德區房屋現場的機器有1台編碼器，就是偵字第27056卷第107頁上方照片最上面的機器，影像編碼器3台，就是偵字第6485卷第127頁的編號6照片，影像編碼器把HDMI的訊號轉成RTMP的訊號，還有影音伺服器7台，就是偵字第6485卷第128頁編號10照片，這些已經構成一個提供收視訊號的架構等語（本院卷第386至387、389、396頁），且觀諸現場照片（偵字第27056號卷第111頁），警方於現場執行搜索時，現場螢幕確實播放告訴人公司之電視節目，另現場有如附表二所示大量機上盒、電腦設備、編碼裝置及伺服器，其中有影像編碼器3台，若被告僅單純供出租套房使用何需申請大量之中華電信網路機上盒、網路數據機？又何需架設如此多台之影像編碼器？又觀之現場照片（偵字第27056號卷第107至109頁）現場之機器均連接線路，並非閒置無用之狀態，與被告所辯其因尚未改建好套房而將扣案之機具閒置於此之情形不符，可知被告確實以桃園八德區房屋、臺北信義區房屋申辦網路及MOD後做為機房，提供亞視APP之訊號來源，且扣案之機具確實有在使用並播放本案節目等情。至於證人許○○雖曾證稱華夏公司要與被告合作成人影片，然被告若未與林○○討論合作亞視APP，則證人許○○為何會於警詢時無端提及亞視APP等語，故證人許○○此部分證述不足為被告有利之認定。

㈣被告雖辯稱因與證人劉○○合作成人影片，他們要測試成人片，要其接主機，所以有接一條網路，但其不知要如何測試云云，然證人劉○○於警詢及檢察事務官詢問時均證稱僅單純出租公司場地供被告申請網路，並未提及有與被告合作成人影片，亦不認識許○○等語（偵字第6485號卷第71至77頁、第419反面），與被告所辯其與劉○○、許○○合作成人影片不符，故被告此部分所辯是否真實並非無疑。且由上開照片可知扣案之機上盒均有黏貼標示頻道名稱之標籤，而被告亦不否認該標籤係其黏貼（原審卷第58至59頁），若被告申請扣案之機上盒係欲供出租套房使用，則何需在機上盒黏貼標示頻道名稱之標籤？是被告及其辯護人所辯尚不可採。劉○○雖於偵訊時供稱：其有做成人影片，有版權給被告，被告表示需要地方放置主機，放成人影片之排播，被告有放置一台電腦在向其租借之場地，其不清楚其他設備，也不知道被告在裡面做什麼等語（偵字第27056號卷第166頁），然依其前開所述劉○○並不清楚被告於該租借場地實際從事何事，又劉○○於警詢、檢察事務官詢問時，均未提及其與被告有合作成人影片，僅陳述單純租借場地予被告，且上開訊問時檢察官係以被告身份訊問劉○○，是其為避免遭檢察官起訴，所述是否真實並非無疑，自無法為被告有利之認定。

㈤被告及其辯護人雖辯稱：被告所申請之網路IP可能被拿來當作跳板云云。惟衡之常情未經授權擷取頻道訊號以公開傳輸他人之視聽著作係違法之行為，行為人多隱蔽為之，避免遭人發現後被檢舉斷訊，故在設立機房時應確有充分把握該機房之網路及頻道訊號來源其得使用，更不會遭網路或頻道來源申請人發現而斷訊，而此等確信，在該等網路係跳板之情形下，鮮有可能；再者，因本案之網路係供公開傳輸視聽著作之用，若使用跳板會影響傳送速率，使視聽著作之傳輸速度變慢，而影響視聽著作之傳送品質，而亞視APP係以公開傳輸視聽著作以賺取費用，若其傳輸之品質及速率變差，則會影響消費者購買之意願，故使用跳板之可能性不高，故本院認被告及其辯護人此部分所辯無足可採。

