2110年度刑智上易字第10號｜智財：違反商標法｜裁判日期：110 年 02 月 24 日

1智慧財產法院刑事判決 2110年度刑智上易字第10號 3上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官 4被告林碧祥 5 6 7上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院1098年度智訴字第2號，中華民國109年11月30日第一審判決（起 9訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第10397號），提起 10上訴，本院判決如下： 11主文 12原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。 13理由 14一、公訴意旨略以：被告林碧祥為「祥順商行」（址設臺南市○ 15○區○○路000號1樓）之負責人，其明知如起訴書附表所 16示之格紋、圖樣，係童心服飾股份有限公司（下稱童心公司 17）享有著作財產權之美術著作，未經童心公司同意或授權， 18不得擅自以重製之方法侵害著作財產權或明知為侵害著作財 19產權之重製物而意圖散布而公開陳列或持有；亦明知註冊第0 201395740號「小熊頭」商標（如附圖所示），係英屬維京群島 21商富爾康有限公司向經濟部智慧財產局申請指定使用於童裝 22等商品而獲准註冊之商標權，並於民國101年1月1日起專 23屬授權由童心公司使用，現仍在商標權利期間內，任何人未 24經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相 25同或近似之商標圖樣，致相關消費者有混淆誤認之虞，或明 26知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列、持有。詎林碧祥 27仍意圖銷售而以重製方法侵害他人著作財產權之犯意及為行 11銷之目的，於同一或類似商品使用近似商標之犯意，於106 2年間之某日起，陸續參考童心公司之童裝商品目錄及圖樣， 3自行草繪圖稿後，委請不知情之代辦業者採買仿製起訴書附 4表所示之條紋布料，並指示真實姓名年籍不詳之代工廠商「 5楊○○」，仿附表所示之圖樣作成印花、繡標、裁製為童裝 6、放置「諾貝達卡文（RobertaColum）」之吊牌後，將附表 7所示之仿製童裝以每件新臺幣（下同）450元至500元不等之 8價格，交由不知情之張○○等人在蝦皮拍賣網站上以「諾貝 9達卡文（RobertaColum）」之品牌寄賣，供不特定人上網瀏 10覽及出價購買，藉此牟利，致與童心公司所生產之相同或類 11似產品混淆，而足以生損害於童心公司之利益，以此方法侵 12害童心公司之著作財產權及商標權。嗣童心公司於108年6 13月11日在蝦皮拍賣網站上，分別購得起訴書附表所示仿童心 14公司條紋、圖樣、商標製成之童裝，遂報警究辦。因認被告 15所為，係犯著作權法第91條第2項意圖銷售擅自以重製方式 16侵害他人著作財產權罪嫌、商標法第95條第3款為行銷之目 17的，於同一或類似商品使用近似商標，致相關消費者混淆誤 18認之虞罪嫌；其中明知係侵害著作財產權之仿製條紋、圖樣 19而散布、意圖散布而公開陳列、持有之低度行為，應為意圖 20銷售而重製之高度行為所吸收；其販賣、意圖販賣而陳列、 21持有仿冒商標商品之低度行為，均為為行銷之目的，於同一 22或類似商品使用近似商標之高度行為所吸收等語。 23二、原審判決略以：檢察官認被告涉犯著作權法第91條第2項之 24侵害著作財產權罪、商標法第95條第3款之侵害商標權罪， 25被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一 26重之著作權法第91條第2項規定處斷，該罪依著作權法第10 270條前段規定，須告訴乃論。因告訴人童心公司與被告已於原 21審成立調解，並經告訴人具狀撤回對被告之告訴，爰依刑事 2訴訟法第238條第1項、第303條第3款等規定，不經言詞辯 3論，逕為公訴不受理之諭知等語。 4三、檢察官上訴意旨略以：檢察官認被告所為，涉犯著作權法第9 51條第2項之侵害著作財產權罪及商標法第95條第3款之侵 6害商標權罪，被告係以一行為觸犯上開2罪名，屬想像競合 7犯，請從一重處斷，嗣被告於原審審理期間與告訴人成立調 8解，告訴人並具狀撤回告訴，原審就被告涉犯著作權法第91 9條第2項之侵害著作財產權罪部分，固應諭知公訴不受理， 10惟被告所涉商標法第95條第3款之侵害商標權罪部分，非屬 11告訴乃論之罪，原審就此部分未為科刑之諭知，容有未洽之 12處等語。 13四、按單一性案件，由於刑罰權單一，就其全部事實，自不得割 14裂，而應合一審判，是以此類案件之追訴審判，應適用起訴 15不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法 16第267條、第348條第2項規定自明。所謂單一性案件，包括 17事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件， 18所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始 19足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與 20有罪部分無不可分關係可言。