112年度附民上字第18號｜智財：違反著作權法等｜裁判日期：113 年 03 月 14 日

智慧財產及商業法院刑事附帶民事判決 112年度附民上字第18號上訴人林心傑訴訟代理人陳在源律師張梅音律師被上訴人林心寬冠亞貿易有限公司代表人李阿蕊兼上一人訴訟代理人吳昊勳（原名吳旭紳）上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣花蓮地方法院111 年度智附民字第1號，中華民國112年8月29日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴及該部分假執行之聲請均撤銷。二、上開撤銷部分，被上訴人吳昊勳、林心寬應連帶給付上訴人新臺幣貳拾肆萬陸仟伍佰元，及自民國一一一年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、上開撤銷部分，被上訴人冠亞貿易有限公司、吳昊勳應連帶給付上訴人新臺幣貳拾肆萬陸仟伍佰元，及自民國一一一年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、第二、三項給付，如有一被上訴人履行給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務。五、上訴人其餘上訴駁回。六、本判決所命給付部分得假執行。事實及理由一、上訴人起訴主張：被上訴人吳昊勳（原名吳旭紳）為被上訴人冠亞貿易有公司（下稱冠亞公司）之總經理，亦為實際負責人，被上訴人林心寬則為寬哥文旦品牌之負責人，被上訴人吳昊勳經友人介紹向被上訴人林心寬購買文旦銷售。被上訴人均明知附圖所示商標（分別為系爭商標1至3，合稱系爭商標）為上訴人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用如附圖所示之商品或服務類別，現均仍在商標權期間內，且附圖所示之著作（下稱系爭著作1、2，合稱系爭著作，與系爭商標合稱系爭商標及著作）均為上訴人所有，未經商標權人、著作權人之同意或授權，不得擅自使用於相同或類似之商品或服務，致相關消費者混淆誤認之虞；亦不得擅自重製或公開播送。詎被上訴人吳昊勳與富邦媒體科技公司（下稱富邦媒體公司）談妥銷售文旦事宜後，先於民國110年8月25日、同年月30日，使用近似於系爭商標1之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」作為商品名稱，在電視購物、網路購物平台通路上行銷，嗣於同年月31日，提供載有系爭商標及著作之上訴人經營之林壹隆鶴岡文旦官網（下稱上訴人官網）網頁之超連結，指示不知情之藝次元有限公司（下稱藝次元公司）員工使用並重製前開網頁上之系爭商標及著作，嗣於110年9月2日10時至10時40 分許，在電視購物頻道之直播節目中使用相同、近似於系爭商標之文字及圖樣，並以重製、公開播送系爭著作之宣傳內容，侵害上訴人之商標權及著作財產權。被上訴人林心寬於上開節目與吳昊勳共同販售文旦，其亦明知其與被上訴人吳昊勳均未經上訴人之同意或授權，竟與被上訴人吳昊勳共同基於前開侵害商標權、著作權之犯意聯絡，使用相同、近似於系爭商標之文字及圖樣，並以重製、公開播送系爭著作之宣傳內容，供收看該直播節目之不特定人觀覽。被上訴人吳昊勳、林心寬承前揭犯意，接續使用近似於系爭商標1 之文字，在網路購物平台、電視購物通路上，販售「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」之商品，分別至110年9月3日、同年月7日為止。其等共同以前開方式侵害上訴人所有系爭商標及著作，應負連帶賠償責任；被上訴人吳昊勳為冠亞公司之總經理兼實際負責人，被上訴人冠亞公司應就被上訴人吳昊勳前開違法行為連帶負損害賠償責任。上訴人爰依民法第184條第1項、第2項、第185條、著作權法第88條第1項、第3項、商標法第69條第3項、民法第28條、公司法第23條第2項等規定，請求擇一為上訴人勝訴之判決，並聲明被上訴人應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）300萬元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人則以：㈠、被上訴人吳昊勳及冠亞公司辯稱：被上訴人吳昊勳並無侵害系爭商標及著作之故意，被上訴人吳昊勳不知系爭商標及著作為上訴人所有；其於110年9月2日10時至10時40分許，被上訴人吳昊勳與林心寬在電視購物頻道節目直播文旦銷售時，經被上訴人林心寬有告知節目所製作之宣傳品內容含有上訴人所有系爭商標及著作，當下被上訴人吳昊勳始知悉已侵害上訴人之商標及著作財產權，於電視購物頻道節目結束後，被上訴人吳昊勳立即通知電視購物頻道立即下架載有系爭商標及著作之所有銷售資訊；被上訴人冠亞公司之登記負責人李阿蕊並未參與本案，與本件侵害之行為無關等語。