㈥被告及其辯護人辯稱：依告訴人提出之資料記載亞視APP頻道有104台，而現場扣到之頻道表僅94台，兩者顯然不符，又桃園八德區房屋只扣到49台機上盒，與亞視APP有104台頻道數量亦不符，可知桃園八德區房屋並非機房云云，然觀之扣案之節目表（原審卷第163頁）並無記載製作之日期，無法排除係機房剛成立時所製作，機房剛成立時所建立之頻道數可能較少，而告訴人提出之亞視APP侵權程式之分析及蒐證報告記載該APP共有104個頻道（偵字第27056號卷第46頁）係告訴人於107年6月下載該APP時擷取之畫面並提供警方參考，業據證人黃○○證述在卷（見偵字第27056卷第31至34頁），可知上開二份資料之製作時間並非同一，其所記載之頻道數自有可能不同；又桃園八德區房屋雖僅有49台機上盒，然警方至現場搜索時，亞視APP上部分頻道斷訊，部分頻道仍可正常播放乙情，業據證人王○○證述如前，可知亞視APP之機房應不限於本案查扣到之地點，故桃園八德區房屋僅有49台機上盒與104台頻道數量不符，自屬當然。故被告及其辯護人所辯仍不足採。

㈦被告及其辯護人又辯稱：現場只有一個機上盒貼愛爾達之貼紙，並無貼愛爾達1台、2台、3台之貼紙，故無法證明桃園八德區房屋係機房云云。惟觀之現場照片（偵字第27056號卷第107、109頁）現場機上盒除有標示愛爾達體育外，其他機上盒尚有標示其他頻道名稱，若該房屋非供機房使用為何機上盒均要標註頻道名稱，且警方至現場搜索時，現場之電視確實正在播放告訴人公司之體育節目，有照片可佐（偵字第27056號卷第111頁），並不會因為現場機上盒標示之貼紙為何，而影響桃園八德區房屋確實有以扣案之機器公開傳輸本案視聽著作，是被告及其辯護人所辯顯無足採。

㈧被告及其辯護人再辯稱：依照告訴人公司所提出之亞視APP侵權程式之分析及蒐證報告顯示訊號來源包含宜蘭、台中、台南等各處，顯見該租屋處非亞視APP之機房云云。惟觀諸上開分析報告（見偵27056卷第51至53、63至67頁），顯示封包位置之IP分別係00.000.000.00、00.000.000.000及00.000.00.000，經與通聯調閱查詢單（見偵27056卷第69至71頁）比對後，確係華夏公司申請在桃園八德區房屋、臺北信義區房屋使用之網路，足認上開IP位置確實供亞視APP訊號來源使用。另對照通聯調閱查詢單（見偵27056卷第69至71頁），辯護人所稱之○○市○○區○○路○段00巷00號0樓、○○市○區○○街000巷0號0樓之0、○○市○○區○○街00巷0弄0號用戶之IP並無出現在前開分析報告之封包資料內，是被告及辯護人前開所辯是否可信並非無疑，且不論本案之IP位置是否不限於本案華夏公司所申請之前開IP，均無解於以華夏公司名義所申請之IP位置00.000.000.00、00.000.000.000及00.000.00.000有作為傳輸亞視APP訊號來源之用，故被告及其辯護人所辯，不可採信。

㈨被告及其辯護人雖辯稱：前開網路及MOD係供桃園八德區房屋將來改裝成套房時使用，目前上開設備均閒置云云，然觀之臺灣電力股份有限公司桃園區營業處110年5月24日桃園字第OOOOOOOOOO號函及所附用戶用電資料顯示（本院卷第199至201頁），桃園八德區房屋自105年1月至107年11月之用電狀況，除107年11月上開房屋經警查獲後，用電度數為180度，應繳金額為170元外，其餘月份之用電度數之範圍為1543至3896不等，應繳金額之範圍為4,906至16,247元不等，其中有8個月的應繳金額金額甚至超過10,000元，若桃園八德區房屋內扣案之機器設備係閒置無用，豈會有如此高額之電費，顯見扣案之機器設備並非係閒置而無用。