法院審判案件認定全部事實是 21否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起 22訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法 23院固可認定為可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之 24數罪案件起訴者，法院亦可認定為不可分之單一性案件而為 25合一之判決。又裁判上一罪，其中一部分為告訴乃論之罪， 26未經告訴或告訴後又撤回告訴，應就非告訴乃論之罪部分為 27實體上之判決，不得以其中一部分為告訴乃論之罪，既未經 31告訴或告訴後又撤回告訴，而就另非告訴乃論之部分，亦認 2應一併諭知不受理（最高法院86年度台上字第1911號、91 3年度台上字第1075號判決意旨參照）。是檢察官就被告犯罪 4事實以數罪起訴者，法院審理結果固可認定為不可分之單一 5案件而為判決，惟若其中部分有應為無罪、免訴或不受理判 6決之情形，即與有罪部分無不可分關係；於起訴事實部分為 7告訴乃論之罪，部分為非告訴乃論之罪均屬有罪時固應併為 8合一判決，惟告訴乃論之罪經撤回告訴後，此部分已欠缺訴 9追條件，雖應為不受理之判決，然就非告訴乃論之罪部分仍 10應依法審究，不得一併諭知不受理判決。 11五、經查，本案檢察官起訴被告涉犯著作權法第91條第2項意圖 12銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權、商標法第95條第 133款為行銷之目的，於同一或類似商品使用近似商標，致相關 14消費者混淆誤認之虞等罪，係以一行為觸犯上開罪名，應從 15較重之著作權法第91條第2項規定處斷，有起訴書在卷可稽 16；嗣告訴人童心公司於原審辯論終結前，撤回告訴，有撤回 17告訴狀附卷可稽（臺灣臺南地方法院109年度智訴字第2號 18卷第93頁），而被告被訴涉犯著作權法第91條第2項之罪 19部分，依同法第100條前段規定，須告訴乃論，此部分犯罪 20因告訴人撤回告訴而欠缺訴追條件；惟就被告被訴涉犯商標 21法第95條第3款之罪部分，因非告訴乃論之罪，非得撤回告 22訴，原審就此部分仍應依法審理，經審理結果如認定該部分 23有罪，應於理由敘明因起訴書認被告涉犯上開二罪係以一行 24為觸犯二罪名之裁判上一罪，爰就被訴涉犯著作權法第91條 25第2項之罪之部分不另為不受理之諭知；如認定該部分無罪 26，則應就被告被訴著作權法第91條第2項之罪之部分為不受 27理之諭知，就被訴商標法第95條第3款之罪之部分為無罪之 41諭知。 2六、原審判決以被告被訴著作權法第91條第2項之侵害著作財產3權罪及商標法第95條第3款之侵害商標權罪，為想像競合犯 4，應從一重之侵害著作財產權罪處斷，於該侵害著作財產權 5罪部分經告訴人撤回告訴後，逕以本案業經撤回告訴為由， 6未經言詞辯論，判決公訴不受理，顯有未洽。檢察官上訴意 7旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷 8，發回原審更為妥適之處理，且不經言詞辯論為之。另起訴 9書稱被告提供銷售之童裝使用「諾貝達卡文（RobertaColum 10）」之吊牌，該部分是否構成其他商標之使用，宜併予查明 11，附此敘明。 12據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判 13決如主文。 14中華民國110年2月24日 15智慧財產法院第三庭 16審判長法官蔡惠如 17法官林惠君 18法官杜惠錦 19以上正本證明與原本無異。 20本件不得上訴。 21中華民國110年2月25日 22書記官林佳蘋 51附圖：商標圖樣商標權人指定使用之商品或服務權利期間註冊號數第25類：衣服、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、睡衣褲、浴袍、衛生衣褲、海灘裝、背心、毛衣、Ｔ恤、內衣褲、褲子、西服、大衣、外套、童裝、裙子、嬰兒服、羽毛衣、雨衣、皮衣、女裝、袖套、成衣、男裝、靴鞋、女英屬維京鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、群島商富99年1月16日至雨鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、爾康有限119年1月15日嬰兒鞋、童鞋、圍巾、頭巾、第01395740號公司領帶、領結、領巾、尿布、圍兜、尿褲、肚圍、冠帽、禦寒用耳罩、游泳帽、襪子、褲襪、襪套、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、棉襖、吊褲帶。（尚有第16、18、24、26、35 類等商品及服務） 2 6

智慧財產及商業法院2110年度刑智上易字第10號

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