㈡、被上訴人林心寬則以：被上訴人林心寬對於被上訴人吳昊勳所製作之行銷影片、行銷文案中含有系爭商標及著作乙節全然不知，被上訴人林心寬與被上訴人吳昊勳間並無犯意聯絡及行為分擔，其毋庸就被上訴人吳昊勳之違法行為負連帶損害賠償責任等語資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即命被上訴人吳昊勳與冠亞公司應連帶給付上訴人153,000元，及自111年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分則聲明不服，提起上訴，求為：㈠、原判決不利於上訴人部分撤銷。㈡、上開撤銷部分，被上訴人林心寬應與被上訴人吳昊勳連帶給付153,000元，及自111年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人林心寬與吳昊勳應再連帶給付上訴人2 ,847,000元，及自111年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣、被上訴人吳昊勳與冠亞公司應再連帶給付上訴人2,847,000元，及自111年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤、前三項給付，如任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。㈥、第二至四項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均於本院答辯聲明：上訴駁回。四、刑事附帶民事訴訟之事實應依刑事判決之認定為準：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。次按，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年度台上字第633號民事判決意旨參照）。準此，本院自應審究本案刑事判決所認定之事實，作為本件附帶民事訴訟事件之損害賠償所據。五、本院得心證之理由：㈠、查被上訴人吳昊勳係被上訴人冠亞公司實際負責人兼總經理，被上訴人林心寬則為寬哥文旦柚之負責人，被上訴人吳昊勳、林心寬2人間因銷售文旦而合作，由被上訴人林心寬提供文旦供被上訴人吳昊勳對外銷售。被上訴人吳昊勳、林心寬均明知系爭商標前經上訴人向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附圖所示之商品或服務，現均仍在商標權專用期限內，任何人未經上訴人之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品，使用相同或近似於上訴人之系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；亦明知系爭著作為上訴人享有著作財產權之美術著作，未經上訴人之同意或授權，不得擅自重製、公開播送。詎被上訴人吳昊勳基於侵害他人商標權、重製、公開播送他人著作財產權之犯意，未經上訴人之同意或授權，先與富邦媒體公司談妥文旦銷售事宜，即於110年8月25日、同年月30日以近似於系爭商標1之「東部柚王林壹隆鶴岡精品文旦」作為商品名稱，於電視購物、網路購物平台通路上銷售，嗣於同年月31日，提供載有系爭商標及著作之上訴人官網網頁超連結，指示不知情之藝次元公司員工使用、重製前開網頁上之系爭商標及著作，被上訴人吳昊勳、林心寬並於同年9月2日10時至10時40分許期間，在電視購物頻道節目中使用系爭商標，並重製、公開播送系爭著作，用以銷售文旦禮盒，供收看該直播節目之不特定人觀覽，並接續至110年9月3日、同年月7日之期間，在網路購物平台上、電視購物通路上，販售近似於系爭商標1之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品，以上開方式侵害上訴人所有之商標權及著作財產權等情，經本院以112年度刑智上訴字第26號刑事判決認定被上訴人吳昊勳、林心寬共同涉犯商標法第95條第1款、第3款、著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之侵害他人之著作財產權罪，有前開刑事卷宗及判決可參。