㈩被告及其辯護人另辯稱：其承租桃園八德區房屋係要分隔為出租套房，架設網路是要供房客使用云云。然查，被告於原審審理時陳稱：其於104年間承租桃園八德房屋，租賃契約是後來才簽等語（見原審卷第227頁），可知於本案查獲時，被告已承租上開房屋近3年，觀諸現場照片（見偵字第27056號卷第97至111頁），上開房屋並無重新隔間為套房，卻放置如此多台之機上盒，並安裝線路，顯與常情不符。綜上，被告意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之犯行足堪認定。被告雖聲請向中華電信函詢扣案之數據機15台序號是否係提供MOD內網專用，以證明扣案之數據機係供內網專用，不能供外網使用之事實，然扣案之數據機確實有播出告訴人公司節目之情事，業如前述，故被告及其辯護人此部分之聲請，自無調查之必要，附此敘明。另「體壇最前線」節目經亞視APP播放後，畫面右上角出現如附表一所示告訴人公司之商標，有播放畫面截圖在卷足憑（見本院卷第247頁中間照片），而被告於原審審理時供稱：其並未取得告訴人公司之授權而使用本案商標等語（見原審卷第223頁），另上開商標現仍在商標期間內，有商標查詢資料為憑（見原審卷第229至230頁），是被告於同一服務上未經告訴人公司同意使用如附表一所示商標之行為，堪以認定。　綜上所述，被告前開犯行均堪認定，被告上開所辯俱不足採，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告之罪名：

⒈按所謂重製，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條1項第5款前段、第10款定有明文。著作權法第3條第1項第10款後段之「包括…」為開放性用語而非限定條件，尚不得以此限縮公開傳輸之涵義。依證人王○○於本院審理時證稱：「編碼器是將MOD來的訊號轉成一個可以在網路傳輸的訊號，網路上傳輸的訊號就是它使用的通訊協定不一樣，…當時我們現場看到那台機器，它應該是把MOD還有一些CABLE台的訊號，從HDMI轉成RTMP(影音傳輸協定)的訊號供觀看者瀏覽，這是一個串流訊號，包裝成另一個通訊協定，可以在網路上傳輸，透過行動裝置、平板、電腦都可以去收看，但還是要搭配APP，整個架構就是這樣運作的」等語明確（見本院卷第388至389頁）。可知被告並非單純接收MOD節目訊號即傳送予消費者，而係擷取原來之HDMI節目訊號轉換成RTMP訊號，該過程涉及將欲傳送的資料內容重新編碼轉檔，再經由網際網路傳送給消費者，故被告以亞視APP將本案視聽著作訊號編碼轉檔後傳送予消費者之行為，已該當著作權法定義之重製及公開傳輸的行為。又證人即告訴人公司員工李○○於警詢時證稱：亞視APP係採充值方式繳納999元等語(偵字第6485號卷第85至86頁)，並參酌李○○與亞視APP人員臉書對話記錄（偵字第6485號卷第89頁）可知充值999元，可觀看1年再送1個月，此種按年收取收視費用，應屬出租之行為。是被告未經告訴人公司同意或授權，先擅自重製本案電視節目，繼而公開傳輸之行為，成立著作權法第91條第2項意圖出租而以重製方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條擅自公開傳輸而侵害他人著作財產權罪。

⒉次按為行銷之目的，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，將商標用於與提供服務有關之物品，並足以使相關消費者認識其為商標，係商標之使用，商標法第5條第1項第3款、第2項定有明文。經查，被告將「體壇最前線」之節目公開傳輸予消費者觀看時，電視螢幕會出現如附表一所示商標，是被告此部分行為，合於商標法第95條第1 款之罪。

