智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

宋兆鑫

選任辯護人

陳美娜律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院114年度智易字第2號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第8263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。查本案被告宋兆鑫未提起上訴，僅檢察官不服原判決提起上訴，並明示僅針對原審量刑及沒收犯罪所得部分提起上訴（本院卷第29至31頁、第157頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收犯罪所得部分，不及於原判決所認定之犯罪事實與所犯法條（罪名），並以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原審量刑及沒收犯罪所得適法與否之判斷基礎。至原判決關於犯罪事實、罪名及扣案物沒收之認定均已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、上訴意旨略以：本案警方在被告經營之商店執行搜索而當場查扣安博機上盒、小雲機上盒，其中安博機上盒已安裝侵權非法軟體UPLIVE、UPTV及UP回看，小雲機上盒則已安裝侵權非法軟體YOGURT TV，被告亦坦承係其本人安裝，是被告所辯遇有老人家才幫忙下載云云，不可採信，又被告於警詢時供稱平均每月售出10餘台等語，則原判決認定其犯罪所得僅有新臺幣（下同）8,260元，自有疑義，因此原審量刑亦屬過輕，應予加重，請求撤銷原判決等語。

三、撤銷改判之理由：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第38條之2第1項前段分別定有明文。

㈡原審以本件警方蒐證階段向被告購買安博盒子、小雲盒子時所交付被告之款項共8,260元（免用統一發票收據之照片見偵卷第43頁），為其犯罪所得，至被告於被訴期間所販售之電視盒是否皆已安裝具有侵權功能之行動裝置應用程式，尚有可疑，且本於「科技中立」原則，尚難認被告於犯罪事實所示期間所銷售之其他安博機上盒、小雲機上盒之營業額亦為其違反著作權法之犯罪所得，而無從推估其所得或逕依想像對其諭知宣告沒收或追徵，固非無見。惟依原審認定之犯罪事實已指明「自民國111年9月間，至112年8月23日間，於不特定消費者至該店購買安博機上盒、小雲機上盒時，在現場指導、協助不特定消費者安裝或提供預先已安裝前開『UPTV』等行動裝置應用程式之機上盒，使不特定消費者得以使用安博機上盒、小雲機上盒時，透過『UPTV』等行動裝置應用程式公開播送如附表所示之頻道節目視聽著作，因而受有利益」，可見被告係於上揭期間，自到店裡購得有安裝本案侵權程式機上盒之不特定消費者，獲得犯罪所得無訛，自非僅有警方蒐證時所支付之上開金額，然因被告犯罪期間將近1年而不短，且消費人數難以特定，可見其實際犯罪所得之認定顯有困難，則依被告於警詢時供承：「（問：你販賣安博電視盒及小雲電視盒如何定價？每月大約售出多少安博機上盒及小雲電視盒？買家使現金或是信用卡交易？）安博電視盒及小雲電視盒販售價格為3,600元；平均每個月大約販售共10幾臺，客戶都是用現金交易。」等語（見偵卷第14-15頁），佐以卷附警方蒐證譯文所示「警方：那些軟體都要自己裝的嗎？賣家：幫你裝好啊。（略）賣家：...只要你在網路上面買，我們一定不會裝軟體，除非你是來實體店面買，實體店面我們會看人，有的是怪怪的人來，那個有的有可能是警察還是什麼，你聽懂嗎」等情（見偵卷第106頁），依最有利於被告之估算，足認其本案之犯罪所得應為38萬8,800元【期間計算方式依民法規定，計算如下：111年9月30日至112年7月29日共10個月，每月10台，112年7月30日至8月23日8台（10*25/30＝8.3），3,600元*10月*10台+3,600元*8台＝388,800元，至警方蒐證支付之上開金額則不再列記，以免重複計算】，是原審僅沒收警方蒐證時支付之前開8,260元，即有未洽，從而原判決基此犯罪情節所量處之刑度，亦有未洽，檢察官據此指摘原判決關於量刑及沒收犯罪所得部分不當，均有理由，自應由本院將原判決關於科刑及沒收犯罪所得部分予以撤銷改判。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以販賣機上盒之方式侵害告訴人之視聽著作財產權，影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及影視相關產業之發展，行為殊屬不該。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及其侵害著作財產權之數量甚多，所生犯罪危害非輕，且迄未與各告訴人達成和解、賠償其等損害，所為非是，然念其犯後坦承罪行，非無悔意，並參酌被告之前科素行及其於本院審理時自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀（此部分涉及被告個資，見本院卷第264頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

五、沒收：被告因本案獲有上開犯罪所得，已如前述，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第2條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張長樹提起公訴及上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

智慧財產第四庭