㈡、因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得提起附帶民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是附帶民事訴訟之對象，不以刑事案件之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內（最高法院71年台附字第5號、73年台附字第66號刑事判決先例意旨參照）。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，商標法第69條第3項、著作權法第88條第1項分別定有明文，而上開商標法、著作權法之規定為民法第184 條第1項前段、185條第1項前段之特別規定，應優先適用。㈢、商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額計算其損害，商標法第71條第1項第3款亦有明文。商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。另侵害著作權之損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。著作權法第88條第2項第2款、第3項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨參照）。職是，法院於具體個案中，倘被害人不易證明其損害額時，得參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。㈣、經查：１、就被上訴人吳昊勳、林心寬共同侵害系爭商標部分：查系爭商標為上訴人所有，均為向智慧局申請且經註冊公告之商標，指定使用於文旦等新鮮蔬果等商品及電視購物、網路購物等服務，現仍在商標權期間內，上訴人侵害系爭商標在電視購物頻道及網路購物平台上販售，有致相關消費者對於本案文旦來源發生混淆誤認之可能，並圖以上訴人長久經營系爭商標形象牟利，損及上訴人權利，且被上訴人係以電視購物頻道、網路購物平台之方式販賣本案文旦，兩者銷售通路之販售期間分別為110年8月25日至同年9月7日、同年8 月30日至同年9月3日，商品為10斤1箱（下稱小組），10斤2箱（下稱大組）2種規格，小組之零售單價為990元，大組之零售單價為1,470元，小組於電視購物、網路購物平台通路分別銷售11組、6組；大組於電視購物、網路購物平台分別銷售51組、9組等情，有富邦媒體公司112年3月9日（112）富邦媒體字第20號函附於刑事卷可參（刑事原審卷一第408 頁），本院認上訴人主張被上訴人之商標侵權行為，均以小組、大組之零售單價1,500倍計算其損害，尚屬過高，難認為相當，本院審酌上開銷售及侵害情形，就小組文旦禮盒部分，共銷售17組，大組文旦禮盒共銷售60組，應分別以其出售零售單價之50倍、100倍計算賠償額，較為適當。是上訴人請求被上訴人吳昊勳、林心寬部分應連帶給付196,500元（計算式：小組990元×50倍＋大組1,470元×100倍＝49,500元＋ 147,000元＝196,500元)，為有理由，應予准許。２、另就被上訴人吳昊勳、林心寬共同侵害上訴人系爭著作部分：查系爭著作乃上訴人委請他人創作，為上訴人享有著作財產權之美術著作，並為上訴人自產自銷文旦所使用，自具有相當之經濟價值。本件文旦銷售總額雖為105,030元（16,830＋ 88,200＝105,030），其中僅於電視購物頻道節目中重製、公開播送系爭著作，而上開銷售總額包含除節目外之電視購物頻道及網路購物平台，故並非均為被上訴人吳昊勳、林心寬侵害系爭著作所得之利益，上訴人復未提出其他證據供本院審酌，實難以證明其行使權利依通常情形可得預期之利益，自不易證明其實際損害額，是上訴人主張如不能依著作權法第88條第2項第1款認定損害賠償責任，則依同法條第3項前段規定，請求依侵害情節酌定賠償額，即無不合。本院審酌系爭著作係上訴人為銷售其自家商品所委請他人創作設計，用以行銷自家文旦產品，而被上訴人吳昊勳、林心寬均明知上訴人並未同意或授權其使用系爭著作，竟為圖一己私利，擅自重製、公開傳輸系爭著作，並以此販售文旦禮盒獲利，另參酌被上訴人吳昊勳、林心寬使用系爭著作之時間為110 年9月2日10時至10時40分許之電視購物頻道直播節目，供特定多數人得以觀覽等一切情狀，認系爭著作應各以25,000元計算較為適當，是上訴人請求被上訴人吳昊勳、林心寬連帶給付50,000元（計算式：25,000元×2＝50,000元）部分為有理由。故上訴人得請求被上訴人吳昊勳、林心寬連帶賠償246,500元（計算式：196,500元＋50,000元＝246,500元）。