㈡核被告所為，係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪、著作權法第91條第2項之意圖出租而重製侵害他人著作財產權罪、著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。起訴意旨雖未論商標法第95條第1款，然就上開法條經原審及本院分別於審理程序中告知被告涉犯上開罪名（見原審卷第226頁、第278頁；本院卷第299、378頁），且已給予被告充分辯護之權利，無礙被告之防禦權，本院自得審理。又被告自104年11月18日起至107年9月11日止係基於單一之侵害著作財產權犯意，以機房內之機具設備重製告訴人公司所製播視聽著作，並公開傳輸予消費者，顯係以數個舉動接續進行，而侵害告訴人公司之同一法益，且在時間及空間上極為密接，而依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價較為合理。被告公開傳輸之低度行為，為意圖出租而擅自重製之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告與真實姓名年籍均不詳之成年人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈按著作權法第91條第2項、第92條之罪須告訴乃論，此觀著作權法第100條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。原判決雖認定被告侵害「ELTA體育1台」、「ELTA體育2台」、「ELTA體育3台」頻道節目之著作財產權，惟查，除「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」節目外之其餘節目，並未經合法告訴（詳後不另為不受理之諭知部分所述），從而，原判決就其餘節目違反著作權法部分逕為有罪判決，自有未洽。

⒉本案係屬意圖出租，而非銷售，業如前述，原判決認被告係共同犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，亦有未合。

⒊按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權或製版權，著作權法第87條第1項第7款定有明文，是本款構成要件有三：⑴未經著作財產權人同意或授權；⑵意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；⑶對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，雖不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7款範圍內，但無論是何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使得公眾得以「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，才會構成本款視為侵害著作權之行為。本案亞視APP僅是提供使用者可以觀賞節目，使用者無法透過該APP公開傳輸或重製他人著作，自不該當於著作權法第87條第1項第7款之要件，而無法論以同法第93條第4款之罪，原判決認被告涉犯該條之罪，同有未合。

⒋原判決認被告以亞視APP播放「體壇最前線」節目時（原判決附表一相關卷證位置欄之侵權畫面截圖），消費者之電視螢幕畫面會呈現如附表一所示之商標，足以作為商標權人、著作權人之用意，足以生損害於告訴人公司，係屬行使偽造準私文書之行為，該行為已該當起訴書所漏未論及之刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準文書罪，並與上開著作權法及商標法所犯罪名間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷等語。首先，原判決認定之侵權畫面截圖，係原審卷第144頁最下方之截圖，惟觀之節目表（原審卷第141頁）107年9月10日下午2時5分，愛爾達體育2台正在播出中華職棒（中信VS富邦）之比賽，而非體壇最前線節目，有截圖畫面及告訴人公司所提之資料可參（原審卷第141至144頁第2張截圖），再比對原判決認定之原審卷第144頁最下方之節目截圖，於告訴人公司於本院審理時所提出之「體壇最前線」節目截圖（本院卷第247頁中間截圖），兩者之畫面有些許不同，且前者畫面最下方有出現「愛爾達體育2台CH201＆愛爾達體育家族YouTube每晚 全球體壇動態 盡在體壇最前線」等字樣，再勾稽前開節目表之播出時間，可知原審卷第144頁最下方截圖並非「體壇最前線」節目播出時之截圖，應係中華職棒賽事播出時插撥之宣傳「體壇最前線」節目廣告之截圖，故本案關於「體壇最前線」節目播出時之截圖，應以告訴人於本院審理時陳報之截圖為真（本院卷第247頁中間截圖），故以下之論述均以本院第247頁中間截圖為依據，合先敘明。按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論；文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；然商標乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者，故商標圖樣本身並非屬刑法上所稱之文書或準文書。而本案「體壇最前線」節目以亞視APP播出時，電視畫面僅會呈現如附表一所示之商標圖樣，有「體壇最前線」節目畫面截圖附卷可參（本院卷第247頁中間截圖），全未出現商標權人即告訴人公司之名稱、其製作或授權等字樣，而向消費者有所主張，自難認其已該當足以表示其用意之準私文書之定義（最高法院91年度台上字第6488號判決意旨參照），則原審認定被告上開犯行另該當刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準文書罪，亦有違誤。

⒌再按起訴之事實，應以起訴書所載為準，原判決認被告就就附表四所示之商標部分，亦涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪、刑法第216條、第210條、第220條行使偽造準私文書罪，然此部分非於起訴書犯罪事實欄所載範圍內，原判決此部分之認定，自有未合。

⒍被告於原審判決後，業已與告訴人公司達成和解乙情，有和解契約在卷可佐（本院卷第447頁），因該科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，所為量刑即難謂允當。

㈡準此，被告上訴意旨仍以前詞否認犯行，請求撤銷改判為無罪之諭知云云，俱非可採，業如前述，然原判決有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

四、爰審酌被告為貪圖一己私利，未思及告訴人公司製播本案節目須投入大量之金錢及人力進行創作，竟未取得授權或同意，即以前揭方式不法侵害他人之著作財產權，對著作權人之經濟利益侵害非輕，所為實屬不該，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳，惟考量其侵害著作財產權之數量非鉅，期間非過長，以及其犯罪之動機、目的、手段，且已與告訴人公司達成和解，業如前述，復參被告大學肄業之智識程度，與父母同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

參、沒收部分：

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案如附表二所示之物，均係被告所有，供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

二、扣案如附表三所示之物品原審雖諭知沒收，惟查，編號1至7所示之物，無證據證明係供本案犯罪所用之物（編號7無從證明係何公司之機上盒）；扣案如附表三編號8至10所示之物，雖係被告供犯本罪所使用之物，然上開物品係中華電信所有，僅出租與被告使用，於退租時仍須返還中華電信乙情，業據被告供陳在卷（見原審卷第225頁），原審就附表三之物品宣告沒收容有未洽，爰不予宣告沒收。又依據卷內證據，並無從認定被告有獲得任何犯罪所得，自毋庸就犯罪所得部分宣告沒收。

肆、不另為不受理部分：

一、公訴及併辦意旨認被告意圖出租，基於擅自以重製及公開傳輸等方法侵害他人著作財產權之犯意，未經告訴人公司同意，自107年9月11日前不詳時間起，在桃園市八德區房屋，申請中華電信MOD及網路服務（網路IP位址為00.000.000.00），並將MOD服務內「ELTA體育1台」、「ELTA體育2台」及「ELTA體育3台」頻道除「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」節目外之其餘節目之影像擷取重製後，將數位訊號自上開地點透過裝機地址位在臺北市○○區○○○路0段000巷0號0樓之IP位址00.000.00.000及00.000.000.000傳輸至「亞視」app之影音伺服器，而供不特定人得下載「亞視」app後，以每年付費999方式出租上開節目，因認被告此部分涉犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害著作財產權、同法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權等罪嫌云云。

二、按著作權法第91條之1第2項、第92條之罪須告訴乃論，此觀著作權法第100條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文。經查：告訴代理人於本院準備程序時陳稱：本案告訴之視聽著作特定為「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」，因告訴人公司僅就該5個節目有著作權或專屬授權等語（本院卷第300頁），並提出著作權證明文件附卷可稽（本院卷243至245、249至255頁），並經公訴人當庭表示同意（本院卷第300頁），是起訴書所載本案被告就「ELTA體育1台」、「ELTA體育2台」、「ELTA體育3台」頻道被訴違反著作權法部分，除上開5個節目以外之其他電視節目，並未經合法提起告訴，本應為不受理之判決，惟因起訴書認此部分與前開「2018世界杯足球賽」、「體壇最前線」、「30分鐘看世足」、「2018就是愛世足」及「2018亞洲運動會」，為實質上一罪關係，是就此部分爰不另為不受理之諭知，附此敘明。從而，原審就被告被訴上開3頻道除前開5個節目以外之節目部分，違反著作權法部分逕為有罪判決，自有未洽，應由本院將此部分撤銷，並不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官蔡期民移送併辦，由檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產第三庭