㈤、再按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文；公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人，民法第28條、公司法第8條第2項分別定有明文。查被上訴人吳昊勳為被上訴人冠亞公司之總經理，則被上訴人吳昊勳與林心寬共同侵害上訴人系爭商標及著作，被上訴人吳昊勳、林心寬應連帶負前開賠償責任，即屬有據；被上訴人吳昊勳既為被上訴人冠亞公司之總經理，為被上訴人冠亞公司有代表權之人，被上訴人吳昊勳因執行職務時侵害上訴人系爭商標及著作，致上訴人受有損害，是被上訴人冠亞公司依民法第28條，自應就前開被上訴人吳昊勳之侵權行為與其負連帶損害賠償責任。又被上訴人林心寬與被上訴人冠亞公司間雖無應負連帶賠償規定之適用，然其等分別與被上訴人吳昊勳對上訴人所受損害應負之連帶賠償債務，具有客觀之同一目的，而於同一訴訟請求，為不真正連帶債務，其中一人為給付，其他人於給付之範圍內即免除給付之義務。故上訴人依據商標法第69條第3項、著作權法第88條第1項、民法第28條之規定，請求被上訴人林心寬、冠亞公司分別與被上訴人吳昊勳就上訴人所受系爭商標及著作之之損害，負不真正連帶賠償責任，為有理由。六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，並未定有給付期限，而本件刑事附帶民事起訴狀繕本係於111年11月4日於原審當庭交付被上訴人吳昊勳、林心寬，有其等之簽名在卷可參（原審附民卷第5頁），被上訴人冠亞公司對於以上開日期為刑事附帶民事起訴狀繕本收受日期亦無意見（原審附民卷第255頁），是被上訴人應自送達之翌日即111年11月5日起負遲延責任。七、綜上所述，上訴人依商標法第69條第3項、著作權法第88條第1項規定，請求被上訴人吳昊勳、林心寬應連帶給付246,500元；被上訴人吳昊勳、冠亞公司應連帶給付246,500元，及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即111年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，前開給付，如有一被上訴人履行給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至其請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨請求撤銷，即為無理由，應駁回其上訴。又本判決第2項所命給付未逾50萬元，爰依刑事訴訟法第491條第10款準用民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。九、本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條前段、第368條、第369條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　14　　日智慧財產第四庭審判長法官　張銘晃法官　林怡伸法官　林惠君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　15　　日書記官　余巧瑄附圖系爭商標1（第01461697號）申請日期：99年7月30日註冊日期：100年6月16日註冊公告日期：100年6月16日專用期限：120年6月15日商標名稱：林壹隆商標權人：林心傑商品類別：第031類商品或服務名稱：香蕉、芒果、西瓜、蕃茄、文旦、木瓜、荔枝、葡萄柚、竹筍、酪梨、柚子、箭筍、苦瓜、絲瓜、新鮮水果、空心菜、釋迦、南瓜、柑橘類水果、新鮮蔬菜。系爭商標2（第02151889號）即系爭著作1 申請日期：109年12月29日註冊日期：110年7月1日註冊公告日期：110年7月1日專用期限：120年6月30日商標名稱：標章圖商標權人：林心傑商品類別：第035類商品或服務名稱：超級市場；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢；量販店；百貨商店；雜貨店；農產品零售批發；食品零售批發。系爭商標3（第02155041號）即系爭著作2 申請日期：109年12月29日註冊日期：110年7月16日註冊公告日期：110年7月16日專用期限：120年7月15日商標名稱：標章圖商標權人：林心傑商品類別：第031類商品或服務名稱：香蕉；芒果；西瓜；番茄；文旦；木瓜；荔枝；葡萄柚；竹筍；酪梨；柚子；箭筍；苦瓜；絲瓜；新鮮水果；空心菜；釋迦；新鮮南瓜；新鮮柑橘類水果；新鮮蔬菜。

智慧財產及商業法院112年度附民上